Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nach Feststellung der Nichtbewährung während der Probezeit Leitsatz
(2). Randnummer 26 1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, weil sie die Probezeit mangels Bewährung nicht erfolgreich abgeschlossen hat. Einen isolierten Anspruch auf Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit bzw. auf Umwandlung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit bei nicht fristgemäßer Feststellung der Nichtbewährung gibt es im schleswig-holsteinischen Landesrecht nicht. Randnummer 27 Nach altem - bis 31. März 2009 geltendem - Recht war das Beamtenverhältnis auf Probe gemäß § 6 Abs. 2 BRRG a.F. spätestens nach fünf Jahren in ein solches auf Lebenszeit umzuwandeln, wenn die beamtenrechtlichen Voraussetzungen erfüllt waren, wobei sich die Frist um die Zeit einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge verlängerte. Randnummer 28 Das am 1. April 2009 in Kraft getretene Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) enthält eine solche Regelung nicht mehr. Es bestimmt in § 10 Satz 1 BeamtStG lediglich noch, dass nur derjenige in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen werden darf, der sich in einer Probezeit von mindestens sechs Monaten und höchstens fünf Jahren bewährt hat. Mithin regelt das Statusrecht nur noch die Voraussetzungen für eine Lebenszeiternennung (so auch die gesetzliche Überschrift der Norm), während die vorherige Regelung in § 6 BRRG a.F. die Ernennung selbst und zwar in Absatz 1 die Voraussetzungen und in Absatz 2 einen Anspruch auf Ernennung regelte. Die Höchstfrist des § 10 Satz 1 BeamtStG gibt der Beamtin also nur noch einen Anspruch gegenüber dem Dienstherrn, tätig zu werden und die Bewährung oder Nichtbewährung festzustellen (vgl. Plog/Wiedow, Beamtenstatusgesetz - Kommentar, Stand April 2016, § 10 Rn. 1: „kein Anspruch auf Umwandlung des Probebeamtenverhältnisses in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nach der statusrechtlichen Frist von fünf Jahren“). Randnummer 29 Eine dem § 6 Abs. 2 BRRG a.F. entsprechende Regelung eines Anspruchs auf Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit spätestens nach fünf Jahren bei Erfüllung der beamtenrechtlichen Voraussetzungen ist bundesrechtlich zwar nicht ausgeschlossen; das Absehen von einer solchen im jetzigen Statusrecht belässt den Ländern vielmehr die Kompetenz zur eigenen Regelung dieser Frage (vgl. Plog/Wiedow, a.a.O., § 10 Rn. 4). Der Bund hat für seine Beamtinnen und Beamten in § 11 Abs. 2 BBG einen der alten Rechtslage entsprechenden Anspruch auf Umwandlung geregelt und eine Verlängerung um die Frist vorgesehen, um die sich die Probezeit wegen Elternzeit oder einer Beurlaubung unter Wegfall der Besoldung verlängert. Der schleswig-holsteinische Landesgesetzgeber hat hingegen keine entsprechende Regelung getroffen. Er sieht allerdings in seinem am 1. April 2009 in Kraft getretenen Landesbeamtengesetz (LBG) in der Fassung vom 26. März 2009 (GVOBl S. 93) in § 128 Übergangsregelungen für Beamtinnen und Beamte auf Probe vor. Diese finden auf die Klägerin, die sich zum Stichtag 1. April 2009 noch in der Probezeit befand, Anwendung. Randnummer 30 Gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 LBG sind Beamtinnen und Beamte, die sich nach Erwerb der Laufbahnbefähigung am 1. April 2009 im Beamtenverhältnis auf Probe für eine spätere Verwendung als Beamtin oder Beamter auf Lebenszeit befinden, zu Beamtinnen und Beamten auf Lebenszeit zu ernennen, 1. wenn sie die Probezeit erfolgreich abgeschlossen haben und 2. seit der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe mindestens drei Jahre vergangen sind oder wenn sie das 27. Lebensjahr vollendet haben. Danach statuiert das Übergangsrecht in § 128 LBG zwar für die Klägerin - wie das alte Recht - noch einen Anspruch auf Ernennung, aber - anders als das alte Recht - nur bei erfolgreichem Abschluss der Probezeit und nicht mehr bei bloßem Fristablauf. Randnummer 31 Nichts anderes ergibt sich aus § 128 Abs. 2 Satz 2 LBG. Danach setzen Beamtinnen und Beamte auf Probe, deren Probezeit vor dem 1. April 2009 begonnen hat, abweichend von § 19 LBG die Probezeit nach den bis zum 31. März 2009 geltenden Vorschriften fort, soweit dieses für die Betreffenden günstiger ist. Der Verweis auf das alte Recht umfasst nicht auch § 12 LBG in der Fassung vom 25. August 2005 (GVOBl S. 281) (a.F.), der den Anspruch auf Umwandlung nach Zeitablauf bei Vorliegen der beamtenrechtlichen Voraussetzungen regelte; denn § 19 LBG ist eine dem Laufbahnrecht zugehörige Regelung (vgl. Abschnitt III, §§ 13 bis 26 LBG, überschrieben mit „Laufbahn“), so dass lediglich auf abweichendes früheres Laufbahnrecht verwiesen wird, mithin auf die §§ 18 ff. LBG a.F. (dortiger Abschnitt II Nr. 3, überschrieben mit „Laufbahnen“). Im Übrigen ist § 128 Abs. 2 Satz 1 LBG eine abschließende Spezialregelung. Randnummer 32 Da das frühere Laufbahnrecht für die Klägerin in diesem Zusammenhang nicht günstiger ist, gilt § 19 LBG. Gemäß Abs. 1 dieser Vorschrift ist die Probezeit die Zeit im Beamtenverhältnis auf Probe, während der sich die Beamtinnen und Beamten nach Erwerb der Befähigung für die Laufbahn bewähren sollen. Die regelmäßige Probezeit dauert in allen Laufbahnen drei Jahre (§ 19 Abs. 2 Satz 1 LBG). Nach § 19 Abs. 3 LBG sind Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zweimal im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung zu bewerten. Für die Feststellung der Bewährung gilt ein strenger Maßstab. Bei Entlassung wegen mangelnder Bewährung oder Verkürzung der Probezeit ist eine Beurteilung ausreichend. § 19 Abs. 4 LBG sieht vor, dass die Probezeit bis zu einer Höchstdauer von fünf Jahren verlängert werden kann. Randnummer 33 Die Klägerin erfüllt die Voraussetzungen für die Ernennung auf Lebenszeit nicht. An einem erfolgreichen Abschluss der Probezeit, der gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBG Voraussetzung der Ernennung ist, fehlt es; denn die Klägerin hat sich nicht bewährt. In der Anlassbeurteilung vom 15. Dezember 2008 zum Ende der dreijährigen Probezeit konnte die Bewährung noch nicht festgestellt werden, weshalb die Probezeit zunächst um ein Jahr verlängert wurde. Dann war entgegen der Prognose keine Leistungssteigerung zu verzeichnen, so dass mit der Beurteilung vom 28. Dezember 2009 weiterhin die Übernahme in das Lebenszeitbeamtenverhältnis noch nicht befürwortet wurde. Die Probezeit wurde nochmals um ein Jahr verlängert, weil die Bewährung noch für möglich gehalten wurde. Die vor Ablauf des fünften Jahres der Probezeit erstellte Beurteilung vom 17. Dezember 2010 endete mit dem Gesamturteil „mangelhaft“; zugleich wurde die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit wegen mangelhafter Leistungen nicht empfohlen. Die gegen die letzte Beurteilung erhobene Gegenvorstellung der Klägerin wurde durch Bescheid vom 12. Januar 2011 zurückgewiesen. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren ist die Klage gegen die Beurteilung mit rechtskräftigem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2012 - 11 A 39/11 - abgewiesen worden (vgl. § 121 Nr. 1 VwGO). Mit den zweimaligen Verlängerungen der Probezeit um jeweils ein Jahr nach Ablauf der Probezeit von drei Jahren ist der Beklagte im Rahmen der gemäß § 10 Satz 1 BeamtStG, § 19 Abs. 4 LBG gesetzlich möglichen Höchstdauer von fünf Jahren geblieben. Randnummer 34 Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich auch aus den Gesetzesmaterialien zu § 19 LBG (LT-Drs. 16/2306, S. 161) kein Anspruch auf Ernennung zur Lebenszeitbeamtin herleiten. Insbesondere folgt ein solcher nicht aus der Gesetzesbegründung, in der darauf hingewiesen wird, dass die Probezeit in Zweifelsfällen bis zu einer Höchstdauer von fünf Jahren und nach Maßgabe der Laufbahnvorschriften diese Frist um die Dauer z.B. des Urlaubes ohne Dienstbezüge verlängert werden könne. Dem Beklagten kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, er sei verpflichtet, die Klägerin zur Lebenszeitbeamtin zu ernennen, weil er sie nicht vor Ablauf von fünf Jahren entlassen habe. Der Beklagte hat im Einklang mit der Rechtslage (vgl. § 19 Abs. 4 LBG) in rechtmäßiger Weise von der Möglichkeit der zweimaligen Verlängerung der Probezeit Gebrauch gemacht. Zum Ende der dreijährigen Probezeit und auch nach einmaliger Verlängerung konnte die Bewährung noch nicht festgestellt werden. Dennoch war eine Bewährung der Klägerin nach verlängerter Probezeit noch für möglich gehalten worden; denn es war jeweils prognostiziert worden, dass die Klägerin wegen anstehender Schulwechsel und aufgrund Einsicht in vorangegangenes Fehlverhalten in der Lage sein könnte, ihre Leistung noch zu steigern bzw. ihr Verhalten zu ändern. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber nur die Möglichkeit der Verlängerung der Probezeit nach Maßgabe der Laufbahnvorschriften z.B. um Zeiten der Beurlaubung ohne Dienstbezüge in Betracht gezogen, aber Zeiten des Mutterschutzes oder der Elternzeit nicht erwähnt hat, folgt lediglich, dass die Probezeit nicht um derartige Zeiten des Ausfalls verlängert werden kann. Eine solche Verlängerung liegt hier auch nicht vor; denn der Klägerin ist über die fünf Jahre hinaus keine weitere Zeit eingeräumt worden, in der sie sich im Rahmen der Dienstausübung weiter hätte bewähren dürfen. Randnummer 35 Die Schutzvorschriften des § 10 Abs. 1 MuSchVO und des § 5 Abs. 1 EZVO enthalten ebenfalls keine Anspruchsgrundlage für die begehrte Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit. Sie gewährleisten lediglich einen Entlassungsschutz für Beamtinnen auf Probe oder auf Widerruf während der Schwangerschaft und innerhalb von vier Monaten nach der Entbindung sowie während der Elternzeit (siehe dazu Ausführungen unter 2 a>). Randnummer 36 2. Der angefochtene Bescheid in der Form des Widerspruchsbescheides ist rechtmäßig. Rechtsgrundlage für die isolierte Feststellung der Nichtbewährung ist § 8 Abs. 1 Satz 1 der Allgemeinen Laufbahnverordnung (ALVO) vom 19. Mai 2009 (GVOBl S. 236). Danach ist auf der Grundlage der nach § 19 Abs. 3 LBG erstellten dienstlichen Beurteilungen am Ende der Probezeit festzustellen, ob die Beamtin oder der Beamte sich für die Laufbahn bewährt hat. Randnummer 37
- a)Die Feststellung der Nichtbewährung mit Bescheid vom 1. Juni 2011 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2012 war weder verspätet, noch hätte der Beklagte stattdessen die Entlassung aussprechen dürfen. Randnummer 38 In der Regel geht die Feststellung der Nichteignung mit der Entscheidung über die Entlassung einher. Eine Verbindung war nicht möglich, weil dem Beklagten die Entlassung der Klägerin zum Ende der auf fünf Jahre verlängerten Probezeit wegen der Schwangerschaft der Klägerin gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 MuSchVO verwehrt war. Danach darf während der Schwangerschaft und innerhalb von vier Monaten nach der Entbindung die Entlassung einer Beamtin auf Probe oder auf Widerruf gegen ihren Willen nicht ausgesprochen werden, wenn der oder dem Dienstvorgesetzten die Schwangerschaft oder die Entbindung bekannt war. Die Klägerin hatte dem Beklagten die Schwangerschaft am 21. Oktober 2010 - mithin rund vier Monate vor Ende der Probezeit (Ablauf des 28. Februar 2011) - angezeigt. Die Tochter der Klägerin wurde am ... 2011 geboren. An die Mutterschutzfrist schloss sich für die Klägerin unmittelbar der Entlassungsschutz während der Elternzeit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EZVO an. Danach darf während der Elternzeit die Entlassung von Beamtinnen und Beamten auf Probe oder auf Widerruf gegen ihren Willen nur ausgesprochen werden, wenn ein Sachverhalt vorliegt, bei dem Beamtinnen und Beamte auf Lebenszeit im Wege eines Disziplinarverfahrens aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen wären. Ein solcher Sachverhalt lag nicht vor. Randnummer 39 Der Beklagte hat mit Bescheid vom 1. Juni 2011 ohne schuldhafte Verzögerung nach Ablauf der Probezeit eine Entscheidung über die Frage der Nichtbewährung der Beamtin herbeigeführt. Der Dienstherr darf und muss regelmäßig den Ablauf der Probezeit abwarten, um sich auf der Grundlage der vollen Probezeit das Urteil über die Bewährung zu bilden (vgl. Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz 2009, Stand April 2016, § 34 Rn. 26). Hier hatte der Beklagte zweimal die Probezeit verlängert, weil es aus seiner Sicht noch zu erwarten war, dass die Klägerin die Anforderungen einer Bewährung würde erfüllen können. Daraus folgt, dass er vor dem 1. März 2011 nicht berechtigt war, eine entsprechende Feststellung zu treffen. Dass der Beklagte zudem noch den Ablauf von weiteren fast acht Wochen nach der Entbindung abgewartet hat, bevor er den streitgegenständlichen Bescheid erlassen hat, führt nicht zum Überschreiten der ihm zustehenden Überlegungsfrist. Die Fürsorgepflicht gebietet es zwar, unverzüglich, mithin ohne schuldhafte Verzögerung nach Ablauf der Probezeit eine Entscheidung über die Frage der Bewährung der Beamtin oder des Beamten herbeizuführen (BVerwG, Urt. v. 25.02.1993 - 2 C 27.90 -, Juris Rn. 12 m.w.N; Urt. v. 31.05.1990 - 2 C 35.88, - Juris Rn. 22, stRspr. zur Rechtslage vor Inkrafttreten des BeamtStG). Das Eignungsurteil kann aber noch nach Ablauf der Bewährungszeit getroffen werden. Dies setzt zum einen jedoch einen gewissen zeitlichen Zusammenhang mit dem Ablauf der Probezeit voraus, zum anderen auch, dass tatsächlich in eine Prüfung eingetreten und eine Entscheidung vorbereitet wird, und zum dritten, dass gleichwohl nur solche Umstände Eingang in das Eignungsurteil finden, die während der Probezeit bekannt geworden sind oder die zwar nach Ablauf der Probezeit eingetreten sind, aber Rückschlüsse auf die Bewährung des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit zulassen. Die von der Rechtsprechung gebilligte zeitliche Toleranzspanne kann der Dienstherr jedenfalls dann nicht in Anspruch nehmen, wenn er gegen Ende der laufbahnrechtlichen Probezeit und in unmittelbarem Zusammenhang damit nach außen erkennbar nichts unternimmt, um zu einem Urteil über die Bewährung der Beamtin bzw. des Beamten zu kommen und alsbald eine Entscheidung folgen zu lassen (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.02.1993, a.a.O, Juris Rn. 14). Randnummer 40 Diese Grundsätze hat der Beklagte beachtet. Er ist mit Einholung bzw. bei Vorlage der abschließenden Beurteilung im Dezember 2010 in die Vorbereitung der Entscheidung eingetreten. Unter dem Aspekt der Fürsorge hat er in nicht zu beanstandender Weise davon abgesehen, die Klägerin unmittelbar vor bzw. nach der Entbindung mit der Feststellung der Nichtbewährung zu belasten, weshalb der Bescheid vom 1. Juni 2011 noch als im zeitlichen Zusammenhang mit dem Ablauf der Probezeit Ende Februar 2011 stehend zu bewerten ist. In die Entscheidung über die Feststellung der Nichtbewährung, die auf Grundlage der Beurteilung erfolgte, sind lediglich Umstände, die während der Probezeit bekanntgeworden sind, eingeflossen. Randnummer 41 Der Einwand der Klägerin, das fast achtwöchige Zuwarten, welches der Dauer des Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1 MuSchVO entspricht, führe zu einer nicht hinnehmbaren „Absenkung der Fürsorgepflicht“ durch die Mutterschutzverordnung, weil eine berufliche Umstellung verzögert würde, verfängt nicht. Denn aufgrund der Beurteilung vom Dezember 2010, die mit dem Ergebnis „mangelhaft“ und der Entlassungsempfehlung endete, konnte die Klägerin nicht darauf vertrauen, dass sie in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen würde. In der Zeit vor Erlass des streitgegenständlichen Bescheides kam die Aufnahme einer anderen Tätigkeit ohnehin wegen des Beschäftigungsverbots nach der Entbindung (vgl. auch § 6 MuSchG) nicht in Betracht. Randnummer 42 Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt auch aus dem Schutzzweck der Mutterschutz- und der Erziehungsgeldverordnung nicht die Rechtswidrigkeit des Bescheides. Die aus den Verordnungen aufgrund des fortdauernden Status als Probebeamtin resultierenden Vorteile, etwa der weiterbestehende Beihilfeanspruch, sind der Klägerin ungeschmälert zuteil geworden. Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Entlassung während der Mutterschutzfrist bzw. der Elternzeit in den Fällen, in denen eine Beamtin auf Lebenszeit im Wege eines Disziplinarverfahrens zu entfernen wäre (vgl. § 10 Abs. 2 MuSchVO und § 5 Abs. 1 Satz 1 a.E. EZVO), spricht ebenfalls nicht gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheides. Denn läge ein Fall des § 10 Abs. 2 MuSchVO bzw. des § 5 Abs. 1 Satz 1 a.E. EZVO vor, wäre die Entlassung der Klägerin zu einem früheren Zeitpunkt möglich gewesen. Dann hätte es nicht der isolierten Feststellung der Nichtbewährung bedurft. Randnummer 43
- b)Sofern man die Auffassung verträte, die Feststellung der Nichtbewährung sei zu früh erfolgt, weil sie nur im zeitlichen Zusammenhang mit der Entlassung - mithin nach Ablauf der Elternzeit mit dem Ende des Entlassungsverbots nach § 6 Abs. 1 EZVO - ergehen dürfe, könnte die Klägerin die Aufhebung des Bescheides vom 1. Juni 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. April 2012 gleichwohl nicht verlangen. Denn zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats wäre die Klägerin durch die Feststellung der fehlenden Bewährung in der Probezeit nicht mehr in ihren Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Beklagte wäre dann mit Ablauf der Elternzeit im Juni 2012 berechtigt gewesen, einen entsprechenden Feststellungsbescheid zu erlassen. Randnummer 44 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Randnummer 45 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Randnummer 46 Gründe, die Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO zuzulassen, liegen nicht vor. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001262480