2 HOAI frei verhandelbar ist, weil die geplanten Netto-Investitionskosten deutlich über den einschlägigen Tafelwerten
1 HOAI liegen. (Rn.35)
Trassenmetern anbieten. Der Preis soll zu 50 % in die Bewertung der Angebote einfließen, neben den Ausführungsfristen, dem Gesamtkonzept und der Überzeugungskraft des Angebots. Randnummer 3 Mit Schreiben vom 21.04.2017 (Anlage BF 4, Bl. 40 d. A.) rügte die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner gegenüber die Abweichung von dem Honorarsystem der HOAI. Der Beschwerdegegner reagierte nicht auf dieses Schreiben. Randnummer 4 Mit Schriftsatz vom 09.05.2017 (Anlage BF 5, Bl. 41 - 50 d. A.) stellte die Beschwerdeführerin ihren
prüfungsantrag. Sie führte zur Begründung im Wesentlichen aus, das vorgesehene Einheitspreishonorar verletze das zwingende Preisrecht
der HOAI. Es fördere Dumping-Angebote. Die geforderten Planungsleistungen ließen sich ganz überwiegend in das Leistungsbild des § 41 HOAI einordnen. Für den Fall, dass die Tafelwerte überschritten würden, sei die übliche Vergütung zugrunde zu legen. Durch die geforderte Preisstruktur verletze der Beschwerdegegner § 76 Abs. 1 VgV. Auch dürfe der Preis weder das alleinige noch das maßgebliche Zuschlagskriterium sein. Randnummer 5 Die Forderung
einem Mindestumsatz im letzten Geschäftsjahr in Höhe von 2 Mio. € sei nicht geeignet, eine Eignung der Bewerber zu bewerten. Randnummer 6 Die Beschwerdeführerin hat beantragt, Randnummer 7 ein
prüfungsverfahren gem. § 106 Abs.1 GWB gegen den Antragsgegner wegen der Vergabe von Ingenieurleistungen für die Planung eines flächendeckenden, passiven FTTB Breitbandnetz einzuleiten; Randnummer 8 erforderlichenfalls dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag zu erteilen; Randnummer 9 dem Antragsgegner aufzuerlegen, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen - hilfsweise aufzuheben - und die Auftragsvergabe bei fortgesetzter Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen; Randnummer 10 hilfsweise für den Fall der Erledigung des
prüfungsverfahrens durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder in sonstiger Weise festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. Randnummer 11 Der Beschwerdegegner hat beantragt, Randnummer 12 den
prüfungsantrag zurückzuweisen. Randnummer 13 Der Beschwerdegegner hat im Wesentlichen ausgeführt, die ausgeschriebene Leistung falle nicht in den Anwendungsbereich der HOAI. Insbesondere handele es sich nicht um ein Ingenieurbauwerk i. S. d. § 41 HOAI. Randnummer 14 Der geforderte Mindestumsatz sei notwendig, um die Leistungsfähigkeit der Bieter sicherzustellen. Randnummer 15 Die Vergabekammer hat den Antrag zurückgewiesen. Sie hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, ein Verstoß gegen § 76 Abs. 1 VgV liege nicht vor, weil die zu beauftragenden Leistungen nicht als Ingenieurbauwerk
HOAI oder technische Ausrüstung
Das Honorar könne so frei verhandelt werden. Bei dem Planungsgegenstand handele es sich um ein Telekommunikationsnetz. Wegen der funktionalen Einheit sei eine Aufspaltung zwischen den Teilgewerken Tiefbau (Herstellung eines Leerrohrnetzes) und Glasfaserarbeiten nicht zwingend. Die Ausstattung der Leerrohre mit Glasfaserkabeln sei auch keine technische Ausstattung im Sinne des § 53 HOAI. Es handele sich nämlich nicht um Anlagen innerhalb von Gebäuden oder zum Betrieb von Gebäuden. Eine Aufspaltung der Planungsleistungen und Beauftragung verschiedener Dienstleister sei unüblich. Auch die Antragstellerin halte das Know-how für beide Bereiche bereit. Bei den zu realisierenden Leerrohren handele es sich nicht um Schutzrohre im Sinne von Anlage 12 der HOAI. Denn die Schutzrohre seien dort in unmittelbarem Zusammenhang mit Versorgungsbauwerken genannt. Ein Versorgungsbauwerk liege hier aber nicht vor. Im Übrigen sei das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot zu berücksichtigen. Die HOAI regele an keiner Stelle explizit die hier ausgeschriebene Leistung. Jedenfalls sei die Verlegung der Leerrohre nur eine zwingend notwendige Nebenleistung für das Glasfasernetz. Randnummer 16 Im Übrigen sei das Honorar jedenfalls
2 HOAI frei zu verhandeln, weil die anrechenbaren Kosten über den Höchstwerten in den Honorartafeln lägen. Randnummer 17 Da die ausgeschriebene Leistung nicht
einer gesetzlichen Honorarordnung zu vergüten sei, sei ein Preiswettbewerb zulässig. Bei Leistungen, die in einem Wettbewerb zu unterschiedlichen Preisen angeboten würden, müsse es dem öffentlichen Auftraggeber möglich sein, die Wirtschaftlichkeit zumindest teilweise zum Gegenstand der Wertung zu machen. Randnummer 18 Der Einwand, es sei nicht absehbar, wie viele laufende Meter geplant und realisiert würden, greife nicht durch. Der Beschwerdegegner habe
vollziehbar dargelegt, dass die in der Vergabeunterlage bekanntgegebene Schätzung eine hohe Genauigkeit aufweise. Zudem hab er der Beschwerdeführerin Dateien zur Verfügung gestellt, in denen sie sich das Netz auf dem Bildschirm anzeigen lassen könne. Randnummer 19 Gegen diesen Beschluss richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin. Sie führt zur Begründung im Wesentlichen aus, es liege ein Verstoß gegen § 76 Abs. 1 VgV vor. Das vorgesehene Vergütungsmodell stehe im Widerspruch zu dem in der HOAI vorgesehenen Vergütungsmodell bzw. zur üblichen Vergütung. Bei einer Überschreitung der Tafelwerte gelte die übliche Vergütung
2 BGB, die etwa durch Fortschreibung der Honorartafeln ermittelt werden könne. Die vorgesehene Abrechnung
Metern sei ungeeignet. Bei der der Meterangabe zugrunde liegenden Strukturplanung handele es sich nur um eine grobe Kostenermittlung. Zudem seien die Ferntrassen tatsächlich deutlich länger als in der Vergabeunterlage angegeben, was sich aus einem ihr bekannten TÜV-Gutachten ergebe. Ein Angebot mit Einheitspreisen
Metern sei danach spekulativ. Es sei außerdem unsicher, welche Trassen tatsächlich zu überplanen seien, da es möglich sei, dass private Anbieter die Arbeiten übernähmen. Randnummer 20 Die Vergabekammer lege § 76 Abs. 1 S. 2 VgV falsch aus.
S. 1 sei immer zwingend ein Leistungswettbewerb durchzuführen. Randnummer 21 Der Beschwerdegegner verletze das Gebot der losweisen Vergabe. Die Aufteilung in Planung eines Ingenieurbauwerks und Planung der technischen Gebäudeausstattung sei erforderlich, weil die Planungsarbeiten verschiedene Anforderungen, nämlich einerseits im Tiefbau, andererseits in der Einbringung des Glasfasernetzes, stellten. Es sei Zufall, dass sie beides beherrsche. Randnummer 22 Der Auftragswert sei zu hoch angesetzt. Damit führe das Eignungskriterium eines Mindestumsatzes von 2 Mio. € im letzten Jahr zu einer wettbewerbsbeschränkenden Verzerrung und es würden die Grundsätze einer wirtschaftlichen Beschaffung und schonenden Verwendung öffentlicher Mittel verletzt. Der Beschwerdegegner rechne mit einem Honorar in Höhe von 3,6 Mio. €, bei einer Fortschreibung der Honorartafeln ergebe sich aber nur ein Honorar in Höhe von 1,2 Mio. €, sodass mit einem Umsatz von 400.000,00 € pro Jahr der Vertragslaufzeit zu rechnen sei. Das liege Randnummer 23 weit unter den geforderten 2 Mio. €. Dadurch verletze der Beschwerdegegner das Gebot aus § 97 Abs. 4 GWB, mittelständische Interessen zu berücksichtigen. II. Randnummer 24 Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde ist unbegründet, weil die sofortige Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg hat. Randnummer 25 1.
2 GWB wird der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die
teiligen Folgen eine Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Im Rahmen der Interessenabwägung bzw. bereits vorgelagert ist die Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde zu berücksichtigen. Fehlt sie, so ist der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen (Kulartz/Kus/ Portz/Prieß, GWB - Vergaberecht,
1 HOAI werden allein Fachplanungen für Objekte, also etwa Gebäude oder Ingenieurbauwerke, erfasst. Es geht um technische Anlagen, die dem Objekt dienen (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Auflage, Rn. 6; Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, § 53, Rn. 4). Randnummer 29 Das geplante Breitbandnetz dient nicht in diesem Sinne dem Betrieb eines anderen Objekts, sondern ist das Planungsobjekt selbst. Es sollen unter anderem Leerrohre verlegt werden, in die Glasfaserkabel eingebracht werden sollen. Auch sollen POP-Gebäude geplant werden, wie sich aus der Vergabeunterlage ergibt (etwa Nr. 6 der Leistungsbeschreibung für Leistungsphase 3, S. 7 der Vergabeunterlage). Indes sind dies Einrichtungen, die dem geplanten Breitbandnetz dienen, nicht umgekehrt. Randnummer 30 Ohne Bedeutung ist dabei, dass der Beschwerdegegner ausweislich der Vergabeunterlage Leistungen
HOAI verlangt, nämlich Planungsleistungen der Leistungsphasen 3 - 7 und optional der Leistungsphasen 8 und 9. In § 55 HOAI sind die Leistungsbilder für die technische Ausrüstung
Indes heißt das nicht, dass das Planungsobjekt seinerseits als technische Ausrüstung einzustufen ist. Vielmehr geht es in der Ausschreibung darum, die geforderten Planungsschritte zu definieren, nicht jedoch das Planungsobjekt selbst. Randnummer 31 bb) Fraglich ist, ob das Planungsobjekt unter § 41 HOAI einzuordnen ist. Dort ist geregelt, welche Bauwerke und Anlagen als Ingenieurbauwerke erfasst sind. Das geplante Breitbandnetz unterfällt nicht den Ziffern 1 - 6, in denen es um Bauwerke und Anlagen der Wasserversorgung, der Abwasserentsorgung, des Wasserbaus, der Ver- und Entsorgung von Gasen etc., der Abfallentsorgung und Verkehrsanlagen geht. Es könnte sich allenfalls um ein sonstiges Einzelbauwerk im Sinne von § 41 Nr. 7 HOAI handeln.
Anlage 12 zur HOAI sollen unter anderem Versorgungsbauwerke und Schutzrohre mit zugehörigen Schächten sonstige Einzelbauwerke sein. Insbesondere Versorgungsbauwerke sollen unter Ziffer 7 fallen (Locher/ Koeble/Frik, HOAI,
2 HOAI frei verhandelbar.
dieser Vorschrift gelten die Regelungen der HOAI nicht, wenn die anrechenbaren Kosten der geplanten Baumaßnahme die Tafelwerte,
denen das Honorar ermittelt wird, überschreiten. In diesem Fall besteht keinerlei Bindung hinsichtlich des vereinbarten Honorars (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Auflage, § 7, Rn. 86; Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, § 7, Rn. 134 f., 137). Randnummer 36 Auftraggeber und Auftragnehmer sind nicht gezwungen, die übliche Vergütung im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB zu vereinbaren. Bereits
dem Wortlaut dieser Vorschrift greift die übliche Vergütung nur ein, wenn keine andere Vergütung vereinbart worden ist (Korbion/Mantscheff/ Vygen, HOAI, 9. Aufl., § 7, Rn. 46). Randnummer 37 Ordnet man das geplante Breitbandnetz als Ingenieurbauwerk ein, so enden die einschlägigen Tafelwerte
1 HOAI bei anrechenbaren Kosten in Höhe von 25 Mio. €. Die von dem Beschwerdegegner geplanten Netto-Investitionskosten von 40 Mio. € liegen deutlich darüber. Aber auch wenn man, wie die Beschwerdeführerin, die Planungsleistungen aufspaltet, ergibt sich aus der Kostenschätzung des Beschwerdegegners (Anlage 2 zum Schreiben vom 12.05.2017 in der Akte der Vergabekammer), dass die Tiefbauarbeiten und die Herstellung des Leerrohrnetzes mehr als 25 Mio. € kosten werden. Das gilt auch, wenn man die dort geplanten Kosten nur zu 80% ansetzt, weil die in der Vergabeunterlage angegebene Länge der Trassen nur gut 80 % der in der Kostenschätzung vorgesehenen Mengen ausmacht. Randnummer 38 b) Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner den Preis mit 50 % bei der Vergabeentscheidung einfließen lassen möchte.
V sollen Ingenieurleistungen im Leistungswettbewerb vergeben werden. Ein Preiswettbewerb ergibt keinen Sinn, wenn der Preis
der HOAI ohnehin weitgehend geregelt ist. Randnummer 39 Ist dagegen eine freie Vereinbarung des Preises möglich, ist auch ein Preiswettbewerb zulässig (Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 76, Rn. 10 f.). Das folgt aus § 76 Abs. 1 S. 2 VgV. Auch wenn die Leistung der HOAI unterfällt, kann der Preis in dem dort vorgeschriebenen Rahmen berücksichtigt werden. Hintergrund ist, dass auch unter der Geltung der HOAI Vereinbarungen über das Honorar innerhalb der Mindest- und Höchstwerte möglich sind. Erst recht muss dann aber der Preis Berücksichtigung finden können, wenn er völlig frei vereinbart werden kann. Randnummer 40 c) Das vom Beschwerdegegner vorgesehene Preismodell ist geeignet, um das Honorar zu bestimmen. Die Komplexität der ausgeschriebenen Planungsaufgabe kann nicht allein anhand der anrechenbaren Baukosten bestimmt werden. Auch die Länge der zu verlegenden Trasse ist ein Merkmal der Komplexität. Je länger die Trasse wird, desto mehr werden Kabelverbindungen und technische Einrichtungen notwendig, damit die Signale übertragen werden können. Randnummer 41 Dass die Länge der Trassen noch nicht abschließend feststeht, ist eine Unsicherheit, die bei der Art der ausgeschriebenen Planungsleistung in Kauf genommen werden muss. Es liegt in der Natur der Sache, dass die Länge der Trasse endgültig erst
der Ausführung feststeht und sie auch durch die ausgeschriebene Planung nicht endgültig wird festgelegt werden können. Die in der Vergabeunterlage angegebene Länge ist ein Wert, der notwendigerweise mit Unsicherheiten behaftet ist. Indes kann die Beschwerdeführerin diese Werte anhand ihrer Erfahrungen in dem Baugebiet und der übergebenden Dateien
prüfen und ihr Angebot daran ausrichten. Randnummer 42 Andere Preismodelle wären ebenfalls mit Unsicherheiten behaftet. Das würde auch für eine Bemessung des Honorars anhand der anrechenbaren Baukosten gelten. Auch diese stehen noch nicht fest. Sie sind sogar noch schlechter im Vorhinein abzuschätzen als die reine Länge der zu planenden Trassen. Erst recht gälte das für die Vereinbarung eines Pauschalhonorars, bei dem die Beschwerdeführerin bereits jetzt abschätzen müsste, wie groß ihr Planungsaufwand insgesamt sein wird. Randnummer 43 3. Mit den weiteren Einwänden gegen die Ausschreibung ist die Beschwerdeführerin
3 Nr. 2 und 3 GWB ausgeschlossen, weil sie sie nicht zum Gegenstand ihrer Rüge gemacht hat und so bereits ein
prüfungsantrag unzulässig wäre. Die Beschwerdeführerin bringt diese Einwendungen erstmals in der Beschwerdebegründung vor. Randnummer 44 a) Das gilt zunächst für den Einwand, die Länge der Ferntrassen sei tatsächlich deutlich länger als in der Vergabeunterlage angegeben, was sich aus einem ihr bekannten TÜV-Gutachten ergebe. Dieser Umstand wäre der Beschwerdeführerin bereits mit der Vergabeunterlage erkennbar geworden, die Angaben zur Länge der Ferntrassen enthält. Da ihr das TÜV-Gutachten ebenfalls bekannt war, hätte sie diesen Umstand
3 Nr. 3 GWB bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung rügen müssen. Die Bewerbungsfrist lief
Ziffer IV.2.2 der Auftragsbekanntmachung bis zum 11.05.2017. Die Beschwerdeführerin hat aber weder im Schreiben vom 21.04.2017 die
ihrer Auffassung falschen Längen gerügt, noch diesen Umstand in dem
prüfungsantrag vom 09.05.2017 erwähnt. Randnummer 45 b) Auch mit der Rüge des Verstoßes gegen das Gebot einer losweisen Vergabe
4 GWB ist die Beschwerdeführerin ausgeschlossen. Bereits aus der Auftragsbekanntmachung war erkennbar, dass alle Planungsleistungen einheitlich vergeben werden sollen. Auch hier hätte sie bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist ihre Rüge erheben müssen, hat sie jedoch nicht in das Schreiben vom 21.04.2017 oder den
prüfungsantrag aufgenommen. Randnummer 46 Abgesehen davon dürfte kein Verstoß gegen § 97 Abs. 4 GWB gegeben sein, weil
4 S. 3 GWB verschiedene Lose einheitlich vergeben werden dürfen, wenn dies technisch zwingend ist. Eine Aufspaltung der ausgeschriebenen Leistung in die Planung des Leerrohrnetzes einerseits und die Planung der Einbringung der Glasfaser andererseits ist nicht möglich. Geplant werden soll ein einheitliches Breitbandnetz. Entscheidend ist die Planung des Glasfasernetzes, das die Daten übertragen soll. Alle weiteren Einrichtungen sind zwingend
den dadurch vorgegebenen Bedürfnissen zu planen. Diese Planung ist erst möglich, wenn die Auslegung des Glasfasernetzes selbst feststeht. Randnummer 47 Im Übrigen sind die Rechte der Beschwerdeführerin nicht durch eine einheitliche Vergabe der Planungsleistungen verletzt, weil sie alle Planungsleistungen aus einer Hand anbieten kann und so nicht benachteiligt wird, wenn die Planungsleistungen nicht aufgespalten werden. Randnummer 48 c) Die Beschwerdeführerin ist schließlich mit dem Einwand ausgeschlossen, das Eignungskriterium eines Mindestumsatzes von 2 Mio. € im letzten Geschäftsjahr sei zu hoch angesetzt, weil dieser Wert weit über dem aus dem Auftrag erwachsenen jährlichen Umsatz liege. In der Auftragsbekanntmachung war bereits die Höhe der Netto-Investitionen von 40 Mio. € genannt. Bereits mit dieser Information hätte die Beschwerdeführerin
den ihrer Ansicht
anwendbaren Fortschreibungstabellen der Honorartafeln der HOAI ermitteln können, wie hoch das Honorar ausfallen könnte und dass der Umsatz unter dem von dem Beschwerdegegner gewünschten Mindestumsatz im letzten Geschäftsjahr liegt. Auch diesen Umstand hat die Beschwerdeführerin nicht zum Gegenstand ihres Rügeschreibens oder ihres
prüfungsantrags gemacht. Randnummer 49 Im
prüfungsantrag hat die Beschwerdeführerin nur die Auffassung vertreten, es lasse sich nicht erkennen, mit welcher Gewichtung der geforderte Mindestumsatz in die Eignungsprüfung eingehe. Das lässt außer Acht, dass es sich um ein Ausschlusskriterium handelt, das keiner Gewichtung bedarf. Randnummer 50 Im Übrigen ist die Vorschrift des § 45 Abs. 2 VgV selbst dann nicht verletzt, wenn die von der Beschwerdeführerin ermittelte Honorarhöhe von 1,2 Mio. € zutreffend wäre.
dieser Vorschrift darf der geforderte Mindestumsatz das Doppelte des Auftragswerts nicht überschreiten. Das ist bei einem Mindestumsatz von 2 Mio. € und einem Honorar von 1,2 Mio. € nicht der Fall. Dass das Honorar nämlich auf die Vertragslaufzeit aufzuteilen wäre, lässt sich dem Wortlaut des § 45 Abs. 2 VgV nicht entnehmen. Randnummer 51 Das Eignungskriterium eines Mindestumsatzes in der geforderten Höhe ist sinnvoll, denn je höher der Umsatz ist, desto größer wird das Planungsbüro sein. Von dieser Größe hängt auch die Leistungsfähigkeit ab, insbesondere die Fähigkeit, innerhalb eines kurzen Zeitraumes die umfangreichen gewünschten Planungsleistungen zu erbringen. Randnummer 52 4. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001358250
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