Grundsicherung für Arbeitsuchende - Leistungsausschluss für Unionsbürger bei Aufenthalt zur Arbeitsuche - kein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs 3 S 1 Nr 2 FreizügG/EU 2004 - vorläufige Entscheidung nach

§ 7Nr. 34) liegen bei ihm nicht vor. Randnummer 23 Ein Daueraufenthaltsrecht des Antragstellers aus § 4a Abs. 1 Freizüg

G/EU scheidet deshalb aus, weil der Antragsteller sich – unabhängig von der zehnmonatigen Unterbrechung seines Aufenthaltes – erst seit vier und nicht seit mindestens fünf Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Randnummer 24 Der Antragsteller hat aber auch kein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 FreizügG/EU. Hiernach bleibt das Aufenthaltsrecht aus § 2 Abs. 1 FreizügG/EU (die Arbeitnehmerfreizügigkeit) für Arbeitnehmer und selbstständig Erwerbstätige unberührt bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit oder Einstellung einer selbständigen Tätigkeit infolge von Umständen, auf die der Selbständige keinen Einfluss hatte, nach mehr als einem Jahr Tätigkeit. Randnummer 25 Hinsichtlich der Fortgeltung der Freizügigkeit des Antragstellers nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 FreizügG/EU bedarf es keiner Entscheidung des Meinungsstreits, ob die mindestens einjährige berufliche Tätigkeit eine ununterbrochene Beschäftigungsdauer bzw. einen nahtlosen Übergang der unterschiedlichen Beschäftigungen erfordert, oder ob die Zeiten mehrerer Beschäftigungen zusammengerechnet werden können (für die Zusammenrechnung mehrerer Tätigkeiten: Hofmann/Hoffmann AuslR FreizügG/EU § 2 Rn. 31; a. A. Hailbronner AuslR FreizügG/EU § 2 Rn. 85). Denn selbst wenn man die Beschäftigungszeiten des Antragstellers zusammenrechnen würde, müsste dies nach Auffassung der Kammer in einer angemessenen Rahmenfrist von zwei Jahren erfolgen. Diese Ansicht folgt daraus, dass auch die Fortgeltungsdauer der Arbeitnehmereigenschaft jedenfalls nicht mehr als zwei Jahre betragen kann. Es kann nämlich nicht sein, dass ein EU-Ausländer ein Jahr lang beschäftigt ist und daraufhin über ein unbegrenzt fortbestehendes Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 FreizügG/EU verfügt. Dies kann nicht im Sinne des Gesetzgebers gewesen sein. Randnummer 26 Für die Begrenzung der Fortgeltungsdauer der Arbeitnehmereigenschaft spricht insbesondere die Entstehungsgeschichte des Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG (UnionsbürgerRL). Randnummer 27 In den Gesetzgebungsmaterialien hierzu heißt es: Randnummer 28 „in diesen Absatz […] das Wesentliche einiger Bestimmungen der RL 68/360/EWG übernommen und präzisiert [wurde]. Dabei wurde auch die Rechtsprechung des Gerichtshofs im Zusammenhang mit der Aufrechterhaltung der Arbeitnehmereigenschaft beim Ausscheiden aus der abhängigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit aufgenommen.“ Randnummer 29 Art 7 Abs. 1 RL 68/360/EWG regelte, dass eine gültige Aufenthaltserlaubnis einem Arbeitnehmer nicht allein deshalb entzogen werden konnte, Randnummer 30 „weil er keine Beschäftigung mehr hat, sei es, weil er infolge Krankheit oder Unfall vorübergehend arbeitsunfähig ist, sei es, weil er unfreiwillig arbeitslos geworden ist, wenn letzterer Fall vom zuständigen Arbeitsamt ordnungsgemäß bestätigt wird.“ Randnummer 31 In Bezug auf die Fortgeltungsdauer der Arbeitnehmereigenschaft sah Art 7 Abs. 2 RL 68/360/EWG vor, dass Randnummer 32 „bei der ersten Verlängerung […] die Gültigkeitsdauer der Aufenthaltserlaubnis, wenn der Arbeitnehmer im Aufnahmestaat länger als zwölf aufeinanderfolgende Monate unfreiwillig arbeitslos ist, beschränkt werden [kann]; sie darf jedoch zwölf Monate nicht unterschreiten.“ Randnummer 33 Die Regelung sieht ein Aufenthaltsrecht von einem weiteren Jahr vor, sofern der EU-Bürger länger als zwölf Monate am Stück unfreiwillig arbeitslos ist (siehe insgesamt Bergmann/Dienelt Ausländerrecht, FreizügG/EU § 2 Rn. 103-129, beck-online). Randnummer 34 Darüber hinaus spricht die Nähe des § 2 Abs. 3 FreizügG/EU zur Arbeitsförderung und damit zum Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) für eine dem § 143 Abs. 1 SGB III entsprechende Rahmenfrist von zwei Jahren. Randnummer 35 Die Rahmenfrist von zwei Jahren bestimmt sich nach dem unfreiwilligen Ende der zuletzt ausgeübten Tätigkeit. Das war bei dem Kläger die Tätigkeit als Küchenhilfe im Restaurant „F...“, welche am 01. November 2016 endete. Die Rahmenfrist lief also vom 01. November 2014 bis 01. November 2016. Innerhalb dieser Frist ging der Antragsteller lediglich an acht Monaten und 16 Tagen einer Tätigkeit nach. Randnummer 36 Doch selbst wenn man eine weitere Rahmenfrist für angemessen halten würde - denkbar wäre eine Frist von fünf Jahren in Anlehnung an § 4a Abs. 1 FreizügG/EU – kann das beim Antragsteller, trotz der mindestens einjährigen Tätigkeit, nicht zu einer Fortgeltung der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 FreizügG/EU führen, weil er seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland für die Zeit vom 01. August 2014 bis 26. Juni 2015 aufgab und insoweit eine Zäsur eingetreten ist. Diese Zäsur führt dazu, dass die Beschäftigungszeiten vor der Aufgabe des gewöhnlichen Aufenthaltes nicht berücksichtigungsfähig sind und der Antragsteller entsprechend auch bei einer fünfjährigen Rahmenfrist nur auf eine Tätigkeitsdauer von acht Monaten und 16 Tagen kommt. Randnummer 37 Da dem Antragsteller andere Aufenthaltsrechte aus dem FreizügG/EU oder § 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU i. V. m. dem AufenthG offensichtlich nicht zustehen, ist vom Vorliegen des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 b) SGB II auszugehen. Randnummer 38 Das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 des Europäischen Fürsorgeabkommens (EFA) steht dem Leistungsausschluss des Antragstellers nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 b) SGB II nicht entgegen, weil sich der Antragsteller als griechischer Staatsangehöriger - bezogen auf die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II - nach der Erklärung des Vorbehalts durch die Bundesregierung am 19. Dezember 2011 nicht mehr auf das Gleichbehandlungsgebot des Art. 1 EFA berufen kann (vgl. BSG, Urteil vom 03. Dezember 2015 – B 4 AS 43/15 R –, BSGE 120, 139-149,

§ 7Nr.

46). Randnummer 39

1. Der Antragsgegner ist – entgegen der Auffassung des Beigeladenen - auch nicht aus § 41a Abs. 7 Nr. 1 SGB II zur Erbringung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II an den Antragsteller verpflichtet. Hiernach kann über die Erbringung von Geld- und Sachleistungen vorläufig entschieden werden, wenn die Vereinbarkeit einer Vorschrift des SGB II mit höherrangigem Recht Gegenstand, eines Verfahrens bei dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) oder dem Gerichtshof der Europäischen Union ist. Das Sozialgericht Mainz hat dem BVerfG mit Beschluss vom
2. April 2016 gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz (GG) die Frage vorgelegt, ob der bis zum
3. Dezember 2016 geltende und vom Regelungsinhalt mit § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 b) SGB II übereinstimmende § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II a. F. mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 1 GG vereinbar ist (SG Mainz, Vorlagebeschluss vom
4. April 2016 – S 3 AS 149/16 –, juris). Randnummer 40 Da die Vorschrift des § 41a Abs. 7 Nr. 1 SGB II dem Antragsgegner ein Ermessen einräumt, kann eine Verpflichtung zur Leistungsgewährung im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes aber nur dann in Betracht kommen, wenn eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt, also das Ermessen nur in einem bestimmten Sinne ausgeübt werden kann und jede andere Entscheidung fehlerhaft wäre. Eine derartige Ermessensreduzierung ist nicht ersichtlich. Diese kann sich insbesondere nicht daraus ergeben, dass bei der Nichterbringung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II regelmäßig das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums gefährdet ist. Diese Gefahr drängt sich nämlich im Zusammenhang mit der Erbringung von Leistungen nach dem SGB II auf und war daher auch dem Gesetzgeber bei der Schaffung des § 41a Abs. 7 SGB II bewusst. Dennoch verzichtete er darauf, die Vorschrift als gebundene Entscheidung auszugestalten (vgl. Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom
5. Mai 2017 – L 15 AS 62/17 B ER; Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom
6. April 2017 – L 13 AS 113/17 B ER; a. A.:LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom
7. Februar 2017 - L 8 SO 344/16 B ER; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
8. November 2015 - L 6 AS 1480/15 B ER –, alle juris). Randnummer 41 Die gegenteilige Ansicht ist kaum vertretbar, hiernach führte die Vorlage des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG durch das SG Mainz durch die Ermessensreduzierung auf Null unmittelbar zu einer bundesweiten vorübergehenden Suspendierung eines gesetzlichen Leistungsausschlusses. Konsequent zu Ende gedacht könnte die Ansicht in Extremfällen dazu führen, dass eine einzige Kammer eines Sozialgerichts durch wiederholte Vorlagen nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG - unabhängig davon, ob diese zulässig und/oder begründet sind – eine gesetzliche Regelung des SGB II bundesweit und dauerhaft suspendieren könnte. Randnummer 42 Insoweit müssen für eine Ermessensreduzierung auf Null weitere Umstände hinzutreten, die die Entscheidung auf nur ein richtiges Ergebnis verdichten. Ein wesentlicher Umstand in diesem Zusammenhang sind die zu der Frage der Vereinbarkeit des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II a. F. mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 1 GG bislang vertretenen Auffassungen in der Rechtsprechung sowie der rechtswissenschaftlichen Literatur. Verdichtet sich das Gesamtbild der dort vertretenen Auffassungen zu einer Unvereinbarkeit des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II a. F. mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 1 GG, dann kann von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen werden. Eine derartig eindeutige herrschende Meinung, die von einer Unvereinbarkeit des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II a. F. mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums ausgeht, kann jedoch nicht die Rede sein (vgl. hierzu m. w. N. Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom
9. Mai 2017 – a. a. O.; Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom
10. April 2017 – a. a. O.). Randnummer 43 Mangels eines Rechtsanspruchs auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II gegen den Antragsgegner kommt auch keine Verpflichtung zur vorläufigen Leistungsgewährung gemäß § 43 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) in Betracht (vgl. Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom
11. April 2016 – L 15 AS 257/15 B ER m. w. N.) Randnummer 44
12. Allerdings hat der Antragsteller als griechischer Staatsangehöriger aufgrund des Gleichbehandlungsgebots aus Art. 1 EFA einen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts und auf die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung nach dem
13. Kapitel des SGB XII gegen den Beigeladenen. Randnummer 45 Dem Sozialhilfeanspruch steht § 21 Satz 1 SGB XII nicht entgegen (BSG, Urteil vom
14. Dezember 2015 – B 4 AS 44/15 R –, BSGE 120, 149-170,

§ 7Nr.

43). Randnummer 46 Soweit dem Anspruch Einschränkungen und Leistungsausschlüsse nach § 23 SGB XII entgegenstehen könnten, steht der Anwendung des § 23 SGB XII bei Staatsangehörigen eines der Vertragsstaaten des Europäischen Fürsorgeabkommens, zu denen neben der Bundesrepublik Deutschland seit dem

1. Juli 1960 auch Griechenland gehört, das Gleichbehandlungsgebot des Art. 1 EFA entgegen (vgl. Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
2. März 2017 – L 15 SO 321/16 B ER –, juris). Das EFA ist unmittelbar geltendes Bundesrecht und hinsichtlich der Leistungen aus dem dritten Kapitel des SGB XII ist von der Bundesregierung kein Anwendungsvorbehalt erklärt worden (BSG, Urteil vom
3. Januar 2016 - B 14 AS 15/15 R -, Rn. 29). Randnummer 47 Die Voraussetzungen für die Inländergleichstellung aus Art. 1 EFA liegen bei dem Antragsteller vor, insbesondere hält er sich erlaubt in der Bundesrepublik Deutschland auf. Nach Art. 1 EFA verpflichtet sich jeder der Vertragschließenden, den Staatsangehörigen der anderen Vertragschließenden, die sich in irgendeinem Teil seines Gebietes, auf das dieses Abkommen Anwendung findet, erlaubt aufhalten und nicht über ausreichende Mittel verfügen, in gleicher Weise wie seinen eigenen Staatsangehörigen und unter den gleichen Bedingungen die Leistungen der sozialen und Gesundheitsfürsorge („Fürsorge“) zu gewähren, die in der in diesem Teil seines Gebietes geltenden Gesetzgebung vorgesehen sind. Als „Fürsorge“ ist dabei gemäß Art. 2 EFA jede Fürsorge bezeichnet, die jeder der Vertragschließenden nach den in dem jeweiligen Teil seines Gebietes geltenden Rechtsvorschriften gewährt und wonach Personen ohne ausreichende Mittel die Mittel für ihren Lebensbedarf sowie die Betreuung erhalten, die ihre Lage erfordert. Ausgenommen sind beitragsfreie Renten und Leistungen zugunsten der Kriegsopfer und der Besatzungsgeschädigten. Randnummer 48 Als Grundlage des für die Gleichstellung des Antragstellers mit den Bürgern der Bundesrepublik Deutschland vorausgesetzten erlaubten Aufenthalts (Art. 1 EFA i. V. m. Art. 11 Abs. a Satz 1 EFA) kommt nach der bisherigen Rechtsprechung des BSG nur die materielle Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitssuchender gemäß § 2Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU in Betracht. Hiernach haben Unionsbürger, die sich zu Arbeitssuche aufhalten, ein Aufenthaltsrecht bis zu sechs Monaten und darüber hinaus, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin arbeitssuchend sind und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden. Die sechs Monate des § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU sind für den Antragsteller bereits am
4. Mai 2017 abgelaufen, da seine letzte Beschäftigung als Küchenhilfe im Restaurant „F...“ zum
5. November 2016 endete. Er hat aber hinreichend glaubhaft gemacht weiterhin auf der Arbeitssuche zu sein und nach Auffassung der Kammer bestand auch die begründete Aussicht für den Antragsteller eingestellt zu werden, da dieser jedenfalls in einem nicht unerheblichen Umfang Erfahrungen in der Gastronomie gesammelt hat. Randnummer 49 Die Kammer ist aber ohnehin der Auffassung, dass bei der Beurteilung des erlaubten Aufenthaltes i. S. d. Art. 1 EFA die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) zu berücksichtigen ist. Hiernach besteht bei Unionsbürgern eine Vermutung für ein Freizügigkeitsrecht, solange gegen die Betroffenen keine Verlustfeststellung gemäß § 6 Abs. 1 FreizügG/EU bzw. keine rechtsmittelfähige Befristungsentscheidung gemäß § 7 Abs. 2 FreizügG/EU ergangen ist (BVerwG, Urteil vom
6. Dezember 2016 – 1 C 13/16; siehe zu dem Gedanken insgesamt Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
7. März 2017 – L 15 SO 321/16 B ER –, beide juris). So ist auch in § 7 Abs. 1 FreizügigG/EU geregelt, dass eine Ausreisepflicht von Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen erst dann besteht, wenn die Ausländerbehörde festgestellt hat, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht. Unionsbürger halten sich also jedenfalls bis zu der Feststellung durch die Ausländerbehörde, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht, erlaubt i. S. d. Art. 1 EFA in der Bundesrepublik Deutschland auf. Eine derartige Feststellung durch die Ausländerbehörde ist hinsichtlich des Antragstellers nicht getroffen worden. Randnummer 50 Der Anordnungsgrund folgt aus dem existenzsichernden Charakter der geltend gemachten Leistungen. Der Antragsteller hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass er seinen Lebensunterhalt nicht mit Mitteln aus anderen Quellen bestreiten kann. Randnummer 51 Die zeitliche Begrenzung der ausgesprochenen Verpflichtung begründet sich durch den vorläufigen Charakter des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes. Randnummer 52 Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG und orientiert sich am Ausgang des Verfahrens. Dabei entspricht es der Billigkeit, dem Beigeladenen die vollen außergerichtlichen Kosten des Antragstellers aufzuerlegen. Zum einen weil er insoweit materiell leistungsverpflichtet ist und zum anderen, weil er – obwohl der Antragsgegner den Leistungsantrag des Antragstellers nicht weiterleitete (§ 16 Abs. 2 SGB I) - bereits die Möglichkeit hatte, sich im Rahmen des Verwaltungsverfahren mit dem Begehren zu befassen und den Leistungsantrag des Antragstellers mit Bescheid vom
8. Mai 2017 ablehnte. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001318156