(1). Randnummer 47 1. Auf die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin in Bezug auf die Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010 und die diese betreffenden Bescheide ist insoweit die Erledigung des Verfahrens festzustellen. Streitgegenstand des Berufungsverfahrens hinsichtlich der Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010 und der dieser Nachzeichnung zugrundeliegenden Vergleichsgruppenbildung ist nicht mehr das ursprüngliche Begehren der Klägerin, sondern ihr Antrag festzustellen, dass insoweit das Verfahren in der Hauptsache erledigt ist. Der Übergang vom ursprünglichen Klageantrag zum Erledigungsfeststellungsantrag ist nicht den Einschränkungen nach §§ 91, 125 Abs. 1 VwGO unterworfen. Die Klägerin könnte sogar noch in einem Revisionsverfahren die Hauptsache für erledigt erklären, selbst wenn die Erledigung bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens eingetreten wäre (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 12. April 2001 – 2 C 16.00 – Rn. 11 und 12 mwN). Randnummer 48 Die einseitig gebliebene Erledigungserklärung führt zur Erledigungsfeststellung, weil ausgehend von dem ursprünglichen Antrag objektiv ein erledigendes Ereignis eingetreten ist und die Beklagte kein schutzwürdiges Interesse an einer Sachentscheidung hat. Randnummer 49 Das von der Klägerin hinsichtlich der Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010 und der dieser Nachzeichnung zugrundeliegenden Vergleichsgruppenbildung betriebene Klageverfahren hat sich während des Berufungsverfahrens erledigt. Das ist der Fall, wenn der Kläger oder Antragsteller infolge eines nachträglich eingetretenen Ereignisses sein Rechtsschutzbegehren nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg weiterverfolgen kann, weil diesem rechtlich oder tatsächlich die Grundlage entzogen ist. Hier ist dem ursprünglichen Rechtsschutzziel der Klägerin in tatsächlicher Hinsicht die Grundlage entzogen. Die Klägerin hatte ursprünglich für diesen Stichtag eine neue Nachzeichnung und eine andere Vergleichsgruppenbildung erreichen wollen, um ihre Chancen bei der nächsten Beförderungsrunde zu erhöhen. Randnummer 50 Da die Beklagte ihre Rangfolgenliste zu den Regelbeurteilungsstichtagen aktualisiert und dabei die letzten drei Regelbeurteilungen den Ausschlag geben, stellt sie im Oktober 2016 (ggfs. mit etwas zeitlicher Verzögerung) ergänzend nur noch auf die vorangehenden Regelbeurteilungen zu den Stichtagen 1. Oktober 2014 und 1. Oktober 2012 ab, wobei sie seit dem 1. Oktober 2015 (ggfs. mit etwas zeitlicher Verzögerung) insoweit vorrangig auf den aktuellen Leistungsnachweis zu diesem Stichtag abstellt. Dementsprechend kommt der Leistungsnachzeichnung zum 1. Oktober 2010 im Rahmen der derzeitigen Beförderungspraxis der Beklagten keine Bedeutung mehr zu. Randnummer 51 Die Vorgehensweise der Beklagten, bei Beförderungen Ranglisten nach den dargestellten Kriterien zu bilden, dürfte zwar rechtlichen Bedenken unterliegen. Für den Leistungsvergleich ist bei gleicher Gesamtnote der aktuellen dienstlichen Beurteilung, diese vorrangig weiter auszuschöpfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2012 - 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 58 ff., sowie allgemein zu den einschränkenden Voraussetzungen der Zulässigkeit gebündelter Dienstposten: Rn. 53 ff.), bevor auf weitere Kriterien, zu denen zwar vorrangig die vorherigen Beurteilungen gehören, zurückgegriffen werden darf. Dies führt indes zu keinem anderen Ergebnis, denn auch bei einer solchen Vorgehensweise, käme es auf eine Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010 nicht mehr an. Nach Art. 33 Abs. 2 GG sollen dienstliche Beurteilungen Grundlage für künftige Auswahlentscheidungen sein und daher eine möglichst lückenlose Leistungsnachzeichnung gewährleisten. Werden während des Beurteilungszeitraumes keine dienstlichen Leistungen erbracht, die Grundlage einer Beurteilung sein könnten, so kann der Dienstherr Benachteiligungen der betroffenen Beamtinnen und Beamten dadurch ausschließen, dass er die Fortschreibung vergangener Beurteilungen durch eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges der freigestellten Beamtinnen und Beamten vorsieht. Dies geschieht jedoch herkömmlich durch Nachzeichnung für den gesamten Freistellungszeitraum im Rahmen einer Auswahlentscheidung und nicht für einzelne Zeiträume. Randnummer 52 Dies beruht auf Folgendem: Randnummer 53 Auswahlentscheidungen sind zwar in erster Linie aufgrund aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Ältere Beurteilungen können aber zusätzlich berücksichtigt werden. Als Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung Aufschluss geben, sind sie vor Hilfskriterien heranzuziehen. Sie können vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen, können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben (vgl. grundlegend: BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 - LS 2 und Rn. 15, seitdem stRspr.: ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist). Randnummer 54 Dies kann eine Nachzeichnung nicht leisten. Sie kann allenfalls ein Gesamturteil im Sinne einer Gesamtnote fortschreiben. Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen können nur Beurteilungen realer und nicht fiktiver dienstlicher Leistungen abgeben, denn die freigestellte Beamtin erwirbt keine weiteren Kenntnisse und neuen Fähigkeiten, sie hat keine weiteren Verwendungen, ihre Leistungen werden lediglich fingiert. Der Dienstherr kann zwar auch dem Gesichtspunkt einer zu erwartenden Leistungssteigerung im Rahmen des Vertretbaren Rechnung tragen. Verlangt das Laufbahnrecht aber, dass sich der Beamte vor einer Beförderung auf einem höherwertigen Dienstposten bewährt hat (sog. Erprobung, vgl. etwa § 32 Nr. 2, § 34 BLV), kann dies deshalb grundsätzlich nicht durch eine Nachzeichnung ersetzt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - LS 2 und Rn. 8 ff.; zu den engen Ausnahmen: BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 – 2 C 13.05 – Rn. 20 und Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - Rn. 16). Insofern hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die einzelnen, in der Beurteilung vorgesehenen Leistungs- und Befähigungsmerkmale nicht fortzuschreiben sind; dies ist rechtlich nicht möglich. Randnummer 55 Kann also nur ein durch die letzte(
- n)dienstliche(
- n)Beurteilung(
- en)festgestellter Leistungsstand in begrenztem Umfang fortgeschrieben werden, gibt es keinen Grund dafür, dies für einzelne Zeiträume zu machen, wenn aus ihnen keine zusätzlichen Erkenntnisse für die Auswahlentscheidung gewonnen werden können. Eine Ausnahme mag in Fällen wie dem vorliegenden gelten, in denen freigestellte Beamtinnen und Beamte einen Nachteil erleiden würden, wenn für sie einzelne Zeiträume nicht nachgezeichnet werden, obwohl der Dienstherr hierauf nach seiner derzeitigen Beförderungspraxis maßgeblich abstellt. Insofern ist aber für den hier für erledigt erklärten ersten Zeitraum festzustellen, dass der Dienstherr auf Nachzeichnungen (oder Beurteilungen) für diesen Zeitraum nicht mehr abstellt. Randnummer 56 Die Nachzeichnung selbst ist – darauf hat die Beklagte zutreffend hingewiesen – nicht personalaktenfähig. Sie ersetzt keine dienstliche Beurteilung und ist nur für die konkrete Auswahlentscheidung von Bedeutung. Etwas anderes mag zwar der Dienstherr in seinen Beurteilungsrichtlinien (oder der Normgeber in der Bundeslaufbahnverordnung) vorsehen (zur Zulässigkeit einer solchen Regelung vgl. Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes zur Geschlechtergerechtigkeit bei dienstlichen Beurteilungen von Beamtinnen und Tarifbeschäftigten vom 22. April 2015), dies ist indes nicht geschehen. Daher wird die Nachzeichnung für den ersten Zeitraum nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens zu vernichten und nicht zur Personalakte zu nehmen sein. Randnummer 57 Damit ist zugleich hinsichtlich der der Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010 zugrunde liegenden Vergleichsgruppenbildung Erledigung eingetreten. Denn diese hatte nur für die erledigte Nachzeichnung rechtliche Relevanz. Zwar hat die Beklagte bei der Nachzeichnung zum nachfolgenden Stichtag weiterhin auf die gleiche Vergleichsgruppe abgestellt. Ob dies rechtmäßig war, ist indes nach den für den nachfolgenden Regelbeurteilungszeitraum bis zum 1. Oktober 2012 geltenden neuen Beurteilungsrichtlinien zu beurteilen, die – anders als die vorher geltenden Richtlinien – eine ausdrückliche Regelung über die Art der Nachzeichnung und die Vergleichsgruppenbildung enthalten (dazu sogleich unter 2). Randnummer 58 Da die Klage (und die Berufung) ursprünglich zulässig war(en), muss die Frage, ob ein Erledigungsausspruch nur erfolgen darf, wenn dies der Fall war, nicht entschieden werden. Darauf, ob der ursprünglich erhobene Antrag begründet war, kommt es für den Erfolg des Feststellungsantrags nicht an (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. April 1989 – 9 C 61.88 –, juris Rn. 10 und vom 1. September 2011 – 5 C 21.10 - juris Rn. 14, beide mwN). Dies bedeutet, dass entgegen der Ansicht der Beklagten die Hauptsacheerledigung hier festzustellen ist, ohne dass noch zu prüfen wäre, ob die ursprüngliche Klage begründet war. Randnummer 59 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfordert die Feststellung der Hauptsacheerledigung auf die einseitige Erledigungserklärung der Klägerseite hin zwar dann die Überprüfung der Zulässigkeit und der Begründetheit des ursprünglichen Klagebegehrens, wenn die Beklagtenseite sich für ihren Widerspruch gegen die Erledigungserklärung und ihr Festhalten an ihrem bisherigen Antrag auf ein schutzwürdiges Interesse an einer gerichtlichen Entscheidung berufen kann, dass die Klage vor ihrer Erledigung unzulässig oder unbegründet war. Die Beklagte verfügt jedoch nicht über ein solches nach den Maßstäben des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO berechtigtes Interesse an einer gerichtlichen Sachentscheidung (zu dieser Voraussetzung vgl. BVerwG, Urteile vom 25. März 1981 - 8 C 85.80 juris Rn. 14 mwN, vom 31. Oktober 1990 - 4 C 7.88 - juris Rn. 21 mwN, zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 1. September 2011 – 5 C 21.10 - juris Rn. 14 mwN). Die Vertreterin der Beklagten hat insoweit in der mündlichen Verhandlung allein geltend gemacht, dass die Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010 und die ihr zugrunde liegende Vergleichsgruppenbildung rechtmäßig waren. Das damit allein angeführte Interesse an der Klärung einer - im konkret zu beurteilenden Fall erledigten - Rechtsfrage vermag einen solchen Ausnahmefall grundsätzlich nicht zu begründen (vgl. BVerwG, Urteile vom 28. April 1988 - BVerwG 9 C 1.87 - Buchholz 402.25 § 28 AsylVfG Nr. 13 und vom 3. Juni 1988 - BVerwG 8 C 18.87 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 181). Randnummer 60 2. Die mit dem angegriffenen Bescheid vom 15. August 2013 erfolgte fiktive Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, so dass diese aufzuheben und die Beklagte zu verurteilten ist, die Laufbahnentwicklung der Klägerin zu diesem Stichtag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut nachzuzeichnen. Randnummer 61 Für den Regelbeurteilungszeitraum bis zum 1. Oktober 2012 galten bei der Beklagten neue Beurteilungsrichtlinien, die – anders als die vorher geltenden Richtlinien – eine ausdrückliche Regelung über die Art der Nachzeichnung enthalten. Randnummer 62 Vorher waren allgemeine Ausführungen zur Nachzeichnung nur in verschiedenen Erlassen enthalten, die weitegehend mit der seinerzeit geltenden Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Bundeslaufbahnverordnung (vom 14. Juli 2009, gültig vom 31. Juli 2009 bis zum 4. September 2013, Bundesministerium des Innern - D 2 - 216 102/48 -) wortgleich übereinstimmten und lediglich eine Vergleichsgruppenbildung vorsahen, aber im Übrigen der jeweiligen Dienststelle einen weiten Spielraum sowohl bei der Zusammensetzung der Vergleichsgruppe als auch hinsichtlich des weiteren Vorgehens beließen. Insoweit hieß es in der seinerzeit geltenden AV zur BLV zu § 33 unter Nr. 2 (die derzeit geltende AV zur BLV ist insoweit im Wesentlichen inhaltsgleich): Randnummer 63 Bei der Auswahl des Personenkreises, der vergleichend herangezogen wird, steht dem Dienstherrn ein weites Ermessen zu. Er kann dabei in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken (vgl. BVerwG, U. v. 10.04.1997, 2 C 38.95, ZBR 98, 46). Als Vergleichskriterien kommen - ggf. auch kumulativ - unter anderem die Besoldungsgruppe, die letzte Beurteilungsnote, der Dienstposten, die Funktion sowie der Geburts- oder Einstellungsjahrgang in Betracht. Maßstab für die fiktive Beurteilungsnachzeichnung ist weder der einzelne „Überflieger“ (vgl. OVG Saarland, U. v. 18.04.2007, 1 R 19/05, NVwZ-RR 07, 793) noch der einzelne „Ausreißer“ nach unten. Entscheidend ist vielmehr die Entwicklung in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle. Randnummer 64 Demgegenüber hat die Beklagte in ihrer für den Regelbeurteilungszeitraum zum Stichtag 1. Oktober 2012 geltenden Beurteilungsrichtlinie vom 4. September 2012 (vgl. Ziff. I. 8. des Erlasses des BMI - B 1 - 660 233-1) Ziffer 3.6. neu eingefügt und dort unter anderem eine ausdrückliche Regelung für die Vergleichsgruppenbildung und das weitere Vorgehen vorgeschrieben: Randnummer 65 3.6.2 Zur Bestimmung der der Fortschreibung zugrunde liegenden Vergleichsgruppe sind Besoldungsgruppe, Beurteilungsnote und Funktion als Vergleichskriterien heranzuziehen. Das Heranziehen weiterer Vergleichskriterien ist möglich. Die Bildung der Vergleichsgruppe erfolgt durch die personalverwaltende Stelle und soll zum Zeitpunkt des Beginns der Freistellung, der Beurlaubung bzw. der Elternzeit abgeschlossen sein. Die Vergleichspersonen sind mittels Personalkennzahlen aktenkundig zu machen. Randnummer 66 Den freigestellten/beurlaubten Beamtinnen und Beamten können auf Verlangen die der Vergleichsgruppenbildung zugrunde liegenden Auswahlkriterien mitgeteilt werden. Randnummer 67 3.6.3 Die fiktive Fortschreibung erfolgt aufgrund einer Gesamtbetrachtung der Vergleichsgruppe durch Bildung einer Gesamtnote. Die Fortschreibung ist einer Regelbeurteilung gleichgesetzt. Randnummer 68 Diese Regelungen sind grundsätzlich nicht zu beanstanden. Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen der freigestellten Beamtin sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe grundsätzlich nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung der freigestellten Beamtin unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 – juris Rn. 14, 15). Randnummer 69 Bei der Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamtinnen und Beamten auf das unvermeidliche Maß beschränken. Die fiktive Laufbahnnachzeichnung muss den beruflichen Werdegang der freigestellten Beamtin wie den Werdegang vergleichbarer Beamtinnen und Beamten behandeln, die weder freigestellt noch beurlaubt sind. Das bedeutet, dass der Dienstherr ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung der Beamtin eine Vergleichsgruppe mit solchen anderen Beamtinnen und Beamten bilden muss, die zum selben Zeitpunkt (Beginn der Beurlaubung) derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Sodann ist zu ermitteln, wie sich diese Beamten durchschnittlich seitdem weiterentwickelt haben. In diesem Maß darf unterstellt werden, dass auch diejenige Beamtin, deren beruflicher Werdegang fiktiv nachzuzeichnen ist, sich entwickelt hätte (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 - juris, Rn. 9; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. August 2012 - 2 B 10673/12 -, juris, Rn. 16, OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 –, Rn. 18, juris). Genau diese Vorgehensweise hat die Beklagte in ihren Beurteilungsrichtlinien verbindlich festgeschrieben. Randnummer 70 Ein Abweichen sämtlicher Dienststellen der Beklagten im Bundesgebiet von den Regelungen in Ziff. 3.6.2 und 3.6.3 der Beurteilungsrichtlinie ist weder vorgetragen noch gibt es hierfür Anhaltspunkte. Vielmehr wollte der Dienstherr mit diesen Regelungen ein bundesweit einheitliches Vorgehen bei fiktiven Nachzeichnungen gewährleisten. Dementsprechend kann die Klägerin aus Gründen der Gleichbehandlung die Anwendung dieser Regelungen für ihre Nachzeichnung verlangen. Randnummer 71 Nach Ziff. 3.6.2 Satz 1 der Beurteilungsrichtlinie sind für die Bildung der Vergleichsgruppe Besoldungsgruppe, Beurteilungsnote und Funktion als Vergleichskriterien heranzuziehen. Nach Satz 2 ist das Heranziehen weiterer Vergleichskriterien möglich. Das Wort „sind“ in Satz 1 zeigt (auch im Vergleich zu Satz 2), dass hiervon Ausnahmen nicht möglich sind, denn ansonsten wäre eine Sollvorschrift gewählt worden oder – noch weniger bindend - die bisherige Formulierung aus der Erlasslage und der AV zur Bundeslaufbahnverordnung in die Beurteilungsrichtlinie übernommen worden. Randnummer 72 Abgestellt hat die Beklagte in der angegriffenen Nachzeichnung zum 1. Oktober 2012 auf das Statusamt (die Besoldungsgruppe), eine im Durchschnitt der Vergleichsgruppenmitglieder ähnliche Gesamtnote und das letzte Ernennungsdatum. Da nach Ziff. 3.6.2 der Beurteilungsrichtlinie zur Bestimmung der der Fortschreibung zugrunde liegenden Vergleichsgruppe Besoldungsgruppe, Beurteilungsnote und Funktion als Vergleichskriterien heranzuziehen sind, kann diese Nachzeichnung keinen Bestand haben und die Beklagte ist zur Neuerstellung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (und vorrangig unter Beachtung ihrer eigenen Beurteilungsrichtlinie) zu verpflichten. Randnummer 73
- a)Bereits eine Note konnte die Beklagte nicht zugrunde legen, da sie vorher die Regelbeurteilung für den Zeitraum bis zum 30. September 2010 hätte erstellen müssen. Dies folgt aus Ziff. 3.1. der bis zum 30. September 2010 geltenden Beurteilungsrichtlinie vom 1. März 2002. Ausgenommen von der Regelbeurteilung sind nach deren Ziff. 3.1.2.1 zwar Gleichstellungsbeauftragte „während der Zeit, in der sie infolge der Freistellung keinen Dienst verrichten“, da ihre Tätigkeit während dieses Zeitraums nicht beurteilt werden darf. Die Regelung kann indes nicht so verstanden werden, dass diejenigen, die freigestellt sind, keine Regelbeurteilungen mehr erhalten dürfen, nur weil sie am Stichtag, womöglich nur an diesem einen Tag, freigestellt sind. Die Ziffern 3.1.2.7 und 3.1.2.8 sehen vor, dass nur diejenigen Beamtinnen und Beamte, die - wenn auch aus anderen Gründen - länger als zwölf Monate keinen Dienst leisten, keine Regelbeurteilung erhalten. In dem insgesamt 24 Monate umfassenden Regelbeurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2008 bis 30. September 2010 war die Klägerin nur elf Monate freigestellt. Da die Freistellung der Klägerin damit unterhalb dieses Zeitraums von zwölf Monaten liegt, würde sie schlechter als die in der Richtlinie ausdrücklich geregelten Fallgruppen einer unter zwölf Monate fehlenden dienstlichen Leistung behandelt werden. Mit dem Benachteiligungsgebot wäre dies nicht in Einklang zu bringen. Randnummer 74 Ausgehend von der noch zu erstellenden Regelbeurteilung muss die Beklagte nach Ziff. 3.6.2 Satz 1 der Beurteilungsrichtlinie vom 4. September 2012 Personen mit gleicher Note zusammenstellen und nicht solche, die im Schnitt in etwa die gleiche Note erhalten, denn dann könnte sie auf dieses Vergleichskriterium verzichten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Beklagte dies bundesweit anders handhabt, was indes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist. Insbesondere geht es nicht an, Personen zusammenzustellen, die - so wie die vergleichsweise herangezogenen Beamtinnen und Beamten bei der Regelbeurteilung 2008 – im Gruppendurchschnitt die Note 6,4 erzielt haben und damit über eine halbe Note, also bei wertender Betrachtung (abgerundet) eine Note schlechter beurteilt worden sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 63). Betrachtet man zudem die derzeit letzte vorhandene Regelbeurteilung der Klägerin, in der sie in den Einzelwertungen in keinem einzigen Leistungsmerkmal eine 6, sondern überwiegend eine 7, ansonsten eine 8 erhalten hat, damit eine Tendenz zur höheren Note aufwies, wird der Abstand noch größer. Randnummer 75 Ob etwas anderes gilt, wenn der Schnitt der Vergleichsgruppe - wie bei Heranziehung des aktuellen Leistungsnachweises in 2009 - 6,8 beträgt, und damit nur geringfügig unter der von der Klägerin erzielten Note liegt, kann der Senat offenlassen. Er merkt hierzu jedoch an, dass dies angesichts der sich in der Beurteilung der Klägerin von 2008 abzeichnenden Tendenz nach oben Zweifeln unterliegt, auch wenn die Richtlinie nur auf die Gesamtnoten abstellt und nicht auf sich in der jeweiligen Beurteilung zeigenden Tendenzen. Die Klägerin kann zwar nicht verlangen, dass die Mitglieder der Vergleichsgruppe bis in die einzelnen Beurteilungsmerkmale mit ihr gleich beurteilt worden sind. Angesichts der von vielfältigen individuellen Elementen geprägten Leistungsentwicklung des einzelnen Beamten liegt es auf der Hand, dass sich das Leistungsbild "vergleichbarer" Kollegen stets mehr oder weniger deutlich von dem desjenigen Beamten unterscheidet, dessen Beurteilung nachzuzeichnen ist. Sollte der für die Vergleichsgruppenbildung in Betracht kommende Personenkreis im Hinblick auf die weiteren Kriterien sehr begrenzt sein, trifft es zudem auf keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken, auch Personen mit (in einzelnen Leistungsmerkmalen) abweichenden Beurteilungen in die Vergleichsbetrachtung einzubeziehen, solange die Unterschiede nicht so gravierend sind, dass sie dem Ziel der Vergleichsbetrachtung entgegenstehen, nämlich eine dem Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot gerecht werdende fiktive Laufbahnnachzeichnung zu ermöglichen. Entscheidend ist dann aber, dass die naturgemäß nicht auszuschließenden Unterschiede zwischen den zum Vergleich herangezogenen Personen und der freigestellten Klägerin bei der fiktiven Leistungsnachzeichnung sachgerecht berücksichtigt werden (ebenso: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15. November 2012 – 6 A 1534/11 – Rn. 7, juris). Randnummer 76
- b)Das vor dem Ernennungsdatum (dessen ergänzende, d.h. zur Verkleinerung der zuvor gebildeten Gruppe, Heranziehung nach Ziff. 3.6.2 Satz 2 der Beurteilungsrichtlinie vom 4. September 2012 möglich ist) zwingend heranzuziehende dritte Merkmal der gleichen Funktion ist von der Beklagten vorschnell als im Fall der Klägerin nicht handhabbar abgetan worden. Randnummer 77 Mit der Funktion ist bei gebündelten Dienstposten zunächst das Amt im abstrakt funktionellen Sinne gemeint, also die Wertigkeit des Dienstpostens. Insofern hatte die Klägerin zwar vor ihrer Freistellung keinen Dienstposten zugewiesen erhalten. Dahinstehen kann, ob sie darauf (unter dem Gesichtspunkt der amtsangemessenen Beschäftigung, Art. 33 Abs. 5 GG, s. auch die oben zitierte Entscheidung des BVerfG Rn. 48, und dem ebenfalls in Art. 33 Abs. 5 GG wurzelnden Lebenszeitprinzip, vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. Mai 2005 – 2 BvL 11/07 – BVerfGE 121, 205 ff.und BVerwG, Urteil vom 18. September 2008 – 2 C 8.07 - Rn. 14) einen Anspruch gehabt hätte, da die Beklagte sie insoweit aus Gründen der Gleichbehandlung so gestellt hat, als hätte sie einen Dienstposten A 11-13 BBesO innegehabt. Allerdings trifft dies nicht auf alle Personen in der Vergleichsgruppe zu, so dass diese Personen nicht einbezogen werden dürfen. Randnummer 78 Desweiteren ist mit Funktion die konkrete Art der Tätigkeit, die Aufgabe (der Dienstposten im engeren Sinne, vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 - Juris, Rn. 18) gemeint. Gibt es die von der freigestellten Beamtin zuvor ausgeübte Tätigkeit nicht ein weiteres Mal in der Dienststelle, ist auf die diese Tätigkeit maßgeblich kennzeichnenden Merkmale im Sinne eines größten gemeinsamen Nenners abzustellen. Insoweit sind beispielsweise Abteilungsleiter mit Referatsleitern und Sachgebietsleitern vergleichbar (wenn andernfalls die Vergleichsgruppe zu klein wäre), weil bei diesen Funktionen das Merkmal der Führung im Vordergrund steht. Ziel dieser Regelung ist es, eine möglichst homogene Vergleichsgruppe zusammenzustellen, bei deren Beurteilungen vorrangig auf die gleichen Merkmale abgestellt wird. Dementsprechend hält das Bundesverwaltungsgericht bei der Vergleichsgruppenbildung für dienstliche Beurteilungen ein Abstellen auf die Funktionsebene, also die Innehabung eines Dienstpostens mit weitgehend denselben Anforderungen für zulässig, wenn bei der Beurteilung für alle Gruppenmitglieder im Wesentlichen dieselben Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gelten (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 - Juris, Rn. 15 f. <ebenfalls zu gebündelten Dienstposten>, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 1 WB 51.10 - Juris, Rn. 40). Randnummer 79 Insofern hat die Beklagte vorschnell auf die kleinst- statt auf die größtmögliche Gemeinsamkeit abgestellt, also auf die von ihren Dienstpostenplänen getroffene Unterscheidung zwischen Sachbearbeitern und Leitern. Aufgrund dieser Vergleichsgruppenbildung ist die Klägerin in der Rangfolgenliste von Platz 7 zum 1. August 2008 auf Platz 13 zum Stichtag 1. April 2014 abgestiegen, obwohl dort bei ihr für 2013 sogar fiktiv die Note 8 zugrunde gelegt wurde. Dies deutet darauf, dass eine solche Vorgehensweise die Klägerin benachteiligt. Randnummer 80 Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass sie seit März 2005 keine typische Polizeivollzugstätigkeit verrichtet hat, so dass ihre Tätigkeit nicht mit der Tätigkeit solcher Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten vergleichbar ist, deren Aufgaben - wie bei den neun Vergleichspersonen - im operativen Bereich lagen. Mit ihr vergleichbar wären nur die ausreichend vorhandenen Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten, die im Stabsbereich der Bundespolizeidirektion Bad Bramstedt ebenfalls reine Verwaltungsaufgaben versehen (bzw. zum Stichtag 30. September 2010 versehen haben). Dass mit derartigen Tätigkeiten nur besonders leistungsstarke Beamtinnen und Beamte betraut werden, dürfte allgemeiner Verwaltungspraxis entsprechen und erst recht gegen die derzeitige Vergleichsgruppenbildung sprechen. Randnummer 81
- c)Zur Größe der Vergleichsgruppe verhält sich die Richtlinie nicht. Eine Gruppe von neun Personen wird aber noch als hinreichend groß betrachtet (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. November 2013 – 10 A 10545/13 –, Rn. 44 <6 Personen>, Thüringer Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 08. Dezember 2015 – 2 KO 485/14 –, Rn. 63 <10 Personen>; üblich sind 10 Personen; als zu klein wurde eine Vergleichsgruppe von 4 Personen angesehen: BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 – 1 WB 6/13 –, Rn. 36 ff., juris). Randnummer 82
- d)Daneben wird die Beklagte bei der Neuerstellung der Nachzeichnung aber auch ihrer Dokumentationspflicht nachzukommen haben. Es genügt nicht, wenn die Namen der Vergleichspersonen und deren Statusamt mitgeteilt werden und die Klägerin selbst die Wertigkeit ihrer Dienstposten und ihre konkrete Aufgabe ermitteln muss, und sich ihre Beurteilungsnoten aus gesonderten Vorgängen ergeben, die Klägerin also auch insoweit nur das Ergebnis der Vergleichsbetrachtung erfährt. Denn die Klägerin muss sich später an der einmal gebildeten Vergleichsgruppe festhalten lassen (zur Verwirkung vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 - BVerwG 2 B 75.13 - LS, Rn. 16 f., ebenso BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - LS 1, Rn. 27: Einwände sind innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO geltend zu machen). Hierzu muss die Beklagte im einzelnen die Gründe darstellen, warum bzw. nach welchen allgemeinen rechtlichen Anforderungen die Vergleichspersonen (deren Namen nicht zwingend genannt werden müssen) gerade in der geschehenen Weise ausgewählt und festgelegt wurden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 02. Februar 2015 – 1 A 596/12 –, Rn. 61, juris). Randnummer 83 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Randnummer 84 Gründe, die Revision zuzulassen (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001283767