Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst Leitsatz Die Teilnahme eines angestellten Oberarztes an einem sogenannten Experten-Kolleg inklusive eines Vortrags ist keine privilegierte Nebentätigkeit gemäß §
§ 73
). Hiervon unterscheidet sich die aktive Teilnahme an einem sogenannten Experten-Kolleg. Bei einem Experten-Kolleg handelt es sich in der Regel um eine Podiumsdiskussion mit Experten, die in eher kurzen (Impuls-)Referaten ihre Statements abgeben und sodann in eine Diskussion mit den Teilnehmern treten bzw. deren Fragen beantworten. Dies steht auch in Einklang mit den Einlassungen des Klägers. Danach handele es sich um eine Fortbildungsveranstaltung auf dem Fachgebiet ADPKG. Die weniger erfahrenen Kollegen sollten von dem vermittelten Expertenwissen profitieren. Der Kläger selbst hat auch nicht behauptet, dass er am 12.11.2016 einen sechsstündigen Vortrag halten will. Vielmehr hält er auf dem Expertenseminar einen Vortrag von kürzerer (wie lange?) Dauer und steht im Übrigen den Seminarteilnehmern für weitergehende Fragen zur Verfügung. Eine nebenberufliche Fortbildungstätigkeit welcher Art auch immer unterliegt indessen nicht der Privilegierung des § 73 Abs. 2 LGB, sondern ist im Hinblick auf deren Zulässigkeit nach den Maßstäben des § 73 Abs. 1 LGB zu prüfen (Seeck in: LGB Schl.-H. Kommentar, 11. Nachl., 3.
§ 73
). Randnummer 94
- b)Die Beklagte ist aber auch nicht verpflichtet, die angezeigte Nebentätigkeit für den 12.11.2016 zu gestatten. Vielmehr hat die Beklagte diese Nebentätigkeit zu Recht mit Schreiben vom 15.09.2016 untersagt. Randnummer 95
- aa)Nach der in § 73 Abs. 1 Satz 1 LBG geregelten Generalklausel ist die Übernahme einer Nebentätigkeit einzuschränken oder ganz oder teilweise zu untersagen, soweit durch die Nebentätigkeit die Beeinträchtigung dienstlicher Interessen zu besorgen ist. Dabei ist die Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen dann gegeben, wenn nach den Umständen des konkreten Einzelfalles eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen voraussichtlich eintreten wird. Dies ist der Fall, wenn bei verständiger Würdigung der gegenwärtig erkennbaren Umstände unter Berücksichtigung der erfahrungsgemäß zu erwartenden Entwicklung eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen wahrscheinlich ist, wenn ein vernünftiger Grund für die Annahme besteht, dass eine solche Beeinträchtigung voraussichtlich eintreten wird (BVerfwG, Urt. v. 30.06.1976 - VI C 46.74 -, juris). Die Beeinträchtigung muss nicht in hohem Maße wahrscheinlich sein, andererseits reichen abstrakte und generelle Gesichtspunkte nicht aus (BVerwG, Urt. v. 25.02.1990 - 2 C 10/89 -, juris; Seeck in: LGB Schl.-H. Kommentar, 11. Nachl., 2.
§ 73). Dem Dienstherrn bzw.
Arbeitgeber steht im Falle der Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen kein Ermessen zu. Vielmehr muss er in diesen Fällen die Nebentätigkeit einschränken oder gar untersagen. Dies ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut „soweit … ist ihre Übernahme … zu untersagen“. Ein Verbot der Übernahme der Nebentätigkeit muss z. B. dann ausgesprochen werden, wenn sie den Mitarbeiter in Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten bringen kann, § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 LGB. Das Gleiche gilt, wenn zu besorgen ist, dass die Ausübung der Nebentätigkeit die Unparteilichkeit oder Unbefangenheit des Beschäftigten beeinflussen kann, § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 LBG. Zur dienstlichen Pflicht eines Arztes zählen u. a. die medizinische Behandlung von Patienten und damit auch die Verordnung von Medikamenten allein von dem jeweils festgestellten Krankheitsbild und der medizinisch erforderlichen Therapie abhängig zu machen. Wenn indessen konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der Arzt bei der Verordnung von Medikamenten nicht ausschließlich von der Therapieerforderlichkeit, sondern zudem von sachfremden, mit der Nebentätigkeit zusammenhängenden Erwägungen leiten lassen könnte, muss diese untersagt werden. Gerade die Möglichkeit, für ein Pharma-Unternehmen eine vergütete Nebentätigkeit ausüben zu können, deren Medikamente der Arzt im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeiten regelmäßig verordnet, birgt die Gefahr, dass er dieses Medikament nicht ausschließlich unter therapeutischen Gesichtspunkten sondern auch deshalb (vermehrt) verordnet, um auch weiterhin lukrative Einladungen zu Vortragstätigkeiten von diesem Pharma-Unternehmen zu erhalten. Eine derartige Motivlage für die Verordnung von Medikamenten verletzt augenscheinlich die dienstlichen Interessen. Randnummer 96 bb) Hieran gemessen war die Beklagte vorliegend nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, dem Kläger die beantragte Nebentätigkeit zu untersagen. Randnummer 97
(1)Aus Sicht der Kammer kommt es jedoch weniger darauf an, ob durch die Übernahme von Nebentätigkeiten für die Fa. O. P. GmbH eine Beeinträchtigung der dienstlichen Interessen schon deshalb zu besorgen ist, weil sich der Kläger hierdurch möglicherweise wegen einer Bestechlichkeit im Gesundheitswesen gemäß § 299a StGB strafbar gemacht haben könnte. Nach dieser seit dem 04.06.2016 in Kraft getretenen Strafnorm macht sich u. a. ein Arzt strafbar, wenn er im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil als Gegenleistung dafür annimmt, dass er bei der Verordnung von Arzneimitteln einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugt. Angesichts des Umstands, dass beide Parteien übereinstimmend im Berufungstermin vorgetragen haben, dass es derzeit auf dem Markt kein vergleichbares Medikament wie J. mit dem Wirkstoff T., das von einem anderen Pharmaunternehmen hergestellt wird, gibt, erscheint es eher unwahrscheinlich, dass vorliegend der Tatbestand des § 299a StGB durch die Zusammenarbeit des Klägers mit der Pharma-Firma O. verwirklicht sein könnte. Indessen ist nicht ausgeschlossen, dass andere Wettbewerber Medikamente mit anderen Wirkstoffen vertreiben oder an dessen Entwicklung arbeiten, die zu ähnlich guten Therapieergebnissen bei der Behandlung von ADPKD-Patienten führen wie der Wirkstoff T. der Fa. O.. Randnummer 98
(2)Eine zu besorgende Interessenkollision zwischen der beantragten Nebentätigkeit und den dienstlichen Verpflichtungen des Klägers folgt jedenfalls aus einem anderen Umstand. Unstreitig stellt die Fa. O. P. GmbH das sehr teure Medikament J. mit dem Wirkstoff T. her, das der Kläger regelmäßig den von ihm behandelten ADPKD-Patienten verabreicht. Der Kläger behandelt nicht nur die Patienten, sondern stellt auch die dahingehende Diagnose und schlägt auf der ADPKD-Board-Besprechung die aus seiner Sicht erforderliche Therapie bzw. Behandlung vor. Schon hierdurch besteht die abstrakte Gefahr einer Einflussnahme auf die Verordnung des Medikaments J. der Pharmafirma O.. Es liegt im vorliegenden Fall aber nicht nur eine abstrakte Gefährdung vor. Sondern das Verhalten des Klägers auf der AKDPK-Board-Besprechung vom 21.06.2016 begründet konkret die Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen. Der Kläger hat trotz ausdrücklicher Nachfrage auf dieser Teambesprechung der Oberärzte und des Klinikdirektors nicht offen gelegt, dass er zwei weitere Patienten mit dem Medikament J. behandelt. Er hat auch in der Berufungsinstanz keine plausible Erklärung für dieses Verschweigen geliefert. Er hat sich nur darauf versteift, dass allein die Assistenzärztin Dr. C. die Entscheidungen zu den hochpreisigen J.-Therapien treffe und dass eine gemeinsame Besprechung der Prozedere am 21.06.2016 gerade nicht erfolgt sei. Zudem sei er auf die konkrete Darlegung der Therapie seiner ADPKD-Patienten auf der Grundlage von fundierten Patientendaten nicht vorbereitet gewesen. Dies begründet aber nicht, warum er diese zwei oder drei Patienten, die er unstreitig bereits mit J. behandelt hat, trotz ausdrücklicher Nachfrage nicht offen gelegt hat. Dieses Verhalten legt aus Sicht der Beklagten zumindest die Wahrscheinlichkeit nahe, dass der Kläger Patienten mit dem Medikament J. behandelt, um entsprechende Fallstudien im Bereich der ADPKD-Indikation zu haben, um wiederum als Referent von der Fa. O. eingeladen zu werden. Die konkrete Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen ist mithin gegeben. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Klinikdirektor vorgegeben hat, dass die ADPKD-Patienten federführend durch die Assistenzärztin Dr. C. zu betreuen sind. Diese Weisung untergräbt der Kläger jedoch, wenn er auf dem ADPKD-Board bewusst nicht mitteilt, dass er weitere Patienten mit dem Medikament J. behandelt. Randnummer 99 Hinzu kommt, dass der Kläger trotz der Einwände der Beklagten auch in dem vorliegenden Verfahren nicht konkret dargelegt hat, welchen konkreten Inhalt die immerhin sechsstündige Nebentätigkeit hat. Es ist nicht ersichtlich, welchen zeitlichen Umfang und welches konkrete Thema sein Vortrag hat, und wie sich im Übrigen seine Teilnahme an dem Experten-Kolleg gestaltet. Die Beklagte kann aufgrund des Inhalts der Nebentätigkeitsanzeige vom 26.07.2016 nicht beurteilen, ob es sich - wie die Beklagte vermutet - um eine reine Werbeveranstaltung der Fa. O. für das Medikament J. bzw. den Wirkstoff T. handelt. In diesem Falle wäre indessen die Nebentätigkeit gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 LBG zu versagen. Der bei der Beklagten angestellte Kläger darf sich nicht zur „Werbeikone“ eines Pharmaunternehmens machen, sondern ist zur Unparteilichkeit verpflichtet. Randnummer 100 3. Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG zurückzuweisen. Randnummer 101 Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben, § 72 Abs. 4 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001285068