LG Flensburg 3. Zivilkammer 3 O 93/17 Urteil Nacherfüllungsverlangen nach Neuwagenkauf eines vom Abgasskandal betroffenen Dieselfahrzeugs: Anforderung

Nacherfüllungsverlangen nach Neuwagenkauf eines vom Abgasskandal betroffenen Dieselfahrzeugs: Anforderungen an einen bestimmten Antrag auf Nachlieferung eines Fahrzeugs aus einer Gattung Leitsatz Die Klage auf Nachlieferung eines "fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion mit gleichartiger und gleichwertiger technischer Ausstattung" ist mangels hinreichender Bestimmtheit des Antrags i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig. (Rn.24) Orientierungssatz Eine etwaige Vollstreckung eines solchen Urteils richtete sich deshalb nach den Vorschriften der § 883 Abs. 1, § 884, § 897 ZPO i.V.m. § 894 ZPO. Dabei nähme der Gerichtsvollzieher anstelle des Schuldners die Auswahl des Fahrzeugs vor, die Beschränkung der Leistungspflicht auf die weggenommene Sache erfolgte entsprechend § 243 Abs. 2 BGB mit der Wegnahme des ausgewählten Fahrzeugs. Eine solche Auswahl wäre dem Gerichtsvollzieher aber nicht ohne Weiteres möglich. (Rn.28) Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger begehrt im Rahmen des sog. „Abgasskandals“ von der beklagten VW-Vertragshändlerin die Nacherfüllung eines Kaufvertrags über einen VW Touran durch Lieferung eines mangelfreien typengleichen Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion. Randnummer 2 Der Kläger schloss mit der Beklagten einen Kaufvertrag über einen Pkw VW Touran 1.6 TDI (77 kW) zu einem Kaufpreis von 22.340,00 €. Dem Kaufvertrag liegen die Neuwagen-Verkaufsbedingungen der Beklagten (im Folgenden: AGB) zugrunde, in denen unter IV.6. heißt: Randnummer 3 „Konstruktions- und Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind. Sofern der Verkäufer oder der Hersteller zur Bezeichnung der Bestellung oder des bestellten Kaufgegenstandes Zeichen oder Nummern gebraucht, können allein daraus keine Rechte hergeleitet werden.“ Randnummer 4 Der Kaufpreis wurde gezahlt, das Fahrzeug am 20.05.2015 erstzugelassen und dem Kläger am 21.05.2015 übergeben (Anlage K1, Blatt 49 der Akte). Randnummer 5 In dem Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs EA 189 EU5 eingebaut. Dieser Motor wird unter anderem durch eine Software gesteuert, die die Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren optimiert. Das Motorsteuerungsgerät ermöglicht zwei Betriebsmodi bei der Abgasrückführung, einen Stickstoff-optimierten Modus 1 (sog. NEFZ) mit einer relativ hohen Abgasrückführungsrate und einen Partikel-optimierten-Modus 0 (Fahrbetrieb), bei dem die Abgasrückführungsrate geringer ist. Die Software des Motorsteuerungsgerätes errechnet, ob sich das Fahrzeug im üblichen Straßenverkehr oder auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte befindet. Während des Prüfstandtests wechselt die Software in den Modus 1, sodass hierdurch geringere Stickoxidwerte (im Folgenden: NOx) erzielt und die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte wie auch die nach der Euro-5-Abgasnorm vorgegebenen NOx-Grenzwerte eingehalten werden. Unter realen Fahrbedingungen im Straßenverkehr wird das Fahrzeug hingegen im Abgasrückführungs-Modus 0 betrieben. Auch die Beklagte erfuhr erst im Rahmen der medialen Berichterstattung von der NOx-Thematik. Randnummer 6 Das streitgegenständliche Fahrzeug gehört zur ersten Modellgeneration des Typs VW Touran mit der VW-internen Bezeichnung „Typ GP2“. Diese Modellgeneration wird seit 2015 nicht mehr hergestellt. Die aktuelle zweite Modellgeneration des Typs VW Touran trägt die VW-interne Bezeichnung „Typ 5T“ und basiert, anders als das Vorgängermodell, auf dem modularen Querbaukasten des VW-Konzerns; in den Dieselfahrzeugen dieser Modellgeneration sind Motoren des Typs EA288 EU6 verbaut. Einzelheiten der Unterschiede zwischen den Modellgenerationen des VW Touran sind zwischen den Parteien streitig. Randnummer 7 Nach Bekanntwerden des Einsatzes des in der Öffentlichkeit als „Schummelsoftware“ bezeichneten Motorsteuerungsprogrammes in verschiedenen Diesel-Fahrzeugen unter anderem des VW-Konzerns verpflichtete das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) mit Bescheid vom 14.10.2015 (Az. 400-52.V/001#018) die Volkswagen AG, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Aggregat EA 189 EU5 die unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen und den Nachweis zu führen, dass nach Entfernen alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG vom 05.09.2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (Rahmenrichtlinie) erfüllt werden. In Ihrer Pressemitteilung Nr. 446/2015 vom 15.10.2015 (Anlage B4, Blatt 217 der Akte) informierte die Volkswagen AG über geplante Maßnahmen. Hierin heißt es unter anderem, die technischen Maßnahmen sollten für die betroffenen 1.6-Liter-Motoren „Ab 3. Quartal 2016“ umgesetzt werden. Für die betroffenen 1.6-Liter-Motoren entwickelte die Volkswagen AG hierzu ein Software-Update und plante zusätzlich den Einbau eines Strömungsgleichrichters vor dem Luftmassenmesser. In der Folge prüfte das KBA einen vorgelegten Maßnahmenplan und gab - zeitlich gestaffelt - die auf den jeweiligen Fahrzeugtyp abgestimmten Software-Updates und Änderungen frei. Mit Schreiben vom 03.11.2016 (Anlage B1, Blatt 205 der Akte), geändert am 21.11.2016 (Anlage B2, Blatt 209 der Akte) bestätigte das KBA der Volkswagen AG unter anderem für den betroffenen Fahrzeugtyp VW Touran, dass die von der Volkswagen AG vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet sei, die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge herzustellen. Auch ohne das Software-Update und die Nachrüstung ist der streitgegenständliche Wagen fahrbereit und verkehrssicher. Auch wurde die EG-Typengenehmigung nicht entzogen, wenngleich das KBA das Aufspielen der jeweiligen Software als verpflichtend ansieht. Randnummer 8 Mit Schreiben vom 30.12.2016 wurde der Kläger informiert, dass die Software-Lösung für sein Fahrzeug zur Verfügung stehe. Mit Schreiben vom 20.03.2017 forderte der Kläger von der Beklagten die Nachlieferung eines fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeugs. Mit Schreiben vom 21.03.2017 lehnte die Beklagte dies unter Hinweis auf die Möglichkeit der Nachbesserung ab. Am 18.05.2017 wurde der Kläger von der Beklagten über die Möglichkeit der Umrüstung informiert und aufgefordert, hierzu einen Werkstatttermin zu vereinbaren. Eine Umrüstung erfolgte bislang nicht. Randnummer 9 Am 15.05.2018 betrug die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs 45.398 km. Randnummer 10 Der Kläger begehrt die Nacherfüllung in Form der Nachlieferung eines mangelfreien, fabrikneuen und typengleichen Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion. Er ist der Ansicht, aufgrund der softwaregesteuerten Umschalteinrichtung sei das Fahrzeug mit einem nicht unerheblichen Mangel behaftet, die geschuldete Nacherfüllung sei nur in Form einer Nachlieferung möglich. Der Kläger trägt vor, eine Nachbesserung sei demgegenüber nicht möglich, weil das von der Beklagten angebotene Software-Update nebst Umrüstung zu einem Mehrverbrauch, einer Minderleistung, einem höheren Partikelausstoß, einer verkürzten Lebensdauer des Dieselpartikelfilters, einem höhren Verschleiß des Motors, einem Minderwert des Fahrzeugs, einer höheren Geräuschentwicklung und sonstigen Nachteilen führen würde, zudem verstoße auch die angebotene Nachbesserung weiterhin gegen die VO (EU) 715/2007, so dass trotzdem das Risiko eines Entzugs der Zulassung bestehe. Demgegenüber sei eine Nachlieferung in Form eines typengleichen fabrikneuen Ersatzfahrzeugs möglich. Solche Fahrzeuge seien trotz eines anderen verbauten Motors in einer nahezu identischen Ausstattung zu erhalten. Hierfür spreche auch die maßgebliche Bestimmung der Gattung in IV.6. der AGB. Randnummer 11 Der Kläger beantragt, Randnummer 12 1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit gleichartiger und gleichwertiger technischer Ausstattung wie das Fahrzeug Touran 1.6 TDI, FIN: …, Randnummer 13 Zug um Zug Randnummer 14 gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs VW Touran 1.6 TDI, FIN: …, Randnummer 15 nachzuliefern; Randnummer 16 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten Fahrzeugs in Verzug befindet; Randnummer 17 3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von dem durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.899,24 € freizustellen. Randnummer 18 Die Beklagte beantragt, Randnummer 19 die Klage abzuweisen. Randnummer 20 Sie rügt, der Klageantrag zu 1. sei nicht hinreichend bestimmt. Darüber hinaus meint die Beklagte, die Voraussetzungen eines kaufrechtlichen Gewährleistungsanspruchs lägen nicht vor. Selbst bei deren Vorliegen schulde die Beklagte aber jedenfalls nicht die vom Kläger begehrte Nachlieferung eines typengleichen fabrikneuen Fahrzeugs, weil ein solches nicht derselben Gattung angehöre wie das streitgegenständliche gekaufte Fahrzeug und auch sonst nach der vorzunehmenden Auslegung des Vertrags nicht geschuldet sei. Randnummer 21 Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 22 I. Die Klage ist überwiegend unzulässig, im Übrigen unbegründet. Randnummer 23 1. Die Klage ist hinsichtlich des Klageantrags zu 1. unzulässig. Randnummer 24 Dieser Klageantrag ist nicht hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Randnummer 25

1. a)Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs enthalten. Damit wird der Streitgegenstand abgegrenzt und zugleich die Grundlage für eine etwa erforderlich werdende Zwangsvollstreckung geschaffen. Daran gemessen ist ein Klageantrag grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (BGH, Urteil vom 21.03.2018 – VIII ZR 68/17, juris Rn. 15 mwN). Randnummer 26
2. b)Nach diesen Grundsätzen ist der Klageantrag zu 1. hier nicht hinreichend bestimmt: Randnummer 27 Der Kläger begehrt die Nachlieferung eines mangelfreien fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit gleichartiger und gleichwertiger technischer Ausstattung wie das von ihm erworbene Fahrzeug. Randnummer 28 Die so begehrte Nachlieferung umfasst die Übergabe und Übereignung eines Fahrzeugs aus einer Gattung („fabrikneue typengleiche Fahrzeuge der aktuellen Serienproduktion“). Eine etwaige Vollstreckung eines solchen Urteils richtete sich deshalb nach den Vorschriften der § 883 Abs. 1, § 884, § 897 ZPO iVm. § 894 ZPO. Dabei nähme der Gerichtsvollzieher anstelle des Schuldners die Auswahl des Fahrzeugs vor, die Beschränkung der Leistungspflicht auf die weggenommene Sache erfolgte entsprechend § 243 Abs. 2 BGB mit der Wegnahme des ausgewählten Fahrzeugs. Eine solche Auswahl wäre dem Gerichtsvollzieher aber nicht ohne Weiteres möglich: Randnummer 29 Das streitgegenständliche Fahrzeug gehört zur ersten Modellgeneration des Typs VW Touran mit der VW-internen Bezeichnung „Typ GP2“ (im Folgenden: Touran I). Diese Modellgeneration wird seit 2015 nicht mehr hergestellt. Die aktuelle zweite Modellgeneration des Typs VW Touran trägt die VW-interne Bezeichnung „Typ 5T“ (im Folgenden: Touran II). Unabhängig von den zwischen den Parteien streitigen Fragen, ob es sich bei der aktuellen Modellgeneration um dieselbe Gattung handelt, aus der das streitgegenständliche Fahrzeug stammt, wie sich die Modellgenerationen im Detail unterscheiden und ob eine Nachlieferung auch über die Kaufgattung hinaus geschuldet ist, ist unstreitig, dass sich in der aktuellen Serienproduktion kein Fahrzeug findet, welches den konkreten Ausstattungsmerkmalen des streitgegenständlichen Fahrzeugs des Klägers im Detail entspricht. Schon die Motorisierung des Touran II (EA 288 EU6) unterscheidet sich von derjenigen des Touran I (EA 189 EU5), so dass die Leistungen der nun verbauten Motoren nicht mehr mit denen der früheren Motoren identisch sind. Gleiches gilt für sonstige Spezifikationen wie Verbrauch, Abgaswerte oder Ausstattungsmerkmale, Design und Maße. Randnummer 30 Im Zwangsvollstreckungsverfahren hätte der Gerichtsvollzieher deshalb zu entscheiden, welches konkrete Modell der aktuellen Serienproduktion in seiner technischen Ausstattung dem vom Kläger erworbenen Fahrzeug „gleichartig“ und „gleichwertig“, letztlich also am ehesten vergleichbar wäre. Diese Auswahl läge weder auf der Hand noch ließe sie sich im Wege der Auslegung ermitteln - welches der aktuell produzierten Fahrzeuge des Herstellers VW von dem Antrag erfasst sein soll, erschließt sich trotz der umfangreichen Ausführungen des Klägers nicht und schon gar nicht mit der erforderlichen Sicherheit. Mit einer solchen Unsicherheit soll das Vollstreckungsverfahren nicht belastet werden. Die Frage der Vergleichbarkeit ist bereits im Erkenntnisverfahren zwischen den Parteien streitig, so dass auch zu erwarten ist, dass sich dieser Streit bei einer vom Gerichtsvollzieher vorzunehmenden Auswahl im Vollstreckungsverfahren fortsetzen würde. Randnummer 31 In der mündlichen Verhandlung hat die Terminsvertreterin des Klägers - insoweit nicht protokolliert - ausgeführt, sie halte eine Konkretisierung des nachzuliefernden Fahrzeugs im Zwangsvollstreckungsverfahren durch Auslegung für möglich. Träfe dies zu wäre aber nicht zu erkennen, weshalb eine solche Konkretisierung auf ein bestimmtes Modell der aktuellen Modellreihe mit konkreten Ausstattungsmerkmalen nicht auch dem Kläger schon im Erkenntnisverfahren möglich sein sollte. In diesem Fall würde er durch den gestellten Klageantrag zu 1. eine vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzen und die Frage, ob das von ihm gewählte Modell der aktuellen Serienproduktion dem erworbenen Fahrzeug „vergleichbar“ ist, einer gerichtlichen Überprüfung entziehen, um sie in das Vollstreckungsverfahren zu verlagern. Randnummer 32 Nach alldem sind Inhalt und Reichweite des Klagantrags zu 1. weder hinreichend bestimmt noch bestimmbar, der Antrag ist deshalb unzulässig (vgl auch LG Freiburg, Urteil vom 26.01.2018 - 6 O 359/16, juris). Randnummer 33 2. Die Klage ist auch hinsichtlich des Klageantrags zu 2. unzulässig. Randnummer 34 Mit diesem Antrag begehrt der Kläger die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des im Klageantrag zu 1. Zug-um-Zug angebotenen Fahrzeugs in Verzug befinde. Grundsätzlich folgt das für eine solche Feststellung erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) aus dem Interesse des Klägers, bei einer Leistung Zug um Zug die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil zu ermöglichen (§§ 756, 765 ZPO). Ein solches rechtlich anerkennenswertes Interesse besteht hier aber deshalb nicht, weil der Klageantrag zu 1. als unzulässig abzuweisen ist, aus diesem also nicht vollstreckt werden kann. Randnummer 35 3. Die Klage ist hinsichtlich des Klageantrags zu 3. unbegründet. Randnummer 36 Der Kläger hat gegen die Beklagte schließlich auch keinen Anspruch auf Freistellung von seinen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.899,24 €. Die vorgerichtlichen, nicht auf die Kosten des Rechtsstreits anrechenbaren Rechtsanwaltskosten für eine Klage auf Nachlieferung eines mangelfreien fabrikneuen typengleichen Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit gleichartiger und gleichwertiger technischer Ausstattung sind, da eine solche Klage wie ausgeführt unzulässig ist, für eine Rechtsdurchsetzung nicht erforderlich und somit nicht ersatzfähig. Randnummer 37 II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001347375