Tarifvertraglicher Urlaubsanspruch - Altersdiskriminierung - Erholungsbedürfnis älterer ArbeitnehmerInnen Leitsatz 1. Die Regelung in § 22 Ziff. 2 Manteltarifvertrag D...,

der die Dauer des Erholungsurlaubs 28 Tage beträgt,

Vollendung des

1. Lebensjahres 30 Arbeitstage, ist rechtswirksam, insbesondere nicht in unzulässiger Weise altersdiskriminierend. Sie trägt dem Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung. (Rn.33)
2. Die den Tarifvertragsparteien zukommende Einschätzungsprärogative haben diese weder durch die Annahme eines gesteigerten Erholungsbedürfnisses älterer Arbeitnehmer noch durch die Festlegung der Altersgrenze für den zusätzlichen Urlaub auf 50 Jahre noch dadurch überschritten, dass sie im MTV D... nicht danach differenziert haben, ob der betroffene Arbeitnehmer oder dessen Berufsgruppe konkret mit körperlich besonders belastenden Tätigkeiten befasst ist. (Rn.40) Orientierungssatz (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZR 695/15) Verfahrensgang vorgehend ArbG Kiel,
3. März 2015, 5 Ca 2124 a/14, Urteil

gehend BAG,

1. November 2016, 9 AZR 695/15, Urteil: Stattgabe Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 19.03.2015 - 5 Ca 2124 a/14 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über den Umfang des Urlaubsanspruchs der Klägerin. Randnummer 2 Die 1980 geborene Klägerin ist seit dem 01.01.2005 als Physiotherapeutin in der von der Beklagten betriebenen Klinik beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft beiderseitiger Tarifbindung der Manteltarifvertrag D. (MTV D.) Anwendung. Dieser regelt auszugsweise: Randnummer 3 § 22 Erholungsurlaub Randnummer 4
2. Die Dauer des Erholungsurlaubs beträgt 28 Arbeitstage,

Vollendung des

1. Lebensjahres 30 Arbeitstage. Die Lage des Urlaubs wird individuell zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Rahmen der Urlaubsplanung vereinbart. Randnummer 5 Protokollnotiz zu § 22 Ziffer 2: Randnummer 6 Arbeitnehmern, die vor Inkrafttreten dieses Tarifvertrages einen höheren Urlaubsanspruch haben, bleibt dieser als Besitzstand gewahrt. Maßgeblich ist der Urlaubsanspruch am
2. Dezember
3. Randnummer 7
4. Für geleistete

tarbeit erhalten Arbeitnehmer, die in einem Kalenderjahr die folgenden

tarbeitsstunden geleistet haben, einen Zusatzurlaub: Randnummer 8 ab 50

tarbeitsstunden 1 Arbeitstag ab 75

tarbeitsstunden 2 Arbeitstage ab 175

tarbeitsstunden 3 Arbeitstage ab 225

tarbeitsstunden 4 Arbeitstage. Randnummer 9 Arbeitnehmer, die ständig Schichtarbeit leisten, erhalten einen Zusatzurlaub von einem Arbeitstag unabhängig davon, ob 50

tarbeitsstunden erreicht werden. Randnummer 10

§ 13

Ziffer 1 c MTV soll mit vollbeschäftigten Arbeitnehmern auf Antrag eine geringere als die regelmäßige Arbeitszeit vereinbart werden, wenn sie das 50. Lebensjahr vollendet haben. Randnummer 11

Übernahme der Beklagten durch den H.-Konzern fanden Tarifverhandlungen zur Einbindung der ehemaligen D.-Gesellschaften und auch der Beklagten in das H.-Tarifgefüge statt. Diese blieben bislang ohne Erfolg. Die Beklagte gewährte ihren Mitarbeitern in den Jahren 2012 und 2013 jeweils 30 Urlaubstage, wobei sie mit Schreiben vom 29. Juli 2013 für das Jahr 2013 erklärte, dass die Gewährung des Erholungsurlaubs in diesem Umfang für das Jahr 2013 ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolge und sich daraus für die künftigen Jahre keinerlei Rechte ergäben. Im Jahr 2014 gewährte die Beklagte der Klägerin 28 Urlaubstage unter Hinweis auf die tarifliche Regelung. Randnummer 12 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die in § 22 Nr. 2 MTV D. vorgesehene Altersgrenze von 50 Jahren für den erhöhten Erholungsurlaub sei wegen Altersdiskriminierung unwirksam. Es möge zutreffend sein, dass ältere Arbeitnehmer unter Umständen ein gesteigertes Erholungsbedürfnis hätten; dieses Ziel hätten die Tarifvertragsparteien aber nicht vor Augen gehabt. Es gebe auch keine entsprechende Protokollnotiz. Im Übrigen sei die Tätigkeit als Physiotherapeutin nicht derart körperlich belastend, dass sie eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könne. Randnummer 13 Die Beklagte hat die Wirksamkeit der tariflichen Regelung verteidigt und Statistiken vorgelegt,

denen ihre Mitarbeiter jenseits des 50. Lebensjahres höhere Arbeitsunfähigkeitszeiten aufwiesen als die jüngeren. Die älteren Mitarbeiter hätten ein erhöhtes Erholungsbedürfnis. Dies hätten die Tarifvertragsparteien berücksichtigen dürfen. Randnummer 14 Wegen des weiteren Sach- und Streitstands in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Randnummer 15 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Klägerin stünden weder vertraglich noch tariflich Ansprüche auf zusätzliche zwei Urlaubstage zu. Die tarifliche Differenzierung

dem Alter sei rechtmäßig. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Randnummer 16 Gegen das am 02.04.2015 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 30.04.2015 Berufung eingelegt und diese am 02.06.2015 begründet. Randnummer 17 Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus der ersten Instanz und führt ergänzend aus: Randnummer 18 Die Beklagte habe einigen Mitarbeitern unter 50 Jahren im Jahr 2014 Erholungsurlaub im Umfang von 30 Tagen gewährt, allerdings zumeist auf Grundlage der arbeitsvertraglichen Bezugnahme eines ehemaligen ÖTV-Tarifvertrages. Dies könne eine Ungleichbehandlung der Klägerin aber nicht rechtfertigen. Randnummer 19 Die unmittelbar aufgrund des Alters erfolgende Diskriminierung durch den MTV D. sei nicht gerechtfertigt. Die Tarifvertragsparteien hätten den Schutz älterer Beschäftigter bei den Tarifvertragsverhandlungen nicht vor Augen gehabt. Dieses Ziel ergebe sich auch nicht

Auslegung des Tarifvertrags. Der gesteigerte Erholungsbedarf bestimmter Beschäftigungsgruppen sei in § 22 Ziffer 8 MTV D. berücksichtigt. Das sei abschließend. Randnummer 20 Das Arbeitsgericht habe schließlich auch übersehen, dass eine Altersdifferenzierung wegen eines gesteigerten Erholungsbedürfnisses allenfalls bei körperlich sehr anstrengenden Tätigkeiten gerechtfertigt sein könne. Der MTV D. finde jedoch unterschiedslos auf alle Beschäftigten in der Klinik der Beklagten Anwendung. Die Heranziehung von § 417 SGB III durch das Arbeitsgericht zur Wahl der Altersgrenze sei nicht überzeugend. Randnummer 21 Die Klägerin beantragt, Randnummer 22 das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 19.03.2015 - Az: 5 Ca 2124 a/14 - dahingehend abzuändern, dass festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für das Jahr 2014 zwei weitere Urlaubstage und zukünftig jährlich 30 Tage Erholungsurlaub zu gewähren. Randnummer 23 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 24 die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen. Randnummer 25 Sie verteidigt die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts und rechtfertigt die Altersgrenze unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Der Schutzzweck des § 22 Ziffer 2 MTV D., dem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung zu tragen, lasse sich zweifelsfrei im Rahmen der Auslegung des MTV D. ermitteln. § 22 Ziffer 8 MTV D. sei nicht abschließend. Die in ihrer Klinik beschäftigten Arbeitnehmer seien besonderen Belastungen wie Wechselschicht,

tschicht und Feiertagsarbeit ausgesetzt. Dies gelte für alle Berufsgruppen. Die konkrete Altersgrenze: Lebensalter 50 sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Randnummer 26 Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 27 Die gemäß § 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statthafte, form- und fristgemäß eingelegte und begründete und damit zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht der geltend gemachte Feststellungsanspruch nicht zu. Randnummer 28 I. Die Klage ist zulässig. Randnummer 29 Der Klagantrag ist dahingehend auszulegen, dass die Klägerin die Feststellung des Umfangs ihres Urlaubsanspruchs begehrt, soweit dieser nicht zwischen den Parteien unstreitig ist. Die Klägerin selbst geht davon aus, dass ihr ein Anspruch auf 30 Urlaubstage zusteht, die Beklagte legt einen Urlaubsanspruch im Umfang von 28 Tagen zugrunde. Streitgegenständlich ist damit die Frage, ob der Klägerin beginnend mit dem Jahr 2014 weitergehende Urlaubsansprüche im Umfang von zwei Tagen pro Jahr zustehen. Dass dies ihr Begehren ist, hat die Klägerin in der Verhandlung vor der Berufungskammer noch einmal ausdrücklich bestätigt. Randnummer 30 Mit diesem Inhalt ist der Feststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.

der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht der an sich grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage einer Klage, mit der ein Arbeitnehmer den Umfang des ihm zustehenden Urlaubs gerichtlich festgestellt wissen will, nicht entgegen (BAG, Urt. v. 21.10.2014 - 9 AZR 956/12 - juris, Rn. 9). Randnummer 31 Im Hinblick auf das Bestehen eines weitergehenden Urlaubsanspruchs im Umfang von zwei Tagen liegt auch das erforderliche Feststellungsinteresse vor. Randnummer 32 II. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Klägerin steht unter keinem erkennbaren Gesichtspunkt ein Anspruch auf Gewährung zweier zusätzlicher Urlaubstage zu. Randnummer 33 1. Ein Anspruch der Klägerin auf weitere zwei und damit insgesamt 30 Urlaubstage besteht insbesondere nicht aufgrund einer Anpassung der tariflichen Regelung in § 22 Ziffer 2 Satz 1 MTV D.

oben entsprechend den §§ 611 Abs. 1 BGB, 4 Abs. 1 TVG, 22 Nr. 2 MTV D. i. V. m. den §§ 3 Abs. 1, 7 Abs. 1, 10 Satz 1, Satz 3 Nr. 1 AGG. Randnummer 34 a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der MTV D. kraft beiderseitiger Tarifbindung unmittelbar Anwendung, § 4 Abs. 1 TVG. Randnummer 35 b)

§ 22Nr.

2 Satz 1 MTV D. stehen der Klägerin 28 Arbeitstage Erholungsurlaub zu, da sie das

1. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Sie ist im Jahr 1980 geboren und damit jünger. Randnummer 36 Allerdings enthält § 22 Nr. 2 MTV eine unmittelbare Benachteiligung (§ 3 Abs. 1 AGG) wegen ihres Alters (§§ 7, 1 AGG), da die Vorschrift die Gewährung eines längeren Erholungsurlaubs an das Erreichen des
2. Lebensjahrs knüpft. Trotz dieser unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters ist der Erholungsanspruch der Klägerin jedoch nicht auf 30 Arbeitstage zu erhöhen. Randnummer 37 c) Die unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer wegen ihres Lebensalters durch den Tarifvertrag ist nämlich gemäß § 10 Satz 1, Satz 3 Nr. 1 AGG zulässig. Randnummer 38 aa)

§ 10

Satz 1 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch dann zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist.

Satz 2 müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein.

§ 10Satz 3 Nr.

1 AGG können

dem Alter differenzierende Regelungen auch die Arbeitsbedingungen betreffen, also etwa wie vorliegend den Urlaubsanspruch, sofern diese den Schutz älterer Beschäftigter sicherstellen. Randnummer 39 § 10 AGG dient der Umsetzung von Artikel 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom

1. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf in das nationale Recht. Der Gesetzgeber hat bei der Umsetzung den Text der Richtlinie nahezu wörtlich in das nationale Recht übernommen. Dessen Regelungen sind unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen. In der Rechtsprechung des EuGH ist anerkannt, dass die Sozialpartner auf nationaler Ebene beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts nicht nur bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik sie verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung über einen weiten Gestaltungspielraum verfügen (BAG, a. a. O., Rn. 17 f.). Randnummer 40 bb) Danach ist die Benachteiligung der Arbeitnehmer, die das
2. Lebensjahr noch nicht erreicht haben, bei der Urlaubsgewährung durch den MTV D. gerechtfertigt. Randnummer 41 Ziel der tarifvertraglichen Regelung ist der Schutz älterer Beschäftigter. Die Tarifvertragsparteien tragen mit der Gewährung von zwei zusätzlichen Urlaubstagen deren gesteigertem Erholungsbedürfnis Rechnung. Dies ergibt eine Auslegung des Tarifvertrags. Randnummer 42 Zwar ist dieser Zweck der tariflichen Regelung nicht unmittelbar zu entnehmen. Nennt eine Regelung oder Maßnahme kein Ziel, müssen zumindest aus dem Kontext abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter der Regelung oder der Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, um die Legitimität des Ziels sowie die Angemessenheit und die Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüfen zu können. Wenn eine Tarifregelung die Urlaubsdauer

dem Lebensalter staffelt, liegt die Annahme nahe, die Tarifvertragsparteien hätten einem mit zunehmendem Alter gesteigerten Erholungsbedürfnisses älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollen (BAG, a. a. O., Rn. 30 f.). Randnummer 43 Eine entsprechende Annahme liegt auch hier nahe. Ein anderer Gesichtspunkt als die Berücksichtigung des gesteigerten Erholungsbedürfnisses älterer Arbeitnehmer als Grund für die tarifliche Regelung ist nicht erkennbar. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es nicht erforderlich, dass die Tarifvertragsparteien dieses Ziel anlässlich der Tarifvertragsverhandlungen konkret vor Augen gehabt haben. Auch, dass es hierzu keine Protokollnotiz gibt, ist entgegen der Auffassung der Klägerin unerheblich. Entscheidend ist, dass ein anderer Grund für die Regelung in § 22 Nr. 2 MTV für die differenzierende Regelung des § 22 Nr. 2 MTV als die Berücksichtigung des Erholungsbedürfnisses älterer Arbeitnehmer nicht ersichtlich ist. Dass die Tarifvertragsparteien im Übrigen offensichtlich gemeint haben, ab dem

1. Lebensjahr bedürften ältere Arbeitnehmer einer weitergehenden Entlastung von ihrer Arbeitspflicht zeigt sich auch an § 13 Ziffer 1 lit. c MTV D.. Danach soll mit vollbeschäftigten Arbeitnehmern auf ihren Antrag eine Teilzeitbeschäftigung vereinbart werden, wenn sie das
2. Lebensjahr vollendet haben. Auch diese Regelung belegt, dass die Tarifvertragsparteien von einem gesteigerten Erholungsbedürfnis dieser Mitarbeitergruppe ausgehen. Randnummer 44 cc) Das gesteigerte Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer ist auch ein legitimes Ziel im Sinne des § 10 Satz 1 AGG. Die Kammer geht davon aus, dass bei älteren Arbeitnehmern grundsätzlich ein gesteigertes Erholungsbedürfnis besteht. Die Annahme eines entsprechenden Erfahrungssatzes, dass bei körperlich belastenden Berufen das Erholungsbedürfnis im höheren Alter steigt, begegnet

der Rechtsprechung keinen Bedenken. Das BAG hat anerkannt, dass die physische Belastbarkeit mit zunehmendem Alter abnimmt (BAG, a. a. O., Rn. 26). Das hat im Übrigen auch die Klägerin erstinstanzlich bereits eingeräumt. Randnummer 45 dd)

Einschätzung des Berufungsgerichts ist eine Altersgrenze 50 auch objektiv und angemessen im Sinne des § 10 Satz 1 AGG. Konkrete gesetzliche Vorgaben, ab wann ein Mitarbeiter "alt" ist und ein gesteigertes Erholungsbedürfnis aufweist, gibt es nicht. Immerhin bezeichnet § 417 SGB III Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, ausweislich der Überschrift der Norm als ältere Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Auch wenn die Vorschrift nicht im Zusammenhang mit dem gesteigerten Erholungsbedürfnis dieser Personen steht, gibt es zumindest ein Indiz dafür, ab wann ein Mitarbeiter im Erwerbsleben als "alt" gilt. Jedenfalls haben die Tarifvertragsparteien durch die Festlegung der Altersgrenze 50 für die Urlaubsgewährung den ihnen auch

der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zustehenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Randnummer 46 ee) Die Gewährung von zwei Urlaubstagen als Mittel zur Erreichung des festgestellten mit der tariflichen Regelung verfolgten Ziels sind auch angemessen und erforderlich. Randnummer 47 Zunächst einmal ist darauf hinzuweisen, dass auch insoweit die Tarifvertragsparteien einen Gestaltungsspielraum haben. Durch zwei zusätzliche Urlaubstage wird der Arbeitgeber nicht über Gebühr belastet. Zwar sind auch andere Mittel zur Verfolgung dieses Ziels denkbar, etwa der bereits angesprochene "Soll-Anspruch" auf Teilzeitarbeit. Dies allein schließt aber die Gewährung zusätzlicher Urlaubstage nicht aus. Die Gewährung zusätzlicher Urlaubstage kommt nämlich allen älteren Mitarbeitern zugute, während einen Teilzeitanspruch nur diejenigen Mitarbeiter geltend machen können, die sich dies wirtschaftlich leisten können, weil sie nicht auf ihr volles Gehalt zur Bestreitung des Lebensunterhalts angewiesen sind. Randnummer 48 Der Angemessenheit der tariflichen Regelung steht auch nicht entgegen, dass die Tarifvertragsparteien nicht den Umfang des zusätzlichen Urlaubsanspruchs am individuellen Erholungsbedarf des einzelnen Arbeitnehmers oder einzelner Berufsgruppen innerhalb der Klinik der Beklagten abgestellt haben. Das Gericht schließt sich insoweit den zutreffenden Ausführungen der

1. Kammer des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein (Urt. v. 23.07.2015 - 4 Sa 126/15 ) an. Dieses hat zu dieser Frage ausgeführt: Randnummer 49 Zwar mag es sein, dass es insoweit körperlich und physisch unterschiedliche Belastungen in einzelnen Tätigkeitsbereichen geben kann. Jedoch wird eine solche individuelle Regelung in vielerlei Hinsicht praktisch nicht oder nur mit großen Schwierigkeiten handhabbar sein. Zudem ist zu beachten, dass die Altersgrenze mit Erreichen des
2. Lebensjahres recht hoch gesetzt ist, jedenfalls soweit es um die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter geht, die im Klinikbereich körperlich anstrengende Tätigkeiten auszuüben haben. Aber auch bei einfachen Dienstleistungen und einfachen manuellen Dienstleistungen und einfachen manuellen Berufen, soweit sie überhaupt im Klinikbereich vorkommen, verschlechtert sich - worauf das Bundesarbeitsgericht unter Bezug auf den Gesundheitsbericht hingewiesen hat - der Gesundheitszustand in der Altersgruppe der 55 bis 64 Jahre alten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern im Vergleich zum Durchschnitt. Das Bundesarbeitsgericht führt aus, dass hinsichtlich dieser Berufe sich die Annahme eines größeren Erholungsbedarfs im erhöhten Alter nicht als fehlerhaft erweise. Berücksichtigt man dies, so bewegen sich die Tarifvertragsparteien ohne weiteres in der ihnen zustehenden Einschätzungsprärokative, wenn sie insgesamt für den Klinikbereich die Altersgrenze für den zusätzlichen Erholungsurlaub mit 50 Jahren festlegen. Randnummer 50
3. Auch individualrechtliche Ansprüche der Klägerin bestehen nicht. Den erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch aus betrieblicher Übung hat sie nicht weiter verfolgt. Soweit sie in der Berufungsschrift behauptet, die Beklagte gewähre im Jahre 2014 auch einigen Beschäftigten weiterhin 30 Tage Urlaub, kann sie sich nicht auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen. Die Klägerin führt in der Berufung selbst aus, diese Mitarbeiter hätten zumeist eine arbeitsvertragliche Inbezugnahme des ehemaligen ÖTV-Tarifvertrages. Dies rechtfertigt, entgegen der Auffassung der Klägerin, diese Mitarbeiter anders als die Klägerin zu behandeln.

§ 22Ziffer 2 Satz 3 MTV D.

bleibt nämlich Arbeitnehmern, die vor Inkrafttreten dieses Tarifvertrags einen höheren Urlaubsanspruch hatten, dieser als Besitzstand gewahrt. Randnummer 51 Im Übrigen ist der Vortrag der Klägerin auch erkennbar nicht ausreichend substantiiert. Randnummer 52 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Randnummer 53 Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen worden. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001231209