Schleswig-Holsteinisches Finanzgericht 5. Senat 5 K 152/16 Urteil Kein Veräußerungsgewinn bei Erwerb von Xetra-Gold-Inhaberschuldverschreibungen und n

Kein Veräußerungsgewinn bei Erwerb von Xetra-Gold-Inhaberschuldverschreibungen und nachfolgender Auslieferung des physischen Goldes Orientierungssatz 1. Werden Xetra-Gold-Inhaberschuldverschreibungen erworben und macht der Erwerber gegenüber der Emittentin seinen in der Inhaberschuldverschreibung verbrieften (Sachlieferungs-)Anspruch auf Lieferung physischen Goldes geltend, so ist --anders als beim Verkauf der Inhaberschuldverschreibungen-- allein in der Einlösung der Xetra-Gold-Inhaberschuldverschreibung verbunden mit der Auslieferung des physischen Goldes innerhalb der Frist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG keine Veräußerung im Sinne der §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu sehen (Rn.30) (Rn.32) (Rn.35) . 2. Fortführung zu OS 1: Das Urteil des BFH vom 24.1.2012 IX R 62/10 (BFHE 236, 362) kommt nicht zur Anwendung. Anders als im Streitfall ist in dem vom BFH zitierten Urteil nicht lediglich der Goldlieferungsanspruch aus der Inhaberschuldverschreibung erfüllt und die Inhaberschuldverschreibung eingelöst, sondern der der Inhaberschuldverschreibung innewohnende originäre Sachlieferungsanspruch durch Zahlung eines Entgelts (Gutschrift) oder durch Umwandlung in einen Lieferungsanspruch eines Aliud (kanadische Goldmünzen) verwertet worden (Rn.35) (Rn.36) . 3. Ein Veräußerungstatbestand i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG liegt erst vor, wenn das physisch gelieferte Gold innerhalb der Spekulationsfrist veräußert wird. Dabei ist der Erwerb des Goldes bereits in dem Erwerb der Zertifikate zu erblicken und bei einem Verkauf des anschließend ausgelieferten Goldes innerhalb der Spekulationsfrist der Veräußerungsgewinn aus einem Vergleich zwischen den Anschaffungskosten für den Erwerb der Inhaberschuldverschreibungen und dem Veräußerungspreis für den Verkauf des physisch gelieferten Goldes im Sinne des § 23 Abs. 3 EStG zu ermitteln (Rn.38) . 4. Revision eingelegt (Az. des BFH: IX R 33/17). Verfahrensgang nachgehend BFH, 6. Februar 2018, IX R 33/17, Urteil Tenor Der Beklagte wird verpflichtet, den Einkommensteuerbescheid 2011 vom 12. Dezember 2012, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27. November 2013 und des nachfolgenden Änderungsbescheides vom 29. Februar 2016, unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 12. Mai 2016, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27. September 2016, dahingehend zu ändern, dass keine Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften gemäß §§ 22 Nr. 2 und 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG bei den Klägern anzusetzen sind. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Kläger wenden sich gegen den Ansatz von Veräußerungsgewinnen im Rahmen von Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften nach §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG im Einkommensteuerbescheid 2011, die sich nach Auffassung des Beklagten aus dem Erwerb von Xetra-Gold-Inhaberschuldverschreibungen und der nachfolgenden Auslieferung des physischen Goldes an die Kläger ergeben. Randnummer 2 Die Kläger sind Eheleute, die im Streitjahr zusammen veranlagt wurden. Der Kläger erzielte Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus Beteiligungen, Einkünfte aus Kapitalvermögen, Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie sonstige Einkünfte. Die Ehefrau bezog Einkünfte aus Kapitalvermögen. Randnummer 3 Der Kläger erwarb am 22. Februar 2011 1.000 Xetra-Gold-(Teil-)Inhaberschuldverschreibungen (im Folgenden: Xetra-Gold) zum Preis von 33.556,90 €. Randnummer 4 Bei Xetra-Gold handelt es sich um ein börsenfähiges Wertpapier in Form einer nennwertlosen, in ihrer Laufzeit unbefristeten Inhaberschuldverschreibung. Jede Teilschuldverschreibung von Xetra-Gold gewährte dem Inhaber das Recht auf Auslieferung eines Gramms Gold, das jederzeit, unter Einhaltung einer Lieferfrist von zehn Tagen, gegenüber der Hausbank geltend gemacht werden konnte. Daneben bestand die Möglichkeit, die Wertpapiere an der Börse zu veräußern. Randnummer 5 Zur Besicherung und Erfüllbarkeit der Auslieferungsansprüche war die Inhaberschuldverschreibung jederzeit durch Gold gedeckt. Dabei überschritt der tatsächlich physisch eingelagerte Goldbestand stets die gemäß Anleihebedingungen vorgegebene Mindestgrenze von 95 %. Der verbleibende Teil wurde durch kurzfristige Lieferansprüche auf Gold gesichert. Eine Kapitalrückzahlung war nach den Emissionsbedingungen ausgeschlossen. Lediglich Anleger, die durch Gesetz, Verordnung, Satzung oder Anlagerichtlinien nicht in den Besitz physischen Goldes gelangen durften, konnten Xetra-Gold an das emissionsbegleitende Institut zurückgeben, welches das für die Wertpapiere hinterlegte Gold am Markt verwertete. Randnummer 6 Am 24. November 2011 ließ der Kläger sich – wie in den Emissionsbedingungen der Inhaberschuldverschreibung Xetra-Gold vorgesehen - 1.000 Gramm Gold physisch ausliefern. Das gelieferte Gold wurde danach nicht veräußert; es befindet sich nach wie vor in einem Bankdepot. Randnummer 7 Die Klägerin erwarb am 17. Mai 2010 zum Preis von 32.677,37 € 1.000 (Teil-)Inhaberschuldverschreibungen Xetra-Gold und am 15. Februar 2011 weitere 1.000 (Teil-)Inhaberschuldverschreibungen Xetra-Gold zum Preis von 32.890,25 €. Am 24. November 2011 ließ sie sich 2.000 Gramm physischen Golds ausliefern. Das gelieferte Gold wurde danach nicht veräußert; es befindet sich nach wie vor in einem Bankdepot. Randnummer 8 Zum Zeitpunkt der jeweiligen Auslieferung am 24.11.2011 betrug der Wert von 1.000 Gramm Gold 40.780,00 € und der Wert von 2.000 Gramm Gold dem entsprechend 81.560,00 €. Randnummer 9 In ihrer am 2. Oktober 2012 eingegangenen Einkommensteuererklärung für 2011 erklärten die Kläger u. a. Einkünfte aus Kapitalvermögen des Klägers in Höhe von 20.322,00 € und der Klägerin in Höhe von 25.574,00 €. Darin waren Gewinne des Klägers durch die Erfüllung des Auslieferungsanspruchs aus der Xetra-Gold Inhaberschuldverschreibung in Höhe von 12.778,00 € und Gewinne der Klägerin in Höhe von 18.873,00 € enthalten. Randnummer 10 Mit unter Vorbehalt der Nachprüfung stehendem Bescheid vom 12. Dezember 2012 setzte der Beklagte die Einkommensteuer auf 8.447,00 € fest, wobei er die Einkünfte aus Kapitalvermögen erklärungsgemäß erfasste. Randnummer 11 Hiergegen legten die Kläger Einspruch ein und beantragten die Veräußerungsgewinne aus der Auslieferung des Xetra-Goldes steuerfrei zu lassen. Der Einspruch wurde mit Einspruchsentscheidung vom 27. November 2013 zurückgewiesen. Randnummer 12 Am 27. Oktober 2015 beantragten die Kläger die Änderung der Einkommensteuerfestsetzung für 2011 nach § 164 Abs. 2 EStG. Sie verwiesen dabei auf das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 12. Mai 2015 (Aktenzeichen VIII R 4/15), wonach die Veräußerungsgewinne aus der Auslieferung des Xetra-Goldes nicht im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen zu versteuern seien. Randnummer 13 Daraufhin änderte der Beklagte den bisherigen Einkommensteuerbescheid mit Änderungsbescheid vom 29. Februar 2016, wobei der Vorbehalt der Nachprüfung bestehen blieb. Dabei wurden die Veräußerungsgewinne aus den Inhaberschuldverschreibungen nicht mehr als Einkünfte aus Kapitalvermögen angesetzt. Der Beklagte setzte die Gewinne, die sich aus Ankauf und Auslieferung des Xetra-Goldes innerhalb eines Jahres ergaben, nunmehr jedoch als Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften nach §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG an. Der Beklagte ermittelte insoweit bei dem Kläger Einkünfte von 6.706,00 € und bei der Klägerin Einkünfte in Höhe von 7.041,00 €. Randnummer 14 Am 28. April 2016 beantragten die Kläger erneut die Änderung der Einkommensteuerfestsetzung für 2011. Zur Begründung trugen sie vor, dass sie lediglich mit den Xetra-Gold-Inhaberschuldverschreibungen ihr Recht auf Aushändigung des Goldes wahrgenommen hätten. Darin sei kein Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 23 EStG zu sehen. Randnummer 15 Das Finanzamt lehnte den Antrag auf Änderung der Einkommensteuerfestsetzung mit Ablehnungsbescheid vom 12. Mai 2016 ab. Randnummer 16 Hiergegen legten die Kläger mit Schreiben vom 17. Juni 2016 Einspruch ein. Sie machten geltend, in der Aushändigung des Goldes liege keine Lieferung. Die Lieferung sei bereits beim Kauf erfolgt und lediglich die verwahrten Goldbestände seien mit Übergabe der Einlösung des Zertifikats ausgehändigt worden. Eine Besteuerung nach §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sei auch nicht unter Hinweis auf das BFH-Urteil vom 24. Januar 2012 (IX R 62/10, BFHE 236, 362, BStBl II 2012, 564) gegeben. Es sei zwar der Ankauf von Xetra-Gold-Zertifikaten erfolgt, jedoch kein Verkauf. Es sei nur eine vertragliche Aushändigung des physischen Goldes in materiell verbürgter Goldmenge erfolgt. Auch sei kein Kursgewinn angefallen, da die Menge beim Kauf in gleicher Menge übergeben worden sei. Hier liege nur eine verzögerte Auslieferung des gekauften Goldes vor, was keine Berücksichtigung von Wertschwankungen zwischen Kauf und Auslieferung verursacht habe. Die Aushändigung des Goldes sei keine erneute Lieferung, sondern die Auslieferung im Rahmen des Kaufs. Soweit im BFH-Urteil vom 12. Mai 2015 ausgeführt werde, dass „im Ergebnis der Erwerb und die Einlösung oder der Verkauf von Xetra-Gold wie ein unmittelbarer Erwerb und unmittelbarer Verkauf physischen Goldes zu beurteilen sei“, so sei hierbei von dem Verständnis des Erwerbs und der Einlösung als einem Vorgang auszugehen. Randnummer 17 Mit Einspruchsentscheidung vom 27. September 2016 wies der Beklagte den Einspruch der Kläger als unbegründet zurück. Der Beklagte bezieht sich insoweit auf das Urteil des BFH vom 12. Mai 2015 VIII R 4/156, worin der BFH, unter Hinweis auf sein Urteil vom 24. Januar 2012 (BStBl II 2012, S. 564), ausdrücklich betont habe, dass die Rückgabe der Inhaberschuldverschreibung und die Aushändigung des Goldes zu einer Besteuerung nach §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG führe, wenn zwischen Erwerb und Aushändigung nicht mehr als ein Jahr liege. Randnummer 18 Die Kläger haben am 26. Oktober 2016 Klage erhoben. Randnummer 19 Sie machen geltend: Randnummer 20 Mit dem Erwerb der Xetra-Gold-Inhaberschuldverschreibung entstehe eine vertragliche Verpflichtung, die Schuldverschreibung nicht in Geld, sondern durch Aushändigung der Ware (Gold) zu erfüllen. Die Realisierung der Inhaberschuldverschreibung sei Erfüllungsgeschäft aus dem Vertragsverhältnis und keine Veräußerung. Eine Lieferung liege dann vor, wenn der Unternehmer einem anderen Verfügungsmacht an einem Gegenstand verschaffe. Da der Gegenstand der Erfüllung die Lieferung von Gold sei, liege einzig ein Erwerb vor, der in der vertraglich vereinbarten Aushändigung der zugesagten Leistung von Ware bestehe. Für einen Veräußerungsvorgang liege keinerlei Rechtsgrundlage vor. Erst bei einem Verkauf des ausgelieferten Goldes durch die Klägerseite sei zu überprüfen, ob eine Besteuerung nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG vorzunehmen sei. Die Haltefrist sei durch Aushändigung des Goldes nicht in Form einer Veräußerung unterbrochen worden. Es liege kein sogenannter synallagmatischer Austauschvertrag vor. Randnummer 21 Die Kläger beantragen, Randnummer 22 1. den Beklagen zu verpflichten, den Einkommensteuerbescheid 2011 vom 12. Dezember 2012, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27. November 2013 und des nachfolgenden Änderungsbescheides vom 29. Februar 2016, unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 12. Mai 2016, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27. September 2016, dahingehend zu ändern, dass keine Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften gemäß §§ 22 Nr. 2 und 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG bei den Klägern anzusetzen sind. Randnummer 23 2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Randnummer 24 Der Beklagte beantragt, Randnummer 25 die Klage abzuweisen. Randnummer 26 Er macht, in Ergänzung zu den Ausführungen in der Einspruchsentscheidung, geltend: Randnummer 27 Der Sachlieferungsanspruch aus den Xetra-Gold-Inhaberschuldverschreibungen sei ein eigenständiges Wirtschaftsgut, das einerseits weiterverkauft werden könne, andererseits durch Einlösung, d. h. durch Auslieferung des Goldes, realisiert werden könne. Erwerb und Einlösung der Xetra-Gold-Inhaberschuldverschreibung seien wie ein unmittelbarer Erwerb und unmittelbarer Verkauf physischen Goldes zu beurteilen. Die Kläger hätten mit dem Erwerb der Xetra-Gold-Inhaberschuldverschreibungen kein Eigentum bzw. wirtschaftliches Eigentum an dem bei der Emittentin verwahrten Gold erworben. Sie hätten lediglich handelbare Wertpapiere über den Anspruch auf Auslieferung des Goldes gehabt, die sie im Streitjahr umgesetzt hätten. Als Gegenleistung hätten sie das Gold mit dem zu diesem Zeitpunkt aktuellen Wert erhalten. Die Einlösung der Xetra-Gold-Inhaberschuldverschreibung sei wie ein unmittelbarer Verkauf physischen Goldes zu beurteilen. Entscheidungsgründe Randnummer 28 Die Klage ist zulässig. Sie erweist sich auch als begründet. Randnummer 29 Die Kläger haben einen Anspruch auf Änderung des streitgegenständlichen Einkommensteuerbescheides 2011 nach § 164 Abs. 2 AO dahingehend, dass für die Kläger keine Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften nach §§ 22 Nr. 2 und 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG anzusetzen sind. Insoweit ist der hierzu ergangene ablehnende Bescheid des Beklagten vom 29. Februar 2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27. September 2016 rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 101 Abs. 1 FGO). Randnummer 30 1. Der Beklagte hat zu Unrecht die von den Klägern begehrte Änderung abgelehnt. Denn - entgegen der Ansicht des Beklagten - sind die von dem Beklagten jeweils angesetzten Differenzbeträge zwischen den jeweiligen Anschaffungskosten der Kläger für den Erwerb der Xetra-Gold-Inhaberschuldverschreibungen und dem jeweiligen Wert des innerhalb der Jahresfrist nach Erwerb der Schuldverschreibungen gelieferten Goldes zum Zeitpunkt der Auslieferung nicht als Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften nach §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG anzusetzen. Randnummer 31 Nach § 22 Nr. 2 i. V. m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sind private Veräußerungsgeschäfte im Sinne des § 22 Nr. 2 EStG auch Veräußerungsgeschäfte bei anderen Wirtschaftsgütern, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als ein Jahr beträgt. Ausgenommen sind Veräußerungen von Gegenständen des täglichen Gebrauchs. Für einen Veräußerungsvorgang ist dabei die Identität – zumindest wirtschaftliche Identität – des angeschafften und des veräußerten Wirtschaftsguts erforderlich (vgl. Weber-Grellet in Schmidt, EStG, 36. Aufl., § 23 Rn. 15). Voraussetzung ist das Vorliegen einer Veräußerung, d. h. die entgeltliche Übertragung des angeschafften Wirtschaftsguts auf einen Dritten (vgl. Weber-Grellet in Schmidt, EStG, 36. Aufl. § 23, Rn 50). Randnummer 32 Hiervon ausgehend liegt keine Veräußerung im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG vor. Es liegt weder einer Veräußerung des physischen Goldes noch der Rechte aus der Inhaberschuldverschreibung vor. Randnummer 33

1. a)Eine Veräußerung physischen Goldes ist in der Einlösung der Inhaberschuldverschreibung verbunden mit der Auslieferung des physischen Goldes nicht zu sehen. Das ausgelieferte Gold befindet sich nach wie vor im Eigentum der Kläger und wird im Depot einer Bank verwahrt. Eine Veräußerung des gelieferten physischen Goldes hat nicht stattgefunden. Randnummer 34
2. b)In der Einlösung der Inhaberschuldverschreibung verbunden mit der Auslieferung des physischen Goldes ist jedoch nach Auffassung des Senats auch keine Veräußerung der Rechte aus dieser Inhaberschuldverschreibung zu erblicken. Eine Veräußerung setzt zivilrechtlich einen synallagmatischen Austauschvertrag voraus, dessen Hauptleistungspflichten einerseits in einer Geldleistungspflicht der einen Vertragspartei und andererseits einer Sachlieferungspflicht oder Verpflichtung zur Rechtsübertragung der anderen Vertragspartei besteht (vgl. FG Münster, Urteil vom 14. März 2014 12 K 3284/13 E). In der Rückgabe der Inhaberschuldverschreibung ist - wie auch das FG Münster bereits im Urteil vom 14. März 2014 (12 K 3284/13 E), EFG 2014, 1101 ausgeführt hat – keine derartige Veräußerung zu erblicken. Denn ein synallagmatischer Austauschvertrag kommt durch die Geltendmachung des Rückgabeverlangens nicht zustande. Die Rückgabe der Inhaberschuldverschreibung ist ein ihr innewohnendes Recht und führt zum Untergang der Schuldverschreibung; im Gegenzug wird die Emittentin der Inhaberschuldverschreibung mit der Auslieferung des Goldes von ihrer Leistungspflicht befreit (vgl. Ziffer 6 § 3 Abs. 5 der Emissionsbedingungen). Randnummer 35 Mit der Auslieferung des Goldes wird der ursprüngliche Sachlieferungsanspruch aus den Emissionsbedingungen der Schuldverschreibung, der sich aus § 1 Satz 2 i. V. m. § 3 der Emissionsbedingungen ergibt, erfüllt. Anders als bei einer Verwertung der Inhaberschuldverschreibung am Markt – die auch nach Auffassung des Senats bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zum Ansatz von Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften gemäß §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG führt - wird aber mit der Einlösung nicht das Recht aus der Inhaberschuldverschreibung veräußert, sondern lediglich der ihr originär innewohnende Sachlieferungsanspruch erfüllt (so im Ergebnis auch Haisch in BB 2014, S. 2333, 2335). Randnummer 36 Zwar hat der Bundesfinanzhof in mehreren Entscheidungen vom 12. Mai 2005 entschieden, dass „im Ergebnis der Erwerb und die Einlösung oder der Verkauf von Xetra-Gold wie ein unmittelbarer Erwerb und unmittelbarer Verkauf physischen Goldes zu beurteilen sei“ und zur Stützung dieser Auffassung darauf hingewiesen, dass der Bundesfinanzhof derartige Goldgeschäfte im Geltungsbereich der Vorgängerregelung stets als private Veräußerungsgeschäfte im Sinne von § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG angesehen habe (vgl. BFH Urteile vom 12. Mai 2015 VIII R 19/14, BFH/NV 2015, 1559; VIII R 35/14, BFHE 250,71, BStBl II 2015, 834; VIII R 4/15, BFHE 250, 75; BStBl II 2015, 835). Hinsichtlich der hier in Rede stehenden Fallkonstellation der Rückgabe der Inhaberschuldverschreibung und Lieferung physischen Goldes hat der BFH in dem Urteil VIII R 4/15 jedoch lediglich ausgeführt, dass dies „allenfalls“ zu einer Besteuerung nach § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG führen könnte, die aber bereits im Hinblick auf die im dortigen Streitfall überschrittene Jahresfrist nicht zum Tragen kam. Das zur Stützung der Auffassung des BFH herangezogene Urteil des Bundesfinanzhofs vom 24. Januar 2012 (Aktenzeichen IX R 62/10, BFHE 236, 362, BStBl. II 2012, 564) kann jedoch nach Auffassung des Senats in Bezug auf die hier vorliegende Fallkonstellation, in der es lediglich um die Geltendmachung des Lieferungsanspruches und die Lieferung des physischen Goldes geht, nicht dazu herangezogen werden, dass auch die Rückgabe der Inhaberschuldverschreibung und die bloße Lieferung des Goldes als privates Veräußerungsgeschäft anzusehen ist. Denn in dem vom BFH zitierten Urteil aus dem Jahr 2012 ging es nicht lediglich um die Geltendmachung des Sachlieferungsanspruchs und Rückgabe einer Inhaberschuldverschreibung. Vielmehr wurde in diesem Fall der dortigen Klägerin nach Erwerb des Goldsachlieferungsanspruchs für den Verkauf von 16.000 Goldunzen ein bestimmter Betrag bei der Bank, bei der sie auch den Sachlieferungsanspruch erworben hatte, gutgeschrieben und gleichzeitig, aufgrund einer Vereinbarung vom selben Tag, 16.000 kanadische Goldmünzen geliefert, wofür ihr Konto entsprechend belastet wurde. Der BFH hat in diesem Fall die Auslegung des Finanzgerichts dieses Geschäftes dahingehend, dass die Klägerin die Goldmünzen nicht lediglich als Erfüllung des zunächst erworbenen Anspruches auf Lieferung von Goldunzen angenommen hat, als möglich angesehen und in der Gutschrift für den Verkauf der Goldunzen in Verbindung mit der gleichzeitigen Anschaffung von Goldmünzen für den gutgeschriebenen Preis eine Verwertung des erworbenen Lieferanspruchs gesehen. Durch die Formulierung, dass die Auslegung des Finanzgerichts möglich sei, das die Goldmünzen nicht lediglich als Erfüllung des zunächst erworbenen Anspruchs auf Lieferung von Geldunzen angenommen hat, hat der BFH in dieser Entscheidung auch deutlich gemacht, dass durchaus zwischen der Erfüllung des ursprünglichen Lieferanspruchs und einer „Verwertung“ des erworbenen Lieferanspruchs - hinsichtlich des Vorliegens eines Veräußerungsgeschäfts - zu differenzieren ist. Darüber hinaus hat der BFH in der o. g. Entscheidung ein privates Veräußerungsgeschäft auch für die Auslegungsvariante angenommen, dass die Klägerin mit der Bank als Schuldnerin vereinbart habe, dass der Anspruch auf Lieferung von Goldunzen durch Lieferung entsprechend angesetzter Münzen erfüllt werde. Vor diesem Hintergrund könne man annehmen, dass die Münzen angesichts ihrer Prägung gegenüber dem bloßen Gold ein Aliud darstellten. Randnummer 37 In beiden Varianten wäre aber - anders als im Streitfall - nicht lediglich der Goldlieferungsanspruch aus der Inhaberschuldverschreibung erfüllt und die Inhaberschuldverschreibung eingelöst worden, sondern der der Inhaberschuldverschreibung innewohnende originäre Sachlieferungsanspruch durch Zahlung eines Entgelts (Gutschrift) oder durch Umwandlung in einen Lieferungsanspruch eines Aliud (kanadische Goldmünzen) verwertet worden. Eine solche Verwertung hat im Streitfall jedoch gerade nicht stattgefunden. Auch die vom Bundesfinanzhof in seinen o.g. Urteilen vom 12. Mai 2015 zitierten Kommentarstellen setzen sich nicht explizit mit der hier vorliegenden Fallkonstellation auseinander. Randnummer 38 In der Einlösung der Rechte aus der Inhaberschuldverschreibung, d.h. der bloßen Geltendmachung des Sachlieferungsanspruchs, kann aus Sicht des Senats keine Verwertung des Rechts auf Lieferung gesehen werden. Ebenso wie der BFH entschieden hat, dass die bloße Rückzahlung von Darlehensforderungen noch keine Veräußerung im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG darstellt (vgl. BFH, Urteil vom 02. Mai 2000, IX R 74/96, BFHE 192, 88, BStBl II 2000 „Durch die Gewährung eines Darlehens in Fremdwährung und Rückfluss der Darlehensvaluta in Fremdwährung wird der sich durch Währungsschwankungen ergebende Kursgewinn noch nicht realisiert, sondern erst dadurch, dass die ausländische Währung in DM rückgetauscht wird.“), kann die bloße Erfüllung des erworbenen Sachlieferungsanspruchs nicht zur Annahme einer Verwertung und damit eines Veräußerungstatbestandes führen. Insofern kann es keinen Unterschied machen, ob die ursprünglich vereinbarte Leistung auf eine Gelddarlehensforderung oder einen Sachlieferungsanspruch gerichtet ist (vgl. Haisch in BB 2014, S. 2333, 2335). Auch mit Auslieferung des physischen Goldes trägt der Erwerber der Inhaberschuldverschreibung im Übrigen immer noch das Risiko eines fallenden Goldpreises, so dass auch vor diesem Hintergrund von einer Realisierung des Kursgewinns im Sinne einer Verwertung des Sachlieferungsanspruchs noch nicht die Rede sein kann. Erst dann, wenn das physisch gelieferte Gold innerhalb der Spekulationsfrist veräußert wird, liegt nach Auffassung des Senats ein Veräußerungstatbestand im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG vor (so auch Jochum in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Komm., 278. Aktualisierung, § 20 C/7 98; Haisch in BB 2014, S. 2333, 2335, f.). Dabei neigt der Senat, obwohl es darauf im Streitfall mangels Verkauf des Goldes nicht ankommt, dazu, dass der Erwerb des Goldes bereits in dem Erwerb der Zertifikate zu erblicken ist und bei einem Verkauf des dann ausgelieferten Goldes innerhalb der Spekulationsfrist der Veräußerungsgewinn aus einem Vergleich zwischen den Anschaffungskosten für den Erwerb der Inhaberschuldverschreibungen und dem Veräußerungspreis für den Verkauf des physisch gelieferten Goldes im Sinne des § 23 Abs. 3 EStG zu ermitteln ist (zu den denkbaren rechtlichen Varianten vgl. Haisch in BB 2014, S. 2333, 2335). Randnummer 39 2. Auch darüber hinaus kann die Differenz zwischen den Anschaffungskosten und dem Wert des gelieferten Goldes nicht besteuert werden. Es liegt weder die Veräußerung einer sonstigen Kapitalforderung im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG vor noch ist ein anderer Tatbestand im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 oder 8 bis 11 EStG erfüllt. Insoweit wird auf die Ausführungen des BFH in seiner Entscheidung vom 12. Mai 2015 (VIII R 19/14; BFH/NV 2015, 1559 ff.) Bezug genommen. Randnummer 40 3. Nach dem oben Ausgeführten steht den Klägern auf ihren Änderungsantrag hin ein Anspruch auf Änderung des Einkommensteuerbescheides 2011, in Gestalt des letzten Änderungsbescheides vom 29. Februar 2016, dahingehend zu, dass keine Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften gemäß §§ 22 Nr. 2 und 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG bei ihnen aus der Einlösung der Inhaberschuldverschreibung und der Auslieferung des physischen Goldes anzusetzen sind. Die Änderungsmöglichkeit ergibt sich insoweit aus § 164 Abs. 2 AO, da der o. g. Bescheid nach wie vor unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stand. Eine Änderung nach § 164 Abs. 2 AO ist nämlich jederzeit, auch mehrfach bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist möglich. Auch der unter Fortbestand des Vorbehalts geänderte Vorbehaltsbescheid ist in dem gleichen Umfang änderbar wie der ursprüngliche Vorbehaltsbescheid; es besteht kein gesteigerter Bestandsschutz (vgl. Rüsken in Klein, AO, 13. Aufl., § 164 Rz. 28). Randnummer 41 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 135, 143 Abs. 1 FGO. Randnummer 42 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 1 und 3 FGO i. V. m. § 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO). Randnummer 43 Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren beruht auf § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war im Hinblick auf die schwierige Sach- und Rechtslage notwendig. Randnummer 44 Die Revision wird nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zugelassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001327590