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Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein 3. Senat 3 LB 21/11 Urteil Zum Anspruch eines Beamten auf Anerkennung eines Dienstunfalls - ion

Obsah (4)§ 135§ 46§ 139§ 150

Zum Anspruch eines Beamten auf Anerkennung eines Dienstunfalls - ionisierende Strahlung durch Radarsysteme der Bundeswehr Orientierungssatz Zur Frage, ob der als "elektromagnetische Hypersensibilität"

§ 135BBG Nr. 5 S. 19 f., vom 22. Oktober 1981 - BVerw

G 2 C 17.81 -

§ 46BBG Nr. 3 S. 3 und vom 28. Januar 1993 - BVerw

G 2 C 22.90 - Schütz, BeamtR ES/C II 3.1 Nr. 49). Randnummer 85 Für einen auf § 31 Abs. 3 BeamtVG gestützten Anspruch folgt daraus, dass der Beamte, der die Dienstunfallfürsorge wegen einer Krankheit erreichen will, für das Vorliegen einer Erkrankung im Sinne des § 31 Abs. 3 Satz 3 BeamtVG, für die besondere Erkrankungsgefahr im Sinne von Satz 1 der Vorschrift und die rechtzeitige Meldung der Erkrankung die materielle Beweislast trägt, wenn das Gericht die erforderliche, d.h. vernünftige Zweifel ausschließende Überzeugungsgewissheit nicht gewinnen kann. In diesem Rahmen können dem Beamten auch allgemein anerkannte Beweiserleichterungen wie der Beweis des ersten Anscheins oder eine Umkehr der Beweislast zugutekommen, wenn die hierzu von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen gegeben sind (Beschluss vom 11. März 1997 - BVerwG 2 B 127.96 - juris). Lässt sich bei Vorliegen der beiden erstgenannten Voraussetzungen hingegen lediglich nicht klären, ob sich der Beamte die Erkrankung innerhalb oder außerhalb des Dienstes zugezogen hat, so trägt das Risiko der Unaufklärbarkeit hinsichtlich dieser Voraussetzung der Dienstherr (Urteil vom 11. Juni 1964 - BVerwG 2 C 188.61 -

§ 139BBG Nr.

3 S. 13). Randnummer 86 Andere Beweiserleichterungen lassen sich der Vorschrift nicht entnehmen. Randnummer 87 Der Gesetzgeber hat mit § 31 Abs. 3 Satz 1 letzter Satzteil („es sei denn, ...") eine Regelung der Beweislast für eine von drei Tatbestandsvoraussetzungen geschaffen und damit zum Ausdruck gebracht, im Übrigen solle es bei der materiellen Beweislast des Beamten für die anspruchsbegründenden Tatsachen bleiben (ebenso zur Vorgängervorschrift des § 135 Abs. 3 BBG Urteil vom

  1. Mai 1962 a.a.O. S. 187 bzw. S. 20). Deshalb ist für andere Erwägungen, wie etwa den vom Berufungsgericht herangezogenen Gedanken der Folgenabwägung kein Raum. Sie führen zudem zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit. Ist die Entstehung einer Krankheit in der medizinischen Wissenschaft noch nicht hinreichend geklärt, so ist den sich daraus ergebenden Beweisschwierigkeiten allein durch erhöhte Anforderungen an die Beweiserhebung und Beweiswürdigung Rechnung zu tragen. Geboten ist insbesondere eine sorgfältige Auswahl und Überwachung von Sachverständigen sowie die kritische Prüfung ihrer fachlichen Kompetenz bei der Würdigung der vorgelegten Gutachten. Lässt sich der Sachverhalt jedoch auch unter Beachtung dieser Anforderungen nicht aufklären, vermag der Umstand, dass der Ursachenzusammenhang zwischen Dienst und Krankheit nach dem Stand der Wissenschaft noch nicht zur Überzeugung des Gerichts benannt werden kann, die zu treffende Beweislastentscheidung für sich genommen nicht zu beeinflussen. Randnummer 88
  2. Der Senat kann auf der Grundlage der vom Oberverwaltungsgericht getroffenen Feststellungen nicht von der Möglichkeit Gebrauch machen, nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst zu entscheiden oder die Revision nach § 144 Abs. 4 VwGO zurückzuweisen. Denn die nach dem Rechtsstandpunkt des Senats für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Tatsachen sind - auch unter Berücksichtigung des § 137 Abs. 2 VwGO - unter Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 und § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO teilweise unzureichend gewürdigt, teilweise noch nicht im erforderlichen Umfang festgestellt worden. Randnummer 89 Zu Recht ist das Oberverwaltungsgericht zwar davon ausgegangen, dass andere als in der Berufskrankheiten-Verordnung (hier: vom
  3. Dezember 1976 <BGBI I S. 3329> - BKVO -) genannte Krankheiten einen Anspruch nach § 31 Abs. 3 BeamtVG nicht begründen. Denn die Vorschrift soll nicht die Folgen jeglicher Krankheit abmildern, die sich der Beamte im Dienst zuzieht, sondern nur besonderen Gefährdungen Rechnung tragen, denen ein Beamter im Vergleich zur Beamtenschaft insgesamt ausgesetzt ist (Urteil vom
  4. November 1960 - BVerwG 6 C 144.58 - BVerwGE 11, 229 <232>

§ 135BBG Nr. 4 S. 13; Beschlüsse vorn 13. Januar 1978 - BVerw

G 6 B 57.77 -

§ 135BBG Nr. 59 S. 9 und vom 12. September 1995 - BVerw

G 2 B 61.95 -Buchholz 239.1 § 31 BeamtVG Nr. 10). Randnummer 90 Ohne Verstoß gegen revisibles Recht hat das Oberverwaltungsgericht auch angenommen, dass dem Kläger für den Umstand, dass es sich bei der elektromagnetischen Hypersensibilität um eine auf der Wirkung ionisierender Strahlung beruhende Krankheit handelt, die Beweiserleichterungen des Anscheinsbeweises nicht zugute kommen können. Denn ein Anscheinsbeweis greift nur bei typischen Geschehensabläufen ein, also in Fällen, in denen ein bestimmter Tatbestand nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweist. Typizität bedeutet in diesem Zusammenhang allerdings nur, dass der Kausalverlauf so häufig vorkommen muss, dass die Wahrscheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist (BGH, Urteil vorn

  1. Januar 2010 - VI ZR 33/09 - NJW 2010, 1072). An einer derartigen Typizität fehlt es bei neuen, noch nicht vollständig erforschten Krankheiten aber gerade. Randnummer 91 Schließlich scheidet auch eine Umkehr der Beweislast im vorliegenden Fall aus. Sie käme zwar hinsichtlich der Behauptung des Klägers in Betracht, er sei über viele Jahre ionisierender Strahlung in erheblichem Maße ausgesetzt gewesen, und wohl auch für seine Behauptung, er sei im Dienst besonderen Gefährdungen ausgesetzt gewesen. Denn die Beklagte hat dem Gericht die Sachverhaltsaufklärung jedenfalls dadurch erschwert, dass der Kläger jahrelang über relevante Messergebnisse im Unklaren gelassen und auf diese Weise daran gehindert wurde, zeitnah Aufklärung über seine Arbeitsbedingungen zu verlangen; außerdem sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Schutzvorschriften missachtet worden. Selbst wenn der Kläger durch die Einwirkungen der ionisierenden Strahlung einer besonderen Gefährdung ausgesetzt gewesen wäre, rechtfertigte dies jedoch nicht den Schluss, diese Strahlung stelle die wesentliche Ursache für seine Erkrankungen dar. Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, es könne nicht festgestellt werden, ob die beim Kläger bestehende Krankheit durch ionisierende Strahlung hervorgerufen worden sei, beruht auf einer mit revisiblem Recht nicht vereinbaren Würdigung der Ergebnisse der Beweisaufnahme. Der Senat ist als Revisionsgericht nach § 137 Abs. 2 VwGO zwar an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden, soweit gegen sie nicht durchgreifende Verfahrens- oder Gegenrügen erhoben worden sind. Er ist jedoch nicht gehindert, die dem materiellen Recht zuzurechnende Beweiswürdigung des Berufungsgerichts am Maßstab des §108 Abs. 1 Satz 1 VwGO auch unabhängig von derartigen Rügen zu überprüfen (Urteil vom
  2. Juli 1994 - BVerwG 9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <208 f.> = Buchholz 402.25 § 1 AsyIVfG Nr. 174 S. 27). Randnummer 92 Das Oberverwaltungsgericht ist den Anforderungen an die Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) nicht gerecht geworden, die sich aus dem Umstand ergeben, dass es sich bei der in Rede stehenden Erkrankung um eine so genannte offene Berufskrankheit und um eine von der medizinischen Wissenschaft noch nicht hinreichend erforschte Krankheit handelt. Derartige Krankheiten, die in der Berufskrankheiten-Verordnung allein durch eine die Krankheit verursachende Einwirkung - etwa durch ionisierende Strahlung (Anlage I Ziffer 24.02 BKVO) - bezeichnet werden, weisen die Besonderheit auf, dass der Kreis der erfassten Krankheitserscheinungen nicht abschließend benannt ist, sondern sich im Laufe der Zeit und mit dem Fortschreiten des medizinischen Erkenntnisstandes erweitern kann. Dies ändert zwar nichts daran, dass die Berufskrankheiten-Verordnung in dem Sinne abschließend ist, dass im Bereich der Anlage I Ziffer 24.02 ausschließlich Krankheiten erfasst sind, die durch ionisierende Strahlung verursacht werden. Welche Krankheiten hier in Frage kommen, ist allerdings nicht statisch festgelegt, sondern unterliegt, abhängig vom jeweiligen Forschungsstand, der Fortentwicklung. Dies entspricht dem Zweck der Norm, mit der die ionisierende Strahlung als für Arbeitnehmer besonders gefährlich in allen denkbaren Auswirkungen erfasst sein soll (vgl. BSG, Urteil vom
  3. August 2004 - B 8 KN 1/03 U R - BSGE 93, 149 Rn. 15 m.w.N.). Randnummer 93 Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Es hat alle relevanten Tatsachen und Beweisergebnisse zur Kenntnis zu nehmen und in Betracht zu ziehen. Auf dieser Grundlage gewinnt es seine Überzeugung in einem subjektiven, inneren Wertungsvorgang der an einer Entscheidung beteiligten Richter, der grundsätzlich frei von festen Regeln der Würdigung verläuft und insoweit nicht überprüfbar ist (Urteile vom
  4. Januar 1989 - BVerwG 9 C 54.88 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 213 S. 57 und vom
  5. Februar 2005 - BVerwG 1 C 29.03 - BVerwGE 122, 376 <384> = Buchholz 402.242 § 60 Abs. 1 AufenthG Nr. 1 S. 9). Die Freiheit der richterlichen Überzeugungsbildung ist dennoch nicht grenzenlos, sondern unterliegt einer Bindung u.a. an allgemeine Erfahrungssätze, allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze und an die Gesetze der Logik. Zudem muss die richterliche Überzeugungsbildung dem Gebot der Rationalität genügen. Nur eine nachprüfbare und nachvollziehbare Beweiswürdigung wird dem rechtsstaatlichen Gebot willkürfreier, rationaler und plausibler richterlicher Entscheidungsfindung gerecht (Urteile vom
  6. November 1990 - BVerwG 9 C 75.90 - juris Rn. 15, insoweit in Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 138 nicht abgedruckt; sowie vom
  7. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 -Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 Rn. 16, ebenso zum Wehrdisziplinarrecht Beschluss vom
  8. Januar 2009 - BVerwG 2 WD 5.08 - Buchholz 450.2 § 91 WDO 2002 Nr. 4 Rn. 18 f.). Randnummer 94 1 Randnummer 95 Bedient sich der Richter bei der Feststellung des relevanten Sachverhalts des Sachverständigenbeweises, so erstreckt sich dieses Gebot auch auf die Würdigung der vorgelegten Gutachten. Denn die Aufgabe des Sachverständigen besteht darin, das Wissen des Richters über die für die Entscheidung relevanten Tatsachen und Zusammenhänge zu erweitern. Der Sachverständige soll die Beweiswürdigung vorbereiten und ggf. durch Ermittlung des vollständigen und zutreffenden Sachverhalts erst möglich machen, aber nicht sie an Stelle des Richters vornehmen (vgl. § 98 VwGO sowie §§ 404, 404a und 407a ZPO). Randnummer 96 Dies gilt in besonderem Maße dann, wenn wissenschaftlich noch nicht abschließend erforschte Wirkungszusammenhänge für die Entscheidung relevant sind und durch sachverständige Hilfe aufgeklärt werden müssen. In einem derartigen Fall - etwa wenn es, wie hier, um eine noch nicht hinreichend erforschte Erkrankung geht - muss das Gericht sein besonderes Augenmerk darauf legen, Sachverständige auszuwählen, die für die Beschäftigung mit der Beweisfrage auf dem Boden neuester Forschungsergebnisse kompetent sind. Eine dem Rationalitätsgebot der richterlichen Beweiswürdigung genügende Auseinandersetzung mit sich widersprechenden Gutachten erfordert zudem, die Gutachten einem kritischen Vergleich unter den genannten Kriterien zu unterziehen und die daraus gewonnene Überzeugung nachvollziehbar zu begründen. Randnummer 97 Diese Anforderungen hat das Oberverwaltungsgericht nicht in vollem Umfang erfüllt. Es hat zwar die Gutachter in seinen Beweisbeschlüssen vom
  9. November 2004 und
  10. August 2007 auf ihre Verpflichtungen aus § 407a ZPO und auf die besondere Komplexität der Fragestellung hingewiesen. Es hat sich jedoch zur Begründung seiner Beweiswürdigung im Wesentlichen auf die Einschätzung beschränkt, die sich in erheblichem Maße widersprechenden Gutachten seien gleichermaßen „überzeugend" und „eindrucksvoll", ohne die Gutachter auf dem Boden des durch sie vermittelten Sachverstands auf ihre fachliche Kompetenz für die Beantwortung der aufgeworfenen Fragen nachvollziehbar zu überprüfen. Daneben hat es die wesentlichen Ergebnisse einiger vorgelegter Gutachten lediglich referiert, nicht aber auf mögliche Gründe für die zwischen ihnen bestehenden extremen Abweichungen in den inhaltlichen Aussagen hinterfragt. Dies genügt dem Gebot der Rationalität nicht, Denn allein der Umstand, dass mehrere Gutachter unterschiedliche Antworten auf die vom Gericht gestellten Fragen geben, lässt den Schluss, der Sachverhalt sei unaufklärbar, nicht zu. Ein solcher Schluss kann etwa erst dann gezogen werden, wenn das Gericht davon überzeugt ist, dass alle Gutachter über die spezifische wissenschaftliche Sachkunde verfügen, dass aber die Aufklärung der fallrelevanten Tatsachen und Wirkungszusammenhänge aus anderen Gründen, etwa weil der Prozess der wissenschaftlichen Erkenntnis noch nicht abgeschlossen ist, unabhängig von der Kompetenz der Gutachter nicht mehr möglich ist. Randnummer 98 Folge einer in dieser Weise fehlerhaften Beweiswürdigung ist es, dass die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts auf einer unzureichenden Beweiswürdigung beruht. Das Berufungsgericht hat vorschnell angenommen, die Frage der Kausalität ionisierender Strahlung für die Erkrankungen des Klägers sei wissenschaftlich nicht klärungsfähig. Denn es hat sich mit den Gründen für die sich widersprechenden Bewertungen der Gutachter nicht befasst. Die Gutachter haben, je für sich, entweder die Überzeugung zum Ausdruck gebracht, die Krankheit des Klägers beruhe nicht auf ionisierender Strahlung, oder die gegenteilige Überzeugung, ein derartiger Kausalzusammenhang liege vor. Allein dieser Widerspruch begründet nicht die Annahme, keinem der herangezogenen Gutachter sei beizutreten. Vielmehr wäre es für die rationale Begründung eines „non liquet" erforderlich gewesen, in detaillierter Auseinandersetzung mit den divergierenden Gutachten darzulegen, dass sich zu der Gutachtenfrage unterschiedliche, aber gleichermaßen fundierte wissenschaftliche Positionen vertretbar gegenüberstehen. Im Übrigen sind die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Beweiswürdigung nicht ohne Widerspruch, wenn es einerseits ausführt, es sei durchaus möglich, dass es sich bei den Symptomen des Klägers um anlagebedingte Leiden handle (S. 23 der Entscheidungsgründe), andererseits aber feststellt, es gebe „anamnesetechnisch" keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger vor Dienstantritt erkrankt war oder es sich um anlagebedingte Leiden handle (S. 28 der Entscheidungsgründe). Randnummer 99 Ob ein Anspruch des Klägers nach § 31 Abs. 3 BeamtVG a.F. besteht, hängt weiter davon ab, dass der Kläger den Dienstunfall bzw. das einem Dienstunfall gleichzustellende Ereignis seinem Dienstherrn rechtzeitig gemeldet hat. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, kann der Senat nicht entscheiden, da es an den hierfür erforderlichen Tatsachenfeststellungen fehlt. Das Berufungsgericht hat sich zwar mit der Zweijahresfrist des § 45 Abs. 1 BeamtVG auseinandergesetzt, nicht aber mit der in § 45 Abs. 2 BeamtVG geregelten Ausschlussfrist von zehn Jahren. Randnummer 100 Nach § 45 Abs. 1 BeamtVG a.F. sind Unfälle, aus denen Unfallfürsorgeansprüche entstehen können, innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Jahren nach dem Eintritt des Unfalls zu melden. Diese Frist kann dann überschritten werden, wenn Unfallfolgen erst später bemerkbar werden oder wenn der betroffene Beamte durch außerhalb seines Willens liegende Umstände an einer Einhaltung der Frist gehindert ist (§ 45 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 BeamtVG a.F.). In jedem Fall aber muss die Unfallmeldung innerhalb von zehn Jahren seit dem Unfall erstattet werden (§ 45 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BeamtVG a.F.). Randnummer 101 Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei diesen Fristen um echte Ausschlussfristen handelt (Urteil vom
  11. Juli 1966 - BVerwG 6 C 124.63 - BVerwGE 24, 289 <291> =

§ 150BBG Nr. 4 S. 11) und dass sie nicht nur auf Dienstunfälle im Sinne von § 31 Abs. 1 Beamt

VG, sondern auch auf gleichgestellte Ereignisse im Sinne von § 31 Abs. 3 BeamtVG anzuwenden sind. Denn der Dienstherr muss in beiden Fallkonstellationen gleichermaßen ein Interesse daran haben, die tatsächlichen Umstände der Schädigung seines Beamten zeitnah aufzuklären und ggf. präventive Maßnahmen zur Vermeidung weiterer Schäden bei diesem oder bei anderen Betroffenen zu ergreifen (vgl. Beschluss vom 1. August 1985 - BVerwG 2 B. 34.84 -

.5 § 45 BeamtVG Nr. 1 S. 1 m.w.N.). Dies gilt für Berufskrankheiten sowohl dann, wenn sie auf ein zeitlich eingrenzbares Ereignis, etwa eine Infektion, zurückzuführen sind, als auch dann, wenn es sich um Krankheiten handelt, die durch kumulativ wirkende schädliche Einwirkungen hervorgerufen und allmählich oder in Schüben erkennbar werden. Denn auch in dem letztgenannten Fall sollen die Ausschlussfristen den Nachweis der Kausalität und - erst recht - die präventive Wirkung einer zeitnahen Klärung des Sachverhalts sicherstellen. Randnummer 102 Für Beginn und Ablauf der Fristen gilt Folgendes: Beide Fristen beginnen nach dem Wortlaut der Vorschrift mit dem „Unfall" bzw. dem „Eintritt des Unfalls" zu laufen. Diese für einen Dienstunfall im Sinne des § 31 Abs. 1 BeamtVG als einem plötzlichen, örtlich und zeitlich bestimmbaren Ereignis einleuchtende Festlegung gilt entsprechend auch für Berufskrankheiten. Bei Infektionskrankheiten ist danach der Infektionszeitpunkt maßgeblich, weil der Beamte in diesem Zeitpunkt einen Gesundheitsschaden erleidet, mag sich der Schaden später durch Ausbruch der Krankheit auch noch ausweiten (vgl. für einen Zeckenbiss im Hinblick auf die Infektion mit Borreliose: Beschluss vom

  1. Januar 2006 - BVerwG 2 B 46.05 - Buchholz 239.1 § 31 BeamtVG Nr. 17 Rn. 6; Urteil vom
  2. Februar 2010 - BVerwG 2 C 81.08 - Buchholz 239.1 § 31 BeamtVG Nr. 23 Rn. 15 f.). Bei Krankheiten, die infolge fortlaufender kumulativer schädlicher Einwirkung auf den Beamten ausgelöst werden, ist demnach der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Zustand des Beamten Krankheitswert erreicht, in dem also die Krankheit sicher diagnostiziert werden kann. Denn vorher ist der Beamte zwar gefährdet, aber noch nicht krank. Den hiermit regelmäßig verbundenen tatsächlichen Schwierigkeiten, den maßgeblichen Zeitpunkt zutreffend zu erfassen, kann nur durch eine besonders sorgfältige Sachverhaltsaufklärung begegnet werden. Für den Fristablauf gilt: Der Ablauf der Zweijahresfrist (§ 45 Abs. 1 BeamtVG) kann hinausgeschoben werden, solange eine Erkrankung noch nicht als Folge eines Dienstunfalls bemerkbar ist - solange also der Beamte die Ursächlichkeit der schädigenden Einwirkung nicht erkennen kann -, während die Zehnjahresfrist (§ 45 Abs. 2 BeamtVG) unabhängig davon abläuft, ob der Betroffene erkannt hat, dass er sich eine Berufskrankheit zugezogen hat (Urteile vom
  3. September 2000 - BVerwG 2 C 22.99 - Buchholz 239.1 § 45 BeamtVG Nr. 4 S. 2 und vom 28; Februar 2002 - BVerwG 2 C 5.01 - Buchholz 239.1 § 45 BeamtVG Nr. 5 S. 4 f.; Beschluss vom
  4. September 1995 - BVerwG 2 B 46.95 - Buchholz 239.1 § 45 BeamtVG Nr. 3 S. 1). Randnummer 103 Das Oberverwaltungsgericht hat die danach im Rahmen des § 45 BeamtVG a.F. relevanten Tatsachen noch nicht im erforderlichen Umfang festgestellt. Es hat zwar an einer Stelle ausgeführt, der Kläger sei „seit spätestens 1976" (
  5. 19 der Entscheidungsgründe) erkrankt, und dies habe 1992 zur Dienstunfähigkeit geführt. Diese nicht näher belegten Ausführungen beziehen sich jedoch nicht auf § 45 BeamtVG. Ihnen ist insbesondere nicht die erforderliche Feststellung zu entnehmen, wann die Krankheit sicher diagnostizierbar bzw. ausgeprägt vorhanden war und damit die Ausschlussfrist von zehn Jahren auslösen konnte. Hierzu hätte das Berufungsgericht festlegen müssen, wie viele und welche Symptome der elektromagnetischen Hypersensibilität vorliegen müssen, um von diesem Symptomenkomplex als Krankheit im Sinne des Dienstunfallrechts sprechen zu können. Es hätte sich zudem mit dem Umstand auseinandersetzen müssen, dass offenbar erst in den Jahren vor der Dienstunfallanzeige die Anzahl der Krankheitstage bei dem Kläger stark zugenommen hat, was für einen späteren maßgeblichen Zeitpunkt als 1976 sprechen könnte. Damit kann die Frage, wann die Zehnjahresfrist zu laufen begonnen hat, auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht beantwortet werden. Randnummer 104
  6. Das Oberverwaltungsgericht wird bei der erneuten Entscheidung über die Sache zu berücksichtigen haben, dass die Frage, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen, bisher noch nicht beantwortet ist. Vorab wird es der Frage nachzugehen haben, ob und ggf. in welchem Maße der Kläger zwischen 1970 und 1993 ionisierender Strahlung ausgesetzt war; hier wird ggf. auch die Rechtsfrage zu klären sein, ob dem Kläger insoweit eine Umkehr der Beweislast oder andere Beweiserleichterungen zugutekommen müssen. Sodann wird es die Frage zu beantworten haben, ob ionisierende Strahlung generell geeignet ist, Erkrankungen wie diejenige des Klägers auszulösen oder zu verschlimmern und ob dies im konkreten Fall geschehen ist. In diesem Zusammenhang wird ggf. auch zu prüfen sein, ob die Einstufung der Erkrankung des Klägers als elektromagnetische Hypersensibilität bzw. Hypersensitivität zutrifft, oder ob der Kläger möglicherweise eine davon zu unterscheidende atypische Frühform von Strahlenschäden ausgeprägt hat, ohne an den typischen Spätschäden zu erkranken. Randnummer 105 Zur Klärung dieser Fragen wird das Berufungsgericht die bisher eingeholten Gutachten und gutachtlichen Stellungnahmen darauf zu untersuchen haben, ob die Gutachter für ihre Aufgabe hinreichend qualifiziert waren, ob sie dem Gutachtenauftrag gerecht geworden sind und wie vor diesem Hintergrund ihre Aussagen zu bewerten und im Vergleich untereinander zu gewichten sind. Sollten die bisher eingeholten Gutachten auch nach einer derartigen, in die Tiefe gehenden Bewertung ihres Gewichts und Aussagegehalts die aufgeworfene Frage nicht beantworten, wird zu prüfen sein, ob eine weitere Sachverhaltsaufklärung Erfolg versprechen könnte oder ob insoweit nach Beweislastgrundsätzen zu entscheiden ist. Dasselbe gilt für die Frage, ob der Kläger bei seinen dienstlichen Verrichtungen in besonderer Weise gefährdet war, sich die von ihm ausgeprägte Krankheit zuzuziehen und ob eine außerdienstliche Verursachung in Betracht kommt. Schließlich wird im Hinblick auf § 45 BeamtVG zu prüfen sein, wann der Kläger sich seine Erkrankung zugezogen hat; Voraussetzung hierfür ist eine Klärung der Frage, welche Symptome kumulativ vorliegen müssen, um vom Bestehen einer elektromagnetischen Hypersensibilität ausgehen zu können.“ Randnummer 106 Hierauf hat der erkennende Senat Beweis zu erheben versucht über folgende Fragen (Beschluss vom 08.05.2012): Randnummer 107 „1.1 Randnummer 108 War der Kläger - wenn ja, in welchem Umfang - zwischen 1970 und 1993 bei der Bundeswehr ionisierender Strahlung ausgesetzt? 1.2 Randnummer 109 Worauf beruhen etwaige Unwägbarkeiten? 2.1 Randnummer 110 Ist ionisierende Strahlung generell geeignet, Symptomenkomplexe wie beim Kläger auszulösen oder zu verschlimmern Randnummer 111 und 2.2 Randnummer 112 ist dies im konkreten Fall geschehen? 3.1 Randnummer 113 Trifft die Einstufung der Erkrankung des Klägers als elektromagnetische Hypersensibilität und/oder Hypersensitivität zu Randnummer 114 oder 3.2 Randnummer 115 hat der Kläger eine davon zu unterscheidende - etwa - atypische Frühform von Strahlenschäden ausgeprägt, ohne an typischen Spätschäden zu erkranken? 4 Randnummer 116 Wann hatte sich der Symptomenkomplex des Klägers - diagnostisch - derart konkretisiert, dass er als Strahlenschaden geltend gemacht werden konnte oder hätte geltend gemacht werden können? 5.
  7. Randnummer 117 Inwieweit reichen welche der bislang vorliegenden gutachtlichen Äußerungen für die Beantwortung der vorstehenden Fragen aus? 5.1.1 Randnummer 118 - Von der Kompetenz der Gutachter her 5.1.2 Randnummer 119 - Von der Plausibilität der Äußerungen her 5.2 Randnummer 120 Worauf beruhen die Abweichungen in den Stellungnahmen? 6 Randnummer 121 Welche weiteren Erkenntnisquellen (außer Forschung) kommen hier in Betracht?“ Randnummer 122 Zu diesen vorab mitgeteilten Beweisfragen hat der Kläger mit Schriftsatz vom 05.04.2012 Stellung genommen, wie dies aus Blatt 1308 bis 1312 der Gerichtsakten hervorgeht. Randnummer 123 Zum medizinischen Sachverständigen bestellt hat der erkennende Senat den Arzt für Neurologie und Psychiatrie, ehemaligen Chefarzt der Abteilung Neurologie und Leitenden Arzt des Instituts für Medizinische Begutachtung der Helios Ostseeklinik A-Stadt. Randnummer 124 Dr. A. hat sein Gutachten vom 01.08.2012 vorgelegt und in der weiteren mündlichen Berufungsverhandlung des erkennenden Senats vom 13.09.2012 erläutert. Auf Gutachten und Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen. Randnummer 125 Die Beklagte hat in dieser weiteren mündlichen Berufungsverhandlung gemeint, es fehle nach wie vor am Nachweis einer haftungsbegründenden Kausalität zwischen der dienstlichen Strahlenexposition des Klägers und einem Körperschaden. Randnummer 126 Die Beklagte beantragt, Randnummer 127 unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 19.03.2001 die Klage abzuweisen. Randnummer 128 Der Kläger beantragt - unter Berücksichtigung der nunmehrigen, gesamten Beweislage -, Randnummer 129 die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte verpflichtet sein soll, den als „elektromagnetische Hypersensibilität“ umschriebenen Symptomenkomplex als Dienstunfall des Klägers wegen Berufskrankheit aus ionisierender Strahlung anzuerkennen und ab Mai 1993 mit einer MdE von zumindest 90 vH zu bewerten. Randnummer 130 Wegen weiterer Einzelheiten wird auf sämtliche Gerichts- und Beiakten verwiesen. Diese haben vorgelegen und sind - akzentuiert von Gerichts-, Sachverständigen- und Beteiligtenseite - Gegenstand der erneuten mündlichen Verhandlung gewesen. Entscheidungsgründe Randnummer 131 Die Berufung der Beklagten hat erneut keinen Erfolg. Randnummer 132 Die Klage ist auch im erneuten Berufungsverfahren zulässig weiter - dem Ergebnis der weiteren Beweisaufnahme angepasst - präzisierend modifiziert worden, weiterhin von der Beklagten unbeanstandet (§ 91 Abs 2 VwGO) und zudem sachdienlich (§ 91 Abs 1 VwGO), weil einer endgültigen Beilegung des Rechtsstreits förderlich. Randnummer 133 Im aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Umfang ist diese Klage auch begründet. Randnummer 134 Rechtlich ist der Streitstoff reduziert auf die Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts (Revisionsurteil vom 20.04.2011), die der Senat seiner jetzt erneut zu treffenden Berufungsentscheidung zugrunde zu legen hat (§ 144 Abs 6 VwGO). Randnummer 135 Die angefochtenen Ablehnungsbescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, weil er einen Anspruch auf Anerkennung seines als „elektromagnetische Hypersensibilität“ umschriebenen Symptomenkomplexes als Dienstunfall wegen Berufskrankheit aus ionisierender Strahlung hat (§ 31 Abs 1/Abs 3 S 3 BeamtVG, Fassung: 24.08.1976, BGBl I S 2485, iVm der dazu ergangenen Durchführungsverordnung vom 20.06.1977 (BGBl I S 1004, und Nr 2402 der Anlage 1 zur Berufskrankheiten-Verordnung). Randnummer 136 Dass der Kläger an diesem Symptomenkomplex litt und leidet, haben die in diesem Verfahren hinzugezogenen medizinischen Sachverständigen und sachverständigen Zeugen einklängig dargestellt. Die abweichende Auffassung des Sachverständigen Prof Dr F. überzeugt nicht. Sie beruht allein auf einer Beurteilung der fass- und messbaren internistischen Befunde (vgl auch: Gutachten Dr A., S 64). Der Sachverständige Dr A. hat zusammenfassend überzeugend dargestellt, dass es sich hierbei um ein diffuses Beschwerdebild handelt, das von der evidenzbasierten (Schul-)Medizin nur als tendenziell existente Krankheit eingestuft wird, und zwar ohne definitive Nachweismöglichkeiten (Gutachten vom 01.08.2012 S 61). Randnummer 137 Die verbleibenden Unwägbarkeiten bleiben jedoch - rechtlich - unerheblich, denn bei der hier in Rede stehenden Erkrankung handelt es sich um eine sogenannte offene Berufskrankheit, die allein durch ihre Ursache definiert wird: Ionisierende Strahlung (Revisionsurteil des Bundesverwaltungsgerichts Rn 20). Diese Kausalität ist im vorliegenden Fall sogar nach den Maßstäben der evidenzbasierten Medizin möglich (Gutachten Dr A. S 59 zu 2.2, Aussage des Sachverständigen Dr L., Leiter der Medizinischen Abteilung des Forschungszentrums Karlsruhe in der Helmholtz-Gemeinschaft, aus der mündlichen Berufungsverhandlung des Senats vom 20.08.2008, Sitzungsniederschrift Seite 3 oben, Blatt 1113 der Gerichtsakten). Randnummer 138 Wie vom medizinischen Sachverständigen Dr A. unter Hinweis auf den bereits im Tatbestand erwähnten Beschreibungsbericht der Arbeitsplätze Radar, M., sowie auf den Endbericht zum Gutachten über gesundheitliches Risiko beim Betrieb von Radareinrichtungen der Bundeswehr (Prof Dr E. D., Universität W, S 70 und 72) herausgestellt, war der Kläger von 1970 bis 1993 ionisierender Strahlung bei der Bundeswehr ausgesetzt, und zwar gegen bestehende Sicherheitsvorschriften, nicht zuletzt zum Beispiel die Zentrale Dienstvorschrift 44/20 vom 11.09.1958, Blatt 227 ff, 230 der Gerichtsakten. Randnummer 139 Dadurch war der Kläger einer besonderen Erkrankungsgefahr ausgesetzt, nämlich abweichend von anderen Angehörigen der Bundeswehr und der Bevölkerung überhaupt. Randnummer 140 Hierüber hat die Beklagte jahrelang keine konsequente Überprüfung durchgeführt, den Kläger nicht informiert und auch der Verwaltungsgerichtsbarkeit die Ermittlung erschwert. Randnummer 141 Darauf gehen die Unwägbarkeiten bei Beurteilung der vorliegenden Fallfragen zurück (Gutachten Dr. A. S 59). Randnummer 142 Damit steht für den Senat die Kausalität der ionisierenden Strahlung für das vorliegende Krankheitsbild fest, auch die Wesentlichkeit dieser Kausalität. Denn weder kommen differenzialdiagnostisch konkret andere Krankheitsentwicklungen in Betracht, noch außerdienstliche Expositionen des Klägers gegenüber ionisierender Strahlung (so der Sachverständige Dr A., vgl Sitzungsniederschrift vom 13.09.2012 S 3). Randnummer 143 Zur jeweiligen Kapazität der bisher hinzugezogenen Sachverständigen und sachverständigen Zeugen kann sich der methodisch auf Gutachtenmedizin spezialisierte Sachverständige Dr A. nicht äußern. Dem Senat ist dies erst recht nicht möglich. Dafür erforderliche Forschungsergebnisse fehlen. Hierauf weist Dr A. einleuchtend hin. Randnummer 144 Auf diesem komplexen Befund beruht alles Weitere: Randnummer 145 Zu den vom Bundesverwaltungsgericht aufgegriffenen Fristen von 2 und 10 Jahren (§ 45 Abs 1 und Abs 2 BeamtVG) zur Geltendmachung der Berufskrankheit durch den Kläger (Revisionsurteil Rn 26 ff) ist nunmehr festzuhalten: Randnummer 146 Beide begannen ab dem Zeitpunkt, ab dem die Krankheit sicher diagnostizierbar war (Revisionsurteil Rn 30). Randnummer 147 Dies war frühestens ab 1992/1993 der Fall, nach den Kontakten des Klägers zu Dr S. und zum Breakspear-Hospital (so der Sachverständige Dr A., Sitzungsniederschrift vom 13.09.2012 S 2). Mit seiner am 26.05.1993 erfolgten Dienstunfallanzeige kann der Kläger somit keine dieser Fristen versäumt haben. Randnummer 148 Zur Höhe der für den Versorgungsanspruch maßgebend MdE hat der Senat die Parameter bereits im voraufgegangenen Berufungsurteil aufgezeigt. Er modifiziert seine Feststellungen dazu auf der Grundlage der Gesamtwürdigung des Sachverständigen Dr. A. vom 13.09.2012 (Sitzungsniederschrift S 3 oben). Hiergegen hat keiner der Beteiligten etwas eingewandt. Randnummer 149 Mehr an Sachaufklärung ist für den Senat derzeit nicht leistbar. Der medizinische Sachverständige Dr. A. ist auf dem Gebiet der Sozialmedizin langjährig erfahren und speziell als Leiter eines Instituts für Gutachtenmedizin Experte in Methodenkritik. Seine schriftlichen und mündlichen Äußerungen überzeugen, zumal schnörkellos. Randnummer 150 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs 2 und 155 Abs 1 S 3 VwGO. Denn ein konkreter Antrag zur Höhe zur MdE war und ist dem Kläger nicht zuzumuten. Randnummer 151 Die Revision zuzulassen, besteht kein Anlass (§ 132 Abs 2 VwGO). Der Senat hält sich mit diesem erneuten Berufungsurteil strikt an die ihn bindenden Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001193504

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