Abs 1 S 2 Nr 2 Buchst b SGB II begegnet weder verfassungs- noch europarechtlichen Bedenken. (Rn.26)
Verlusts
Rechts auf Einreise und Aufenthalt in Betracht kommt. (Rn.30)
Antragstellers gegen den Beschluss
Sozialgerichts Kiel vom 21. März 2018 wird zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss geändert und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung insgesamt abgelehnt. Die Beteiligten haben einander außergerichtliche Kosten für beide Rechtszüge nicht zu erstatten. Gründe I. Randnummer 1 Die Beteiligten streiten im Wege
einstweiligen Rechtsschutzes über die vorläufige Zahlung existenzsichernder Leistungen. Randnummer 2 Der am ... 1959 geborene Antragsteller ist polnischer Staatsangehöriger. Er war zwischen dem
Straßenmagazins H. beigebracht. Danach sei der Antragsteller diesen Mitarbeitern seit Ende 2012 bekannt und fast täglich bei H. im Café gewesen. Randnummer 8 Mit Beschluss vom
Antrags im Übrigen dazu verpflichtet, dem Antragsteller für den Zeitraum vom
Antragstellers kaum glaubhaft bestätigt werden könne. Es bestehe aber ein Anspruch auf Überbrückungsleistungen gegen die Beigeladene nach § 23 Abs. 3 Satz 3 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII), wobei allerdings von einem Härtefall i.S.d. § 23 Abs. 3 Satz 6 SGB XII ausgegangen werden müsse. Dem Antragsteller sei angesichts der multiplen gesundheitlichen Einschränkungen die Ausreise für einen Zeitraum von voraussichtlich drei Monaten nicht zuzumuten. Randnummer 9 Gegen diesen Beschluss haben sowohl der Antragsteller am
Sozialgerichts Kiel vom
Beigeladenen zurückzuweisen. Randnummer 14 Der Antragsgegner beantragt, Randnummer 15 die Beschwerde
Antragstellers zurückzuweisen. Randnummer 16 Er nimmt auf den erstinstanzlichen Beschluss Bezug. Randnummer 17 Die Beigeladene beantragt, Randnummer 18 den Beschluss
Sozialgerichts Kiel vom 21. März 2018 zu ändern und den Antrag – soweit er sich gegen sie richtet – insgesamt abzulehnen. Randnummer 19 Sie trägt vor, dass dem Antragsteller auch unter Berücksichtigung seiner Erkrankungen die sofortige Ausreise zuzumuten sei, so dass ein Härtefall i.S.
3 Satz 6 SGB XII nicht bestehe. Zum Nachweis der Reisefähigkeit hat sie eine amtsärztliche Stellungnahme der Städtischen Medizinaldirektorin Dr. B. vom 5. April 2018 vorgelegt, nach der Reisefähigkeit gegeben sei, sofern darunter die Transportfähigkeit verstanden werde. Randnummer 20 Der Antragsteller wendet dagegen ein, dass die Stellungnahme den methodischen Anforderungen an medizinische Gutachten bzw. gutachterliche Stellungnahmen nicht genüge. Randnummer 21 Dem Senat haben die Leistungsakten
Antragsgegners vorgelegen. Auf diese Akten und auf die Gerichtsakte wird wegen
der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalts und der Einzelheiten
Beteiligtenvorbringens ergänzend Bezug genommen. II. Randnummer 22 Während die Beschwerde
Antragstellers keinen Erfolg hat, führt die Beschwerde der Beigeladenen zur Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung und zur Ablehnung
Antrags auf einstweilige Anordnung insgesamt. Randnummer 23 Die Beschwerde
Antragstellers ist form- und fristgerecht erhoben worden (§ 173 Satz 1 SGG), statthaft (vgl. § 172 Abs. 3 Nr. 1 SGG) und auch im Übrigen zulässig. Sie ist aber nicht begründet. Zu Recht hat das Sozialgericht den gegen den Antragsgegner gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Randnummer 24 Gemäß § 86 b Abs. 2 SGG kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn diese Regelung notwendig ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Erforderlich ist grundsätzlich zum einen das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, d.h. die Notwendigkeit einer Eilentscheidung, und zum anderen ein Anordnungsanspruch, also ein rechtlicher Anspruch auf die begehrte Maßnahme. Gemäß § 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) sind Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen. Namentlich der materielle Anspruch kann vom Gericht aufgrund einer lediglich summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage festgestellt werden, sofern das Gericht nicht wegen zu erwartender schwerer oder unzumutbarer Nachteile im Hinblick auf Grundrechte der Betroffenen, vor die sich die Gerichte schützend und fördernd stellen müssen, entweder zu einer vollintensivierten Prüfung oder zu einer Folgenabwägung gehalten ist, in die die grundrechtlichen Belange umfassend einzustellen sind (dazu und zu den Anforderungen insbesondere BVerfG, Beschluss vom
Senats die Voraussetzungen
1 Satz 4 Halbsatz 1 SGB II für eine Rückausnahme vom Leistungsausschluss nicht hinreichend glaubhaft gemacht hat. Nach dieser Vorschrift erhalten Ausländerinnen und Ausländer abweichend von § 7 Abs. 2 Satz 2 SGB II Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben. Dabei zweifelt der Senat bereits daran, ob – ungeachtet der Frage der Glaubhaftmachung eines tatsächlich ohne wesentliche Unterbrechungen bestehenden fünfjährigen Aufenthalts in Deutschland – die rechtlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind. Denn die Frist nach Satz 4 beginnt gemäß § 7 Abs. 1 Satz 5 SGB II mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Dieser Meldung kommt nach dem Willen
Gesetzgebers konstituierende Wirkung zu; mit ihr dokumentiere der Betroffene seine Verbindung zu Deutschland, die Voraussetzung für eine Aufenthaltsverfestigung sei (BT-Drucks. 18/10211, S. 14). Vor diesem Hintergrund und in Ansehung dieses Regelungszwecks ist die Auffassung
Sozialgericht, dass nach der ersten Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde spätere Umzüge in Deutschland auch ohne Ummeldung unschädlich seien, wenn der fortbestehende Aufenthalt im Inland nachgewiesen werde, zumindest für den hier vorliegenden Fall in Zweifel zu ziehen. Denn hier fehlt es nicht nur an der melderechtlich erforderlichen Ummeldung
Antragstellers; vielmehr ist er seit der Abmeldung (als unbekannt verzogen) durch den Oberbürgermeister der Stadt D. mit Wirkung vom 6. Dezember 2012 soweit ersichtlich überhaupt nicht mehr in Deutschland gemeldet gewesen. An der – vom Gesetzgeber unterstellten – Indizwirkung der Anmeldung für die Aufenthaltsverfestigung fehlt es
halb. Es spricht im Übrigen viel dafür, dass das Gesetz für das Vorliegen der tatbestandlich eng gehaltenen Rückausnahme
1 Sätze 4 und 5 SGB II nicht nur eine einmal erfolgte Anmeldung bei der (damals) zuständigen Behörde genügen lassen wollte, sondern fortwährende (und überdies melderechtskonforme) Anmeldungen während der gesamten Dauer der Fünfjahresfrist voraussetzt. Randnummer 28
sen ungeachtet folgt der Senat jedenfalls der Einschätzung
Sozialgerichts, dass der Antragsteller einen im Wesentlichen ununterbrochenen Aufenthalt im Bundesgebiet über den vollen Zeitraum von fünf Jahren nicht glaubhaft gemacht hat. Soweit der Antragsteller sich auf die eidesstattlichen Versicherungen der Mitarbeiter
Straßenmagazins H. beruft, zieht auch der Senat deren Glaubwürdigkeit nicht in Zweifel. Ebenso wie das Sozialgericht geht aber der Senat nach seiner Erfahrung davon aus, dass eine verlässliche Zeugenaussage darüber, ob eine zwar bekannte aber dennoch letztlich fremde Person über einen genau umrissenen Zeitraum von fünf Jahren ohne größere Unterbrechungen immer wieder gesehen worden ist, ohne schriftliche Aufzeichnungen dazu nahezu unmöglich ist. Auch der Senat gibt im Übrigen zu bedenken, dass nicht einmal die Zeugen selbst im maßgeblichen Zeitraum durchgehend im H. Café anwesend gewesen sein dürften, so dass ihnen eine verbindliche Aussage über regelmäßige Besuche im gesamten maßgeblichen Zeitraum aus eigener Anschauung gar nicht möglich sein dürfte. Erschwerend kommt nach Ansicht
Senats hinzu, dass die Voraussetzungen für einen gewöhnlichen, also nicht nur vorübergehenden Aufenthalt (vgl. § 30 Abs. 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch Erstes Buch [SGB I]) zugunsten einer obdachlosen Person tatsächlich schwerer glaubhaft zu machen sind als für eine sesshafte Person, die allein durch Vorhalten einer Wohnung regelmäßig die Zukunftsoffenheit ihres Aufenthalts (dazu Lilge, SGB I, 4. Aufl. 2016, § 30 Rn. 57 f. m.w.N.) zu dokumentieren vermag. Insoweit sind letztlich auch die beigebrachten Einsatzdokumentationen der Polizei nur von begrenztem Beweiswert. Randnummer 29 Soweit Zweifel bleiben, spricht auch eine insoweit ergänzend vorzunehmende Folgenabwägung gegen den Antragsteller. Dabei berücksichtigt der Senat einerseits wesentlich die fehlenden familiären und materiellen Bindungen
Antragstellers an seinen jetzigen Aufenthaltsort. Wenngleich er sich auch hier einen Freundes- und Bekanntenkreis und insbesondere bei den Anlaufstellen für Obdachlose ein vertrautes Umfeld geschaffen haben mag, kommt dem doch eine weniger große Bedeutung zu als etwa eine familiäre, durch das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 Grundgesetz (GG) in besonderer Weise dem staatlichen Schutzauftrag unterfallende Beziehung. Randnummer 30 Ferner ist nach Ansicht
Senats im Rahmen der Folgenabwägung zulasten
Antragstellers zu berücksichtigen, dass sein aufenthaltsrechtlicher Status nicht gesichert ist, was unmittelbare rechtliche Folgewirkungen auch für den Grundsicherungsanspruch selbst dann haben könnte, wenn zu seinen Gunsten ein fünfjähriger gewöhnlicher Aufenthalt i.S.
1 Satz 4 Halbsatz 1 SGB II glaubhaft gemacht wäre. Denn diese Rückausnahme vom Leistungsausschluss greift gemäß § 7 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 SGB II nur, solange der Verlust
Aufenthaltsrechts nach § 2 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU) nicht festgestellt ist. Eine Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU mit der Folge der Ausreisepflicht (§ 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU) und der weiteren unmittelbaren Folge
Wegfalls
ggf. bestehenden Anspruchs auf Grundsicherungsleistungen wäre der Ausländerbehörde der Beigeladenen aber mit hoher Wahrscheinlichkeit jederzeit möglich, weil zugunsten
Antragstellers ein Recht auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU mangels Vorliegen der weiteren Voraussetzungen
G/EU offensichtlich nicht besteht und während der Dauer seines Aufenthalts in Deutschland kaum jemals bestanden haben dürfte.
halb ist aber auch nahezu ausgeschlossen, dass der Antragsteller ein Daueraufenthaltsrecht erworben haben könnte, für
sen Entstehen § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU – anders als § 7 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 1 SGB II (dazu LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. April 2017 – L 15 SO 353/16 B ER, juris) – die Rechtmäßigkeit
fünfjährigen (gewöhnlichen) Aufenthalts voraussetzt. Rechtmäßig in diesem Sinne ist aber nur ein Aufenthalt, der auf Freizügigkeit beruht (dazu Dienelt in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 4a FreizügG/EU Rn. 9); ein (rechtmäßiger) Aufenthalt, der lediglich auf der Freizügigkeitsvermutung beruht, ist insoweit nicht anrechnungsfähig (Dienelt, a.a.O., § 4a FreizügG/EU Rn. 16). Betriebe aber die Ausländerbehörde der Beigeladenen nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU wegen
unrechtmäßigen weil nicht freizügigkeitsberechtigten Aufenthalts (vgl Dienelt, a.a.O., § 5 FreizügG/EU Rn. 52) die Verlustfeststellung, würde auch deren Anfechtung am unmittelbaren Wegfall der ggf. zuvor noch bestehenden Leistungsberechtigung nach Maßgabe
1 Satz 4 Halbsatz 2 SGB II nichts ändern, weil Widerspruch und Anfechtungsklage insoweit keine aufschiebende Wirkung entfalten würden (vgl. LSG Hamburg, Beschluss vom 28. September 2017 – L 4 SO 55/17 B ER, juris). Randnummer 31 Die Beschwerde der Beigeladenen hat dagegen Erfolg. Sie ist zulässig. Auch sie ist form- und fristgerecht erhoben worden und überdies statthaft. Insbesondere liegt der Ausschlussgrund
3 Nr. 1 SGG nicht vor. Die Berufung in der Hauptsache bedürfte nicht der Zulassung, weil der Wert
Beschwerdegegenstands 750,00 EUR übersteigt (§ 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG). Zwar beträgt der Wert der Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Ernährung sowie Körper- und Gesundheitspflege nach § 23 Abs. 3 Satz 5 Nr. 1 SGB XII in der Regelbedarfsstufe 1 nur etwas mehr als 186,00 EUR monatlich (vgl. Groth in: BeckOK Sozialrecht, 48. Edition, § 23 Rn. 17d.1; Schwabe, ZfF 2018, 1, 14), so dass sich bei einem Verpflichtungszeitraum von knapp drei Monaten insoweit lediglich ein Beschwerdewert von knapp 550,00 EUR ergibt. Das Sozialgericht hat die Beigeladene darüber hinaus jedoch auch zur Gewährung von Leistungen zur Behandlung akuter Erkrankungen und Schmerzzustände (§ 23 Abs. 3 Satz 5 Nr. 3 SGB II) verpflichtet, ohne diese Verpflichtung zu konkretisieren. Angesichts
Verpflichtungszeitraums von knapp drei Monaten und der zweifellos erheblichen und chronischen internistischen Erkrankungen
Antragstellers ist das Eintreten von Akutbehandlungsfällen innerhalb dieses Zeitraums bei Beschwerdeerhebung wahrscheinlich gewesen; ebenso wahrscheinlich ist es gewesen, dass der Wert der zu erbringenden Leistungen einen Betrag von noch ca. 200,00 EUR überschreitet. Da maßgeblicher Zeitpunkt für die Wertberechnung der Zeitpunkt der Erhebung der Beschwerde ist (vgl. Leitherer in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG,
Verpflichtungszeitraums der einstweiligen Anordnung
Sozialgerichts an gelaufen ist. Der Senat geht angesichts der gutachterlichen Stellungnahme von Frau Dr. B. nicht von einem besonderen Härtefall i.S.
3 Satz 6 Halbsatz 2 SGB XII aus. Richtig ist, dass krankheitsbedingte Reiseunfähigkeit generell einen solchen Härtefall zu begründen geeignet ist (vgl. Groth, a.a.O, § 23 Rn. 18b). Die Ärztin Dr. B. ist allerdings nach Vorstellung
Antragstellers bei ihr am
Verfahrens. Randnummer 34 Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 177 SGG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001346734
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