AGG - Diskriminierung eines schwerbehinderten Bewerbers - öffentlicher Dienst - beschränkter Bewerberkreis - Bewerbervoraussetzung der Arbeitslosigkeit Leitsatz 1. Der gesetzlich normierte Schwerbehindertenschutz, vor allem der in § 82 S 2 SGB IX geregelte Anspruch führt nicht dazu, dass Menschen mit Behinderung auch dann vom öffentlichen Arbeitgeber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen, wenn sie zwar nach dem Anforderungsprofil fachlich geeignet sind, aber andere im Anforderungsprofil festgelegte formale Bewerbervoraussetzungen nicht erfüllen. (Rn.37) 2. Die Beschränkung des Bewerberkreises auf Arbeitslose oder von Arbeitslosigkeit Bedrohte und damit nach § 3 Abs. 1 Ziff. 2a AltersteilzeitG Förderbare ist, aus dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 GG) folgend, auch für Stellenausschreibungen im öffentlichen Dienst zulässig Sie verstößt nicht gegen das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der Bestenauslese. (Rn.41) Orientierungssatz (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZN 455/15) Verfahrensgang vorgehend ArbG Kiel, 19. September 2014, ö. D. 2 Ca 1194 c/14, Urteil nachgehend BAG, 21. Oktober 2015, 8 AZN 455/15, Beschluss: Verwerfung (nicht dokumentiert) Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 19.09.2014 – ö.D. 2 Ca 1194 c/14 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche des Klägers, der sich wegen seiner Behinderung benachteiligt sieht. Randnummer 2 Der Kläger, dessen Muttersprache Französisch ist, arbeitet seit Oktober 2010 als angestellter Übersetzer und ist darüber hinaus Lehrbeauftragter/Lehrkraft für Französisch am Romanischen Institut der Universität H.... Er ist Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung von 80. Die Beklagte ist als Universität eine Körperschaft des Öffentlichen Rechts. Randnummer 3 Am 21. Januar 2014 schrieb die Beklagte die Stelle einer/eines wissenschaftlichen Mitarbeiterin/Mitarbeiters mit überwiegender Tätigkeit in der Lehre (Französisch) in Vollzeit, befristet für einen Zeitraum von zwei Jahren aus. In der Ausschreibung heißt es auszugsweise wie folgt: Randnummer 4 „Da die Stelle aufgrund eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses der Vorgängerin nachzubesetzen ist, kommt nur die Einstellung einer/eines arbeitslos Gemeldeten bzw. von Arbeitslosigkeit Bedrohten (auch direkt im Anschluss an eine Aus-/Fortbildung) in Betracht.“ Randnummer 5 (Anlage B1, Bl. 31 d. A.) Randnummer 6 Mit E-Mail vom 03. Februar 2014 bewarb sich der Kläger auf die vorgenannte Stelle. Randnummer 7 Am 12. Februar 2014 teilte die Sekretärin des Romanischen Seminars dem Kläger per E-Mail mit, seine Bewerbung könne nur dann berücksichtigt werden, wenn er den Nachweis erbringe, dass er arbeitslos oder von Arbeitslosigkeit bedroht sei (Bl. 13 d. A.). Randnummer 8 Mit Antwortmail vom gleichen Tage wies der Kläger darauf hin, dass er nicht arbeitslos bzw. von Arbeitslosigkeit bedroht, aber anerkannter Schwerbehinderter sei (Bl. 14 d. A.). Randnummer 9 Die Beklagte erwiderte am 14. Februar 2014 auszugsweise wie folgt: Randnummer 10 „… Randnummer 11 da bereits in der Ausschreibung deutlich gemacht wurde, dass die ausgeschriebene Position mit einer Person besetzt werden soll, die die Voraussetzungen des § 3 Nr. 2a) Altersteilzeitgesetz (AtG) erfüllt, hat die C... in zulässiger Weise den Personenkreis, der für eine Einstellung in Betracht kommt, eingeschränkt. Randnummer 12 Unter allen Bewerberinnen und Bewerbern, die neben den anderen genannten Kriterien auch diese Voraussetzung mitbringen, sind schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber selbstverständlich auch weiterhin vorrangig zu berücksichtigen, insbesondere zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Dies gilt aber nicht, wenn eine Bewerberin oder ein Bewerber die genannte Voraussetzung nicht erfüllt. Randnummer 13 …“ (Bl. 15 d. A.) Randnummer 14 Der Kläger wurde in der Folgezeit im Auswahlverfahren nicht weiter berücksichtigt. Randnummer 15 Mit Schreiben vom 03. April 2014 machte er Entschädigungsansprüche geltend. Die Beklagte wies diese mit Schreiben vom 14. April 2014 unter Hinweis auf die Begrenzung des Bewerberkreises auf Arbeitslose oder von Arbeitslosigkeit Bedrohte zurück (Anlage K 7, Bl. 19 d. A.). Randnummer 16 Mit seiner am 03.07.2014 eingegangenen Klage verfolgt der Kläger sein gemäß Sitzungsprotokoll vom 22.07.2014 ausdrücklich auf § 15 Abs. 2 AGG und auch auf § 15 Abs. 1 AGG gestütztes Ziel weiter. Randnummer 17 Der Kläger hat stets die Ansicht vertreten, die Beklagte habe den Bewerberkreis nicht wirksam auf Personen begrenzen können, die arbeitslos oder von Arbeitslosigkeit bedroht seien. Damit werde gegen den in Art. 33 GG festgelegten Grundsatz der Bestenauslese sowie gegen den gesetzlich normierten Schwerbehindertenschutz verstoßen. Weder das Altersteilzeitgesetz noch wirtschaftliche Erwägungen könnten den vorrangigen Schwerbehindertenschutz und die in Art. 33 GG festgeschriebene Vorgabe, bei Einstellungen ausschließlich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ausgehen zu müssen, aushebeln. Der Kläger sei jedenfalls mittelbar diskriminiert worden. Im Übrigen habe die Beklagte gegen § 82 SGB IX verstoßen, da der Kläger nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei. Dies sei ein ausreichendes Indiz für eine Diskriminierung i.S.v. § 22 AGG. Ihm stehe ein Entschädigungsbetrag i.H.v. mindestens EUR 30.000,00 zu. Dieser Betrag stelle nach dem Gesetzgebungsverfahren zum AGG den Mindestwert dar. Es bedürfe einer wirksamen und abschreckenden Sanktion. Randnummer 18 Die Beklagte hat gemeint, die Eingrenzung des Bewerberkreises auf Arbeitslose oder von Arbeitslosigkeit Bedrohte liege innerhalb ihrer Organisationsfreiheit. Sie sei auf die Förderung durch die Arbeitsagentur angewiesen und habe die Haushaltsgrundsätze gemäß § 7 LHO Schleswig-Holstein zu beachten. Die Beschränkung des Bewerberkreises im Sinne von § 3 Abs. 1 Ziff. 2 AltersteilzeitG sei zulässig. Jedenfalls habe sie den Kläger nicht wegen der Schwerbehinderung benachteiligt und auch nicht benachteiligen wollen. Allein maßgeblich für ihr Auswahlvorgehen sei ihre Ausschreibung gewesen. Nur daran habe sie sich halten wollen. Randnummer 19 Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 19.09.2014 abgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand, Anträge und Entscheidungsgründe des Urteils verwiesen. Gegen diese dem Kläger am 07.10.2014 zugestellte Entscheidung hat er am 07.11.2014 Berufung eingelegt, die nach Fristverlängerung bis zum 08.01.2015 am 08.01.2015 begründet wurde. Randnummer 20 Der Kläger wiederholt, ergänzt und vertieft im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen. Er sei als Bewerber geeignet und infolge der Nichtberücksichtigung im Bewerbungsverfahren wegen seiner Schwerbehinderung diskriminiert worden. Eine beschränkte Ausschreibung auf Arbeitslose oder von Arbeitslosigkeit Bedrohte habe nicht erfolgen dürfen. Randnummer 21 Der Kläger beantragt: Randnummer 22 Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel, Az. öD 2 Ca 1194 c/14 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, eine angemessene Entschädigung, deren Höhe ins Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch EUR 30.000,00 nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an den Kläger zu zahlen. Randnummer 23 Die Beklagte beantragt, Randnummer 24 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 25 Sie hält das angefochtene Urteil sowohl in tatsächlicher wie auch in rechtlicher Hinsicht für zutreffend. Randnummer 26 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen und das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 27 I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist der Beschwer nach statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der Berufungsbegründungsfrist auch begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO). Randnummer 28 II. Die Berufung ist unbegründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt zu. Er hat schon dem Grunde nach keinen Entschädigungsanspruch nach § 15 AGG, ebenso wenig einen Schadensersatzanspruch. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Dem folgt das Berufungsgericht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die überzeugende, ausführliche Urteilsbegründung verwiesen (§ 69 Abs. II ArbGG). Lediglich ergänzend wird Folgendes ausgeführt: Randnummer 29 A. Ein Anspruch auf angemessene Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG steht dem Kläger nicht zu. Randnummer 30 1. Als Bewerber ist der Kläger nach § 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 AGG „Beschäftigter“ und fällt damit in den persönlichen Geltungsbereich des AGG. Dabei spielt es keine Rolle, ob er für die ausgeschriebene Rolle objektiv geeignet ist. Auf die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung kommt es nicht an (BAG vom 24.01.2013 a.a.O. Rz. 25 m.w.N., BAG vom 23.08.2012, 8 AZR 285/11 – zitiert nach Juris, Rz. 18). Randnummer 31 2. Die Beklagte ist als „Arbeitgeberin“ passiv legitimiert. Sie ist als Körperschaft des öffentlichen Rechts eine juristische Person und sie beschäftigt Arbeitnehmer (§ 6 Abs. 2 Satz 1 AGG). Arbeitgeber eines Bewerbers ist der, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis gebeten hat (BAG vom 24.1.2013, a.a.O., Rz. 26). Randnummer 32 3. Der Entschädigungsanspruch ist rechtzeitig geltend gemacht worden. Randnummer 33 4. Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. § 15 Abs. 2 AGG enthält nur eine Rechtsfolgenregelung. Für die Anspruchsvoraussetzungen ist auf § 15 Abs. 1 AGG zurückzugreifen (BAG vom 23.08.2012, 8 AZR 285/11 – Rz. 20 m.w.N; BAG vom 28.04.2011 – 8 AZR 515/10 – zitiert nach Juris, Rz. 21, m.w.N.; BAG vom 26.06.2014 – 8 AZR 547/13 - Juris.). Es gilt die Indizienbeweislastregel des § 22 AGG. Eine unzulässige Benachteiligung kann bereits dann vorliegen, wenn einer der in § 1 AGG genannten Gründe, zu denen auch eine Behinderung gehört, Bestandteil eines Motivbündels war, das die streitgegenständlichen Entscheidungen und Handlungen beeinflusst hat. Auf schuldhaftes Handeln oder eine Benachteiligungsabsicht kommt es dabei nicht an (ständige Rechtsprechung des BAG, u.a. BAG vom 22.07.2010, 8 AZR 1012/08, Juris, Rz. 63). Randnummer 34
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