ArbG Lübeck 3. Kammer 3 Ca 2041 b/17 Urteil Gestuftes Ausschreibungsverfahren - Nichtberücksichtigung externer Bewerber - Entschädigungsanspruch § 15

Gestuftes Ausschreibungsverfahren - Nichtberücksichtigung externer Bewerber - Entschädigungsanspruch Leitsatz

1. Bei interner und externer Ausschreibung erscheint ein gestuftes Verfahren zulässig, nachdem Bewerber auf die externe Ausschreibung erst nach - teilweise - erfolglosem internen Bewerbungsverfahren zum Zuge kommen. Das Gericht neigt der Auffassung zu, dass insoweit schon keine ungünstigere Behandlung iSv. § 3 Abs. 1 AGG vorliegt, wenn ein externer Bewerber mit Schwerbehinderung ebenso wie alle anderen externen Bewerber aufgrund erfolgreicher interner Bewerbungen nicht zum Zuge kommt. (Rn.40)
2. Das Gericht neigt weiter der Auffassung zu, dass in diesem Falle den öffentlichen Arbeitgeber keine Pflicht zur Einladung der schwerbehinderten externen Bewerber zum Vorstellungsgespräch iSv. § 82 Satz 2 SGB IX trifft. (Rn.46)
3. Jedenfalls ist die Vermutung gemäß § 22 AGG durch den Arbeitgeber widerlegt, wenn dieser sich auf das vorrangige erfolgreiche interne Bewerbungsverfahren bezieht. Dieser Umstand weist weder Bezug zur Behinderung des externen Bewerbers auf, noch wird dessen fachliche Eignung berührt. Die Umsetzung von durch öffentlich-rechtlichen Vertrag vereinbartem Personalabbau durch vorrangig interne Besetzungen stellt einen personalpolitischen Grund zur Vermeidung möglicherweise ansonsten notwendiger betriebsbedingter Kündigungen dar. (Rn.47) (Rn.52) Orientierungssatz Berufung eingelegt beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein unter dem Aktenzeichen 1 Sa 26 öD/
4. Verfahrensgang nachgehend Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
5. Kammer,
6. Dezember 2018, 1 Sa 26 öD/18, Urteil nachgehend BAG,
7. Mai 2019, 8 AZN 109/19 Tenor
8. Die Klage wird abgewiesen.
9. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
10. Der Streitwert wird auf EUR 15.000,00 festgesetzt.
11. Die Berufung wird gesondert zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über eine Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG, weil die einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Klägerin als externe Bewerberin bei der Bewerbung um eine in- und extern ausgeschriebene Stelle bei der Beklagten nicht zum Zuge gekommen ist. Randnummer 2 Die Beklagte ist eine kommunale Gebietskörperschaft, die sich aufgrund ihrer prekären Haushaltslage gegenüber dem Land Schleswig-Holstein durch öffentlich-rechtlichen Vertrag verpflichtet hat, bis 2018 strukturelle Einsparungen in Millionenhöhe vorzunehmen. Nur auf diese Weise kann die Beklagte an dem Konsolidierungsfond des Landes teilnehmen. Im Übrigen gelten bei der Beklagten die personalpolitischen Eckpunkte im Rahmen der Haushaltskonsolidierung in der Fassung vom
12. Februar
13. Diese lauten auszugsweise wie folgt: Randnummer 3 „
14. Grundsätze und Handlungsprämissen Randnummer 4 Zur Vereinheitlichung des fachbereichsübergreifend angelegten Prozesses, in dem dezentrale und zentrale Aktivitäten zielorientiert zusammengeführt werden müssen, werden hier allgemeine Grundsätze als Handlungsrahmen zusammengefasst. Diese Grundsätze bilden die gemeinsame Basis der Konsolidierungsbemühungen auf der Seite des Personals. Gegebenenfalls wird im Zusammenhang mit den jährlich vorgesehenen Zwischenauswertungen nachgesteuert. Randnummer 5 … Randnummer 6
15. Sofern die Notwendigkeit zur Wiederbesetzung besteht, wird nach Besetzungsmöglichkeiten im Rahmen des internen Arbeitsmarktes/der aufzubauenden aktiven, internen Personalvermittlung gesucht. Das gilt auch für zu besetzende Vertretungsaufgaben aus Aushilfstätigkeiten. Die vorrangige Nachbesetzung aus den eigenen Reihen ist ein personalpolitischer Grundsatz. Für ggf. dadurch frei werdende Arbeitsplätze gelten die gleichen Bedingungen. Die Grundsätze der Bestenauslese, der Frauenförderung und der Schwerbehindertenförderung bleiben erhalten. Randnummer 7
16. Die Genehmigung von externen Einstellungsverfahren erfolgt durch den Bürgermeister. Alle Anträge auf externe Einstellungen werden ihm vorgelegt. Zu den externen Einstellungen gehören auch Vermittlungen der Agentur für Arbeit und anderer Personalvermittlungsagenturen sowie Personal von Zeitarbeitsfirmen. Randnummer 8
17. Betriebsbedingte Kündigungen werden zur Zeit nicht durchgeführt.“ Randnummer 9 Das Controlling des Fachbereichs Kultur der Beklagten stellte im Februar 2017 fest, dass aufgrund einer Änderung des Unterhaltsvorschussgesetzes mit Wirkung
18. Juli 2017 im Bereich Familienhilfen für die Funktion „Sachbearbeiter/in Unterhaltsvorschuss“ mehrere neue Planstellen zu besetzen sein würden. Randnummer 10 Am
19. März 2017 schrieb die Beklagte fünf EG-9a–Stellen mit der Stellenausschreibung B 28/2017 intern aus. Die Bewerbungsfrist lief bis zum
20. April 2017, Anfang Mai 2017 führte die Beklagte Bewerbungsgespräche durch. Randnummer 11 Bereits am
21. März 2017 genehmigte der Bürgermeister auch die externe Stellenaus-schreibung der vorgenannten Stellen. Im Antrag an den Bürgermeister hieß es in der Begründung: Randnummer 12 „Aufgrund der Umstrukturierung im Team Unterhaltsvorschuss/Beistandsschaften werden die dortigen Bestandsstellen derzeit intern ausgeschrieben. Die genaue Anzahl der im Anschluss extern zu besetzenden Planstellen wird erst nach Abschluss des internen Stellenbesetzungsverfahrens feststehen. Da aller Voraussicht nach auch nach Abschluss des internen Stellenverfahrens noch ein Personalbedarf bestehen wird, wird parallel die Genehmigung zur externen Wiederbesetzung empfohlen.“ Randnummer 13 Im Stellenbesetzungsverfahren K 45/2017 hat die Beklagte die vorgenannten Sachbearbeiterstellen für das Team „Unterhaltsvorschusskasse“ öffentlich ausgeschrieben. Randnummer 14 Hierauf hat sich die – im Landesdienst tätige - Klägerin mit Schreiben vom
22. April 2017, bei der Beklagten am
23. April 2017 eingegangen, beworben. Bei ihrer Bewerbung hat die Klägerin ihre Gleichstellung angegeben. Sie weist einen GdB von 40 % auf und ist mit Bescheid vom
24. Oktober 2010 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Randnummer 15 Sämtliche Stellen besetzte die Beklagte mit internen Bewerbern. Randnummer 16 Sie sagte der Klägerin mit Schreiben vom
25. Juni 2017 ab. Randnummer 17 Mit Schreiben vom
26. Juli 2017, bei der Beklagten am
27. Juli 2017 eingegangen, machte die Klägerin geltend, im Bewerbungsverfahren benachteiligt worden zu sein und verlangte die Zahlung einer angemessenen Entschädigung. Dies hat die Beklagte abgelehnt. Randnummer 18 Mit der am
28. Oktober 2017 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihre Entschädigungsansprüche weiter. Sie bestreitet, dass sämtlichen 71 externen Bewerbern abgesagt worden sei. Da sich die Beklagte entschieden habe, die begehrten Stellen sowohl intern als auch extern auszuschreiben, handele es sich um ein einziges Bewerbungsverfahren. Die Beklagte sei gemäß § 82 Satz 2 SGB IX verpflichtet gewesen, die Klägerin zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Dies habe sie unterlassen. Insofern sei ein hinreichendes Indiz für die Diskriminierung der Klägerin im Bewerbungsverfahren gesetzt. Die personalpolitischen Eckpunkte zwängen die Beklagten nicht, auch externe Bewerber einzuladen. Die Beklagte habe sich nun einmal für die externe Ausschreibung entschieden. Insofern sei die Klägerin zwingend zum Vorstellungsgespräche einzuladen. Die Indizwirkung werde von der Beklagten auch nicht widerlegt, da die Nichtberücksichtigung nicht, wie notwendiger Weise vorgesehen, auf personalpolitischen Erwägungen, sondern ausschließlich auf fiskalpolitischen Argumenten beruhe. Im Übrigen sei die Klägerin bestgeeignet gewesen. Die Klägerin verfüge über die in der Ausschreibung genannte erforderliche Ausbildung zur Verwaltungsfachangestellten. Aus der dienstlichen Beurteilung aus dem Jahr 2013 ergebe sich, dass die Klägerin die Anforderungen in allen Bereichen übertroffen oder deutlich übertroffen habe. Zudem sei sie ehrenamtlich tätig für die Betreuungseinrichtung „D. B. gGmbH“ in L. . Insofern sei vorliegend ein Ansatz von fünf Bruttomonatsgehältern als Entschädigung angemessen. Randnummer 19 Die Klägerin beantragt, Randnummer 20 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 15.000,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 21 Die Beklagte beantragt, Randnummer 22 die Klage abzuweisen. Randnummer 23 Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe die Klägerin nicht diskriminiert. Nach erfolgreichem Abschluss des internen Bewerbungsverfahrens sei allen 71 externen Bewerbern abgesagt worden, wie der Zeuge J. bestätigen könne. Insofern sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin als externe Bewerberin in einem Vorstellungsgespräch anzuhören. Die Entscheidung sei allein wegen des Vorrangs der internen Besetzung getroffen worden und gelte für nicht schwerbehinderte Bewerber gleichermaßen. Insofern entfalte § 82 Satz 2 SGB IX schon keine Indizwirkung. Zudem sei die Nichtberücksichtigung allein auf dem Vorrang der internen Bewerbungen begründet. Die allein haushaltsrechtlichen Erwägungen seien geeignet, etwaige Indizien für eine Benachteiligung zu widerlegen. Die Klägerin wäre auch nicht am besten geeignet gewesen. Die Klägerin habe keine Erfahrungen im Umgang mit Menschen in schwierigen Problemlagen. Aus ihrer Tätigkeit im Bereich Straßenbau könnten solche Erfahrungen nicht abgeleitet werden. Es hätten sich an die 20 externen Bewerber beworben, die auf Erfahrungen mit Menschen in Problemlagen verweisen hätten können. Randnummer 24 Das Gericht hat im Kammertermin Beweis erhoben durch das Zeugnis des Herrn J. . Hinsichtlich des Beweisthemas und dem Inhalt der Beweisaufnahme wird auf das Terminsprotokoll verwiesen. Randnummer 25 Im Übrigen wird hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die Schriftsätze, Unterlagen und Protokolle verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 26 A. Die zulässige Klage ist unbegründet. Randnummer 27 I. Die Klage ist zulässig. Randnummer 28
29. Die Klägerin hat die Klage rechtzeitig gemäß § 61 b Abs. 1 ArbGG erhoben. Randnummer 29 a) Gemäß § 61 b Abs. 1 ArbGG muss eine Klage auf Entschädigung innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden. Randnummer 30 b) Die Klägerin hat ihren Anspruch mit Schriftsatz vom
30. Juli 2017, bei der Beklagten am
31. Juli 2017 eingegangen, geltend gemacht. Die Entschädigungsklage ging bei Gericht am
32. Oktober 2017 und damit weniger als drei Monate nach Zugang der schriftlichen Geltendmachung ein. Randnummer 31
33. Die Klägerin hat auch die Frist gemäß § 15 Abs. 4 AGG eingehalten. Randnummer 32 a) Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Die Frist beginnt mit Kenntnis von der Benachteiligung. Randnummer 33 b) Die Klägerin hat die vorgenannte Frist eingehalten. Sie erhielt mit Schreiben vom
34. Juni 2017 eine Absage und hat ihren Anspruch bereits mit Schreiben vom
35. Juli 2017 geltend gemacht. Randnummer 34 II. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG. Randnummer 35
36. Die formalen Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch sind gegeben. Die Klägerin weist einen GdB von 40 % auf und ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Damit ist sie sowohl iSd. AGG als auch iSd. SGB IX (§ 2) behindert. Sie ist als Bewerberin für ein Beschäftigungsverhältnis Beschäftigte im Sinne des AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2
37. Alternative AGG). Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass sie eine Bewerbung eingereicht hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alternative 1 AGG enthält einen formalen Bewerberbegriff (BAG
38. August 2016 – 8 AZR 4/15 – Rn. 38, juris). Die Beklagte ist Arbeitgeberin iSd. § 6 Abs. 2 AGG. Randnummer 36
39. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin gegenüber den letztlich eingestellten Bewerbern sowie gegenüber anderen Bewerbern und Bewerberinnen eine ungünstigere Behandlung erfahren hat (a)) bzw. die Klägerin durch die Beklagte mangels Einladung zum Vorstellungsgespräch benachteiligt wurde (b)), da die Beklagte zumindest eine entsprechende Indizwirkung widerlegt hat (c)). Randnummer 37 a) Eine Entschädigung iSd. § 15 Abs. 2 AGG kommt nur in Betracht, wenn die Klägerin eine ungünstigere Behandlung als die anderen Bewerber erfahren hat (§ 3 Abs. 1 AGG). Dies ist hier zweifelhaft. Randnummer 38 aa) Nimmt man sowohl die interne als auch die externe Bewerbung als eine Einheit, so wurde die Klägerin im Auswahlverfahren benachteiligt. Anders als die internen Bewerber bzw. als Teile der internen Bewerber wurde die Klägerin weder zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, noch hat sie die Stelle erhalten. Trennt man allerdings beide Verfahren, dann wurde die Klägerin nicht anders behandelt, als alle anderen externen (nicht schwerbehinderten) Bewerber auch. Randnummer 39 bb) Nach der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass sämtlichen externen Bewerbern ausnahmslos abgesagt wurde, nachdem sämtliche ausgeschriebenen Stellen mit internen Bewerbern besetzt worden sind. Die in sich schlüssige und ohne mit Warnsignalen behaftete Zeugenaussage führt beim Gericht zu allen vernünftigem Schweigen gebietender Sicherheit dazu, dass das Bewerbungsverfahren, wie von Beklagtenseite vorgetragen, abgelaufen ist. Randnummer 40 cc) Aus Sicht des Gerichts spricht einiges dafür, dass die Klägerin bereits nicht benachteiligt wurde, weil die Beklagte in berechtigter Weise das Ausschreibungsverfahren gestuft durchgeführt hat. Damit wollte die Beklagte gerade ein einheitliches Bewerbungsverfahren verhindern. Dies lag, wie sich aus der Begründung für die Zustimmung zur externen Ausschreibung ergibt, im Interesse der Beklagten zum Zwecke des dringenden notwendigen Personalabbaus. Auch der Gesetzgeber geht, wie § 82 Satz 1 SGB IX oder § 99 Abs. 2 Nr. 5 iVm. § 93 BetrVG zeigen, von einem berechtigten Interesse der vorrangigen internen Ausschreibung aus. Auf der anderen Seite stand das Erfordernis für die Beklagte, durch Gesetzesänderungen auferlegte Aufgaben gegenüber ihren Bürgern auch zeitnah zu erledigen. Beide Aspekte zusammen genommen lassen ein gestuftes Verfahren legitim erscheinen. Sehe man dies anders, wäre die Kombination der sowohl für die Arbeitgeber- als auch für die Arbeitnehmerseite geltenden Vorzüge der internen Ausschreibung einerseits und die zeitgerechte Besetzung der Stellen andererseits nicht möglich. Randnummer 41 b) Die gleiche Argumentation gilt auch bei der Frage, ob die Beklagte gemäß § 82 Satz 2 SGB IX verpflichtet war, die Klägerin zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Randnummer 42 aa) Bewirbt sich ein schwerbehinderter Mensch bei einem öffentlichen Arbeitgeber um eine zu besetzende Stelle, so hat dieser ihn nach § 82 Satz 2 SGB IX zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Der öffentliche Arbeitgeber muss einem sich bewerbenden schwerbehinderten Menschen die Chance eines Vorstellungsgesprächs auch dann gewähren, wenn dessen fachliche Eignung zwar zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Insofern ist der schwerbehinderte Bewerber im Bewerbungsverfahren besser gestellt als nicht schwerbehinderte Konkurrenten (BAG
40. August 2016 - 8 AZR 375/15 - Rn. 29, juris). Randnummer 43 bb) Hier war die Klägerin erkennbar nicht gemäß § 82 Satz 3 SGB IX offensichtlich fachlich ungeeignet. Die in der Ausschreibung genannten Erwartungen erfüllte die Klägerin. Soweit Erfahrungen im Umgang mit Menschen in schwierigen Problemlagen gefordert wird ist nicht erkennbar, dass diese Erfahrungen in einer behördlichen Tätigkeit gemacht werden sollten. Ansonsten wäre der nächste Aufzählungspunkt überflüssig. Randnummer 44 cc) Fraglich ist hier, wie bereits unter a) ausgeführt, ob diese Verpflichtung auch dann gilt, wenn eine Stelle zwar öffentlich ausgeschrieben wurde, aber das Verfahren noch vor der Entscheidung zur Nichteinladung abgebrochen wurde. Randnummer 45