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Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein 4. Kammer 4 Sa 62/13 Urteil Entschädigung - Schadensersatz - Diskriminierung wegen Behinderung - Ausschlussfri

Entschädigung - Schadensersatz - Diskriminierung wegen Behinderung - Ausschlussfrist - Badebetrieb Leitsatz § 167 ZPO findet auf § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG keine Anwendung. (Rn.31) Orientierungssatz (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 662/13) Verfahrensgang vorgehend ArbG Kiel,

  1. Januar 2013, 5 Ca 316 c/12, Urteil nachgehend BAG,
  2. Mai 2014, 8 AZR 662/13, Urteil: Zurückverweisung Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 08.01.2013 – 5 Ca 316 c/12 – abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits (beide Instanzen). Die Revision wird für die Klägerin zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin begehrt von der Beklagten Entschädigung und Schadensersatz wegen behaupteter Diskriminierung im Hinblick auf ihre Behinderung. Randnummer 2 Die 1990 geborene Klägerin, die am
  3. Januar 2012 eine 3-jährige Ausbildung zur Fachangestellten für Bäderbetriebe erfolgreich absolvierte, bewarb sich mit Schreiben vom
  4. Oktober 2011 bei der Beklagten auf die dort ausgeschriebene Stelle als Fachangestellte für Bäderbetriebe. Diese Tätigkeit umfasst unter anderem die Beaufsichtigung und das Kontrollieren des Badebetriebes, das Betreuen der Badegäste und die Erteilung des Schwimmunterrichtes. Ferner bietet die Beklagte ihren Kunden ein besonders umfangreiches Angebot an Aquafitnesskursen an, welches eine entsprechende Leistungsfähigkeit der Beschäftigten bedingt. Randnummer 3 Am
  5. November 2011 wiesen Vertreter der Beklagten im Rahmen des Vorstellungsgespräches die Klägerin darauf hin, dass eine entsprechende körperliche Fitness erforderlich für die Ausübung der Tätigkeit sei. Die Klägerin bejahte die an sie gerichtete Frage, ob sie sich körperlich in der Lage sehe, den Anforderungen gerecht zu werden. Randnummer 4 Mit E-Mail vom
  6. November 2011 bot die Beklagte der Klägerin einen Arbeitsvertrag als Elternzeitvertretung an, und zwar für die Zeit ab Abschluss ihrer Ausbildung bis längstens
  7. Mai
  8. Die Beklagte wies in dieser Mail darauf hin, Voraussetzung für die Einstellung sei neben der erfolgreichen Abschlussprüfung die Vorlage des aktuellen Rettungsscheins „Silber“ und eines aktuellen Erste-Hilfe-Scheins. Die Klägerin reichte die geforderten Unterlagen nach. Randnummer 5 Der der Klägerin überlassene Musterarbeitsvertrag sah ein Arbeitsentgelt in Höhe von € 1.755,00 brutto monatlich vor. Randnummer 6 Die Klägerin fuhr am
  9. Dezember 2011 in Abstimmung mit der Beklagten nach Kiel-Schilksee, um sich dort ihren zukünftigen Arbeitsplatz anzusehen. Im Anschluss daran teilte sie der stellvertretenden Geschäftsführerin der Beklagten mit, sie sei mit einem GdB von 50 wegen einer Erkrankung an Multiple Sklerose schwerbehindert. Auf Nachfrage gab sie an, ihren letzten Schub im April 2011 gehabt zu haben. Randnummer 7 Die Erkrankung der Klägerin wurde im Januar 2011 diagnostiziert. Seit dem
  10. Mai 2011 verfügt sie über einen Schwerbehindertenausweis, der gültig ist seit
  11. März
  12. Randnummer 8 Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom
  13. Dezember 2011 mit, sie müsse ihr in Abstimmung mit ihrem Betriebsarzt leider mitteilen, ihr keinen Arbeitsvertrag anbieten zu können. Das damalige Arbeitsangebot sei in Unkenntnis der Schwerbehinderung erfolgt und damit rechtlich unwirksam. Dieses Schreiben ging der Klägerin am
  14. Dezember 2011 zu. Randnummer 9 Ohne vorherige außergerichtliche Geltendmachung hat die Klägerin Klage auf angemessene Entschädigung, die bis zu € 5.265,00 betragen solle, und Schadenersatz in Höhe von € 90,40 (Fahrtkosten zu den Gesprächen) geltend gemacht, wobei die Klage am
  15. Februar 2012 beim Arbeitsgericht einging. Die Zustellung der Klage erfolgte bei der Beklagten am
  16. Februar
  17. Randnummer 10 Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts und des streitigen Vorbringens in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird Bezug genommen auf den Inhalt des angefochtenen Urteils. Randnummer 11 Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom
  18. Juni 2012 Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, die Klägerin sei aufgrund ihrer Erkrankung an Multiple Sklerose nicht geeignet, den Arbeitsplatz als Fachangestellte für Bäderbetriebe auszuüben, durch Einholung eines neurologischen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf den Inhalt des Gutachtens vom
  19. September 2012 (Bl. 72 bis 75 d. A.). Randnummer 12 Das Arbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von € 4.500,00 und Schadenersatz in Höhe von € 90,40 zu zahlen und dazu ausgeführt, die Beklagte könne sich nicht auf § 8 AGG berufen. Unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Klägerin für die vorgesehene Tätigkeit uneingeschränkt arbeitsfähig sei. Randnummer 13 Die Erkrankung selbst führe nicht dazu, dass sie plötzlich Schwächeanfälle erleide oder in einer akuten Notsituation nicht in der Lage sei, einen Badegast zu retten. Wegen der weiteren Begründung wird Bezug genommen auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils. Randnummer 14 Die Beklagte hat gegen das ihr am
  20. Januar 2013 zugestellte Urteil am
  21. Februar 2013 Berufung eingelegt und diese am
  22. März 2013 begründet. Randnummer 15 Die Beklagte beruft sich auf § 8 AGG. Sie meint, das Gericht habe verkannt, dass es nicht darum gehe, ob eine eingeleitete Therapie zukünftig eine Verschlechterung der Erkrankung möglicherweise vermeiden könne. Es gehe vielmehr darum, ob die Klägerin im Herbst 2011 uneingeschränkt in der Lage gewesen sei, die Anstrengungen des Rettungsdienstes und der sonstigen Tätigkeiten auszuüben. Dazu äußere sich das Gericht nicht. Die Aufgabe einer Angestellten für Bäderbetriebe erfordere es, dass die Mitarbeiterin an diesem Arbeitsplatz uneingeschränkt und ausnahmslos in der Lage sei, in Notfällen sofort helfen zu können. Schon ein durchschnittlich gesunder Bewerber bringe die hohen körperlichen Anforderungen nicht immer mit. Die Klägerin habe aktuelle Schübe ihrer Erkrankung gehabt. Daraus sei die Konsequenz zu ziehen, dass die körperliche Belastbarkeit der Klägerin nicht gegeben sei. Weiter sei zu beachten, dass die Tätigkeit im warmen Umfeld zu erbringen sei. Dies könne zu einer Verstärkung von neurologischen Symptomen führen. Randnummer 16 Die Beklagte beantragt, Randnummer 17 das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom
  23. Januar 2013 – 5 Ca 316 c/12 – abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 18 Die Klägerin beantragt, Randnummer 19 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 20 Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Sie meint zudem, § 167 ZPO sei auf § 15 Abs. 4 AGG anwendbar. Randnummer 21 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird Bezug genommen auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze. Entscheidungsgründe Randnummer 22 Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft und frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie auch Erfolg. Denn sowohl der geltend gemachte Anspruch auf Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG als auch der Schadenersatzanspruch gemäß 15 Abs. 1 AGG sind von der Klägerin nicht rechtzeitig gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG geltend gemacht. Dazu im Einzelnen: Randnummer 23
  24. Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Bei dieser Frist handelt es sich um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist, deren Einhaltung – wie bei tarifvertraglichen Ausschlussfristen – von Amts wegen zu beachten ist. (BAG, Urteil vom 21.06.2012 – 8 AZR 188/11 – zitiert nach jur.). Sie findet Anwendung sowohl auf Ansprüche des § 15 Abs. 1 als auch des § 15 Abs. 2 AGG. (Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch,
  25. Auflage, § 36 Rdnr. 102; Erfk-Schlachter,
  26. Auflage, § 16 Rdnr. 17). Randnummer 24
  27. Für den Beginn der Frist nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG gilt § 187 Abs. 1 BGB. Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt. Für das Fristende wiederum gilt § 188 Abs. 2 BGB. Danach endigt eine Frist, die nach Monaten bestimmt ist, im Falle des § 187 Abs. 1 BGB mit dem Ablauf desjenigen Tages des letzten Monats, welcher durch seine Zahl dem Tage entspricht, in den das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt. Randnummer 25 a. Der Klägerin wurde das Ablehnungsschreiben am
  28. Dezember 2011 zugestellt. Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom
  29. Mai 2013 klargestellt, dass der Brief vom
  30. Dezember 2011 mit den Bewerbungsunterlagen bereits am
  31. Dezember 2011 durch die Post zugestellt wurde. Randnummer 26 Die Klägerin hatte auch mit Zugang des Ablehnungsschreibens am
  32. Dezember 2011 Kenntnis von der vermeintlichen Benachteiligung. Die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG beginnt bei unionsrechtskonformer Auslegung im Falle der Bewerbung grundsätzlich zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte durch den Arbeitgeber von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Randnummer 27 Mit dem Schreiben vom
  33. Dezember 2011 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, das Arbeitsangebot sei in Unkenntnis der Schwerbehinderung erfolgt und deshalb rechtlich unwirksam. Damit erlangte die Klägerin Kenntnis von der vermeintlichen Benachteiligung, weshalb mit Zugang dieses Schreibens unter Berücksichtigung von § 187 Abs. 1 BGB die Frist begann. Randnummer 28 b. Die Frist endete gemäß § 188 Abs. 2 BGB folglich am
  34. Februar
  35. Randnummer 29 Die Klägerin hat vor Erhebung der Klage außergerichtlich ihre vermeintlichen Ansprüche nicht geltend gemacht. Vielmehr hat sie sofort Klage erhoben. Zwar wird die von § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG geforderte Schriftform auch durch eine gerichtliche Klage gewahrt, allerdings setzt dies voraus, dass die Klage rechtzeitig zugestellt wird (BAG, Urteil vom 21.06.2012 – 8 AZR 188/11 –, zitiert nach juris). Randnummer 30 Die Klage wurde der Beklagten nicht innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG zugestellt, sondern erst am
  36. Februar 2012, also einen Tag zu spät. Randnummer 31
  37. Entgegen der Auffassung der Klägerin findet § 167 ZPO auf die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG keine Anwendung. Dies hat der
  38. Senat des Bundesarbeitsgerichts mit Urteil vom 21.06.2012 (8 AZR 188/11, zitiert nach juris) deutlich entschieden. In der dortigen Entscheidung heißt es unter I.
  39. c., § 167 ZPO findet keine Anwendung. Randnummer 32 Der
  40. Senat des Bundesarbeitsgerichts geht daher unter Anknüpfung an die Entscheidung des
  41. Senats vom 08.03.1976 (5 AZR 361/75) und in Übereinstimmung mit Linck in Schaub, a.a.O., (§ 36 Rdnr. 106) und Koch im Erfurter Kommentar,
  42. Auflage, (§ 61 b. ArbGG Rdnr. 3) unproblematisch von der Nichtanwendung des § 167 ZPO auf die gesetzlichen Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG aus. Bedenken hinsichtlich der Nichtanwendung des § 167 ZPO scheint der
  43. Senat des Bundesarbeitsgerichts daher ausweislich des Urteils vom 21.06.2012 auch trotz der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom
  44. Juli 2008 (I. ZR 109/05) nicht zu haben. Randnummer 33
  45. Die Berufungskammer war bei der Urteilsverkündung noch davon ausgegangen, dass die Frage der Anwendbarkeit des § 167 ZPO auf § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG im Hinblick auf die zwischenzeitlich erfolgte Diskussion in Literatur und Rechtsprechung noch offen sein könnte. Deshalb erfolgte die Zulassung der Revision. Im Hinblick auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21.06.2012 kann diese Frage wohl nicht mehr als noch nicht geklärt angesehen werden. Dies mag die Klägerin berücksichtigen bei ihrer Entscheidung, ob sie dennoch Revision einlegt. Randnummer 34 Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG, § 91 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision geschah – möglicherweise überflüssig – wegen grundsätzlicher Bedeutung. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001151796

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