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Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht 9. Kammer 9 A 241/16 Urteil Unwirksamkeit eines Erschließungsvertrages bei offenem Dissens – Angemessenhei

lag bei Vertragserfüllungsbürgschaft Leitsatz 1. Ein Erschließungsvertrag, in dem sich die Beteiligten über wesentliche Punkte tatsächlich nicht geeinigt haben, ist aufgrund eines offenen Dissenses na

§§ 133, 157 BGB) geschlossen werden.

Bei der ergänzenden Auslegung ist darauf abzustellen was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten. Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die darin enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Sie findet ihre Grenze an dem im - wenn auch lückenhaften - Vertrag zum Ausdruck gekommenen Parteiwillen; sie darf daher nicht zu einer Abänderung oder Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen und muss in dem Vertrag eine Stütze finden (vgl. BGH, U. v. 12.10.2012 - V ZR 222/11 -, juris, Rdnr. 12, mit weiteren Nachweisen). Randnummer 115 Vorliegend fehlt es an einer Basis, um eine derartige ergänzende Vertragsauslegung vornehmen zu können. Es ist nicht erkennbar, was die Beteiligten vereinbart hätten, wenn sie bei Abschluss der Vereinbarung bedacht hätten, dass es weiterer Regelungen bedurft hätte, zumal auch der ZVO hätte beteiligt werden müssen. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheitert dann jedoch. Denn kann eine Regelungslücke in verschiedener Weise geschlossen werden und bestehen keine Anhaltspunkte dafür, für welche Alternative sich die Parteien entschieden hätten, ist eine ergänzende Vertragsauslegung ausgeschlossen (vgl. nur BGH, U. v. 20.07.2005 - VIII ZR 397/02 -, juris, Rdnr. 19; LG Bonn, U. v. 25.01.2012 - 5 S 230/11 -, juris, Rdnr. 24). Randnummer 116 (b) Vorgenannte Unvollständigkeit führt nach § 129

§ 155

BGB dazu, dass eine Vereinbarung zwischen den Beteiligten schon nicht zu Stande gekommen ist. Denn eine hinreichend bestimmte Einigung über die wesentlichen Vertragsbestandteile fehlt bzw. diese lassen sich der schriftlichen Vereinbarung nicht entnehmen. Die Regelung des § 155 BGB greift ein, wenn die Parteien glauben, sich über den gesamten Vertragsinhalt geeinigt zu haben, obwohl sie in Wirklichkeit einen regelungsbedürftigen Punkt vergessen oder übersehen haben. Dabei ist erforderlich, dass die Parteien den Punkt überhaupt bedacht haben und ihn regeln wollten (H.-W. Eckert, in: BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck, 50. Edition, Stand: 01.05.2019, § 155 BGB, Rdnr. 7, mit weiteren Nachweisen). So liegt der Fall hier. Den Beteiligten war durchaus bewusst, dass hinsichtlich der Herstellung der Schmutzwasserleitungen weitere Regelungen mit dem ZVO erforderlich sind, wie II. § 2 Abs. 5 der Vereinbarung zeigt. Sie gingen jedoch irrtümlich davon aus, dass vorgenannte Regelung ausreichend ist und es in der zwischen den Beteiligten geschlossenen Vereinbarung keine weiteren Regelungen mehr bedarf. Randnummer 117 Vorliegend lässt sich nicht annehmen, dass die Beteiligten die Vereinbarung auch nur zur Herstellung einer Teilerschließung abgeschlossen hätten. Insbesondere die Klägerin hätte eine vertragliche Bindung nicht gewollt, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Unvollständigkeit der Vereinbarung erkannt hätte. Die fehlende Einigung der Beteiligten über die näheren Einzelheiten betreffend die Übertragung der Schmutzwasserleitungen auf den ZVO erfasst damit die gesamte Vereinbarung. Randnummer 118 Gestützt wird dieses Ergebnis von dem Umstand, dass bereits die fehlende Zustimmung eines Zweckverbandes zu der zwischen den Vertragspartnern eines Erschließungsvertrages erfolgten Vereinbarung - jedenfalls in der Regel - für sich betrachtet zur Gesamtnichtigkeit der Vereinbarung führt (Birk, Städtebauliche Verträge, 5. Auflage 2013, Rdnr. 218). Das muss vorliegend dann jedoch erst Recht gelten, sofern die Vereinbarung nicht nur an einem formellen Fehler leider, sondern - in wesentlicher Hinsicht - materiell unvollständig ist. Randnummer 119 (

  1. c)Selbst für den Fall, dass vorgenannten Erwägungen nicht gefolgt werden würde, liegt vorliegend jedenfalls ein Verstoß gegen § 11 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 BauGB vor, der nach § 126 Abs. 1, 4 LVwG SH in Verbindung mit §§ 125, 134 BGB zur Gesamtnichtigkeit der Vereinbarung führt. Randnummer 120 Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 BauGB kann die Gemeinde städtebauliche Verträge schließen. § 11 Abs. 1 Satz 2 BGB enthält eine beispielhafte („insbesondere“) Konkretisierung möglicher Inhalte städtebaulicher Verträge. Grenzen städtebaulicher Verträge ergeben sich aus § 11 Abs. 2 BauGB. Hiernach müssen die vereinbarten Leistungen den gesamten Umständen nach angemessen sein (Satz 1). Die Vereinbarung einer vom Vertragspartner zu erbringenden Leistung ist unzulässig, wenn er auch ohne sie einen Anspruch auf die Gegenleistung hätte (Satz 2). Trägt oder übernimmt der Vertragspartner Kosten oder sonstige Aufwendungen, ist unbeschadet des Satzes 1 eine Eigenbeteiligung der Gemeinde nicht erforderlich (Satz 3). Nach § 11 Abs. 3 BauGB bedarf ein städtebaulicher Vertrag, wie bereits dargelegt, der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschriften eine andere Form vorgeschrieben ist. Randnummer 121 Das Gebot der Angemessenheit der Gegenleistung im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB verlangt in materiell-rechtlicher Hinsicht, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die Gegenleistung des Vertragspartners der Behörde nicht außer Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der von der Behörde zu erbringenden Leistung stehen darf und dass auch sonst keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass die Gegenleistung eine unzumutbare Belastung bedeutet (vgl. BVerwG, U. v. 25.11.2005 - 4 C 15.04 -, juris, Rdnr. 22, unter Bezugnahme auf das U. v 06.07.1973 - 4 C 22.72 -, juris). § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB enthält dabei nicht nur Anforderungen materiell-rechtlicher, sondern auch formell-rechtlicher Natur (Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Werkstand: 131. EL Oktober 2018, § 11 BauGB, Rdnr. 110). Randnummer 122 Die Formvorschrift des § 11 Abs. 3 BauGB (vgl. vorliegend zur Ersetzung § 126 Abs. 4 BGB) wiederum hat Klarstellungs-, Beweis- und Warnfunktionen im Verhältnis der Beteiligten untereinander und soll insbesondere die Beweisbarkeit getroffener Abreden sicherstellen (vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, B. v 08.07.2016 - 2 B 56.15 -, juris, Rdnr. 7, 18). Insofern wird diesem Formerfordernis inhaltlich nur Genüge getan, wenn alle vertraglichen Vereinbarungen in der Urkunde enthalten sind. Daher gehören zu den in die Urkunde aufzunehmenden Vereinbarungen nicht nur alle essentialia negotii, sondern auch sämtliche weiteren Abreden, die nach dem Willen der Vertragsparteien von wesentlicher Bedeutung sind (vgl. in diesem Zusammenhang zu § 550 BGB OLG Düsseldorf, U. v. 21.11.2013 - I-10 U 55/13 -, BeckRS 2014, 1866; vgl. zu § 126 BGB Dörner, in: Schulze, 10. Auflage 2019, § 126 BGB, Rdnr. 11, siehe zu § 57 VwVfG Mann, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, 1. Auflage 2014, § 57 VwVfG, Rdnr. 15, mit weiteren Nachweisen). Unklare oder unvollständige Regelungen in einer Vereinbarung führen nur dann nicht zu einem Verstoß gegen das Schriftformerfordernis, solange der Vertragsinhalt durch Auslegung festgestellt werden kann (Birk, Städtebauliche Verträge, 5. Auflage 2013, Rdnr. 133). Randnummer 123 Gemessen an den vorstehenden Ausführungen gilt Folgendes: Randnummer 124 Vorliegend enthält die Vereinbarung in wesentlicher Hinsicht - wie dargelegt - unvollständige Regelungen. Diese hätten in formeller Hinsicht in der Vereinbarung getroffen werden müssen. Dies gilt nicht nur vor dem Hintergrund des in § 11 Abs. 3 BauGB geregelten Schriftformgebotes, sondern auch und maßgeblich deshalb, weil für - hier - die Klägerin maßgeblich erkennbar sein muss, zu welchen Leistungen und unter welchen Bedingungen sie verpflichtet ist. Nur dann ist auch dem Gericht eine Überprüfung dahingehend möglich, ob diese dem Angemessenheitserfordernis im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB Rechnung tragen. Randnummer 125 Die dadurch vorhandene Lücke kann nicht durch eine Auslegung geschlossen werden. Folge ist damit ein Verstoß gegen § 11 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 BauGB, der nach § 126 Abs. 1 LVwG SH in Verbindung mit §§ 125, 134 BGB zur Nichtigkeit führt, soweit die Beteiligten die Herstellung der Schmutzwasserleitungen durch die Klägerin vereinbart haben. Daraus folgt vorliegend aus § 126 Abs. 4 LVwG SH zugleich, dass die Vereinbarung insgesamt nichtig ist. Randnummer 126
  2. bb)Zwischen den Beteiligten ist eine wirksame Vereinbarung auch aus einem weiteren Grund nicht zustande gekommen. Es mangelt sowohl in formeller und materieller Hinsicht an einer Vereinbarung eines Sicherheitszuschlages bezogen auf die nach II. § 10 Abs. 1 der Vereinbarung zu leistende Vertragserfüllungsbürgschaft (dazu unter (a)). Dieser Umstand führt gleichfalls dazu, dass die Beteiligten keine Vereinbarung geschlossen haben (dazu unter (b)) bzw. diese unwirksam ist (dazu unter (c)). Randnummer 127 (
  3. a)Gemäß II. § 10 Abs. 1, UAbs. 1 der Vereinbarung ist zur Sicherung der sich aus diesem Vertrag für die Erschließungsträgerin ergebenden Verpflichtungen eine Sicherheit in Höhe der zu erwartenden Erschließungskosten einschließlich eines Sicherheitszuschlages und einschließlich Honorar und Arbeiten der Ver- und Entsorgungsträger gemäß genehmigter Ausbauplanung durch Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft zu leisten, und zwar nach Abschluss dieses Vertrages, spätestens vor Erschließungsbaubeginn und zwar in Höhe von 2.500.000 €. Randnummer 128 Soweit hier die Urkunde davon ausgeht, dass sich die Beteiligten konsensual über einen - rechtfertigungsbedürftigen (vgl. hierzu Birk, Städtebauliche Verträge, 5. Auflage 2013, Rdnr. 317 und Fn. 499) - Sicherheitszuschlag geeinigt haben, lässt sich eine derartige Einigung tatsächlich nicht feststellen. Zwischen den Beteiligten herrschten bzw. herrschen vollständig unterschiedliche Vorstellungen über die Zusammenstellung der Bürgschaftssumme in Höhe von 2.500.000 € und darüber, worauf sich die Sicherheitszuschläge beziehen. Während die Berechnung der Beklagten einen Sicherheitszuschlag von 20 % aufweist, enthält die Anlage zur Bürgschaftsurkunde eine Auflistung, wonach von Sicherheitszuschlägen in Höhe von 40 % bzw. 17 % auszugehen wäre. Eine Einigung hierüber haben die Beteiligten jedoch nicht getroffen. Vielmehr haben sie mit der objektiv mehrdeutigen Erklärung („einschließlich eines Sicherheitszuschlages“) subjektiv Unterschiedliches gewollt. Insbesondere lagen zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung die seitens der Beteiligten angestellten Berechnungen der jeweils anderen Vertragspartei nicht vor. Sie konnten daher schon nicht Grundlage der Vereinbarung sein. Losgelöst davon haben die Beteiligten auch in der Folgezeit zum Ausdruck gebracht, dass sie die Berechnung der jeweils anderen Vertragspartei als nicht korrekt ansehen, damit einhergehend auch die Höhe des Sicherheitszuschlages (vgl. hierzu Bl. 196, 208 und Bl. 555 der Gerichtsakte). Randnummer 129 Auf Grundlage der vorstehenden Erwägungen folgt zugleich, dass sich auch eine ergänzende Vertragsauslegung als nicht zielführend erweist. Außerhalb der Urkunde liegende, zur Auslegung geeignete Umstände sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Randnummer 130 (
  4. b)Die unterschiedlichen Vorstellungen der Beteiligten haben gleichfalls einen Einigungsmangel nach § 129

§ 155

BGB zur Konsequenz, der dazu führt, dass die Vereinbarung insgesamt nicht geschlossen wurde (vgl. in diesem Zusammenhang auch VG Trier, U. v. 30.11.2016 - 5 K 4249/16.TR -, n. v.). Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beteiligten auch ohne Einigung über die Höhe des Sicherheitszuschlages eine Vereinbarung geschlossen hätten. Die Vereinbarung eines Sicherheitszuschlages bzw. die damit verknüpfte Regelung der Verpflichtung der Klägerin zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft stellt vorliegend - insbesondere für die Beklagte - einen „wesentlichen Vertragsinhalt“ dar. Dies wird zunächst aus dem Vertragstext selbst deutlich. Gemäß I. § 1 Abs. 3 der Vereinbarung werden nämlich der städtebauliche Vertrag, sowie der nachfolgende Erschließungsvertrag erst rechtsgültig mit Übergabe der unter II. § 10 vereinbarten Bürgschaft. Insofern haben die Beteiligten die Wichtigkeit der Vertragserfüllungsbürgschaft, aber auch der Vereinbarung eines Sicherheitszuschlages, zum Ausdruck gebracht. Dafür spricht auch der Umstand, dass nach den Berechnungen der Beteiligten ein erheblicher Anteil der Vertragserfüllungsbürgschaft (2.500.000 €) nur auf den Sicherheitszuschlag (Klägerin: 645.000 €; Beklagte: 426.323,74 €) entfällt. Hinzu kommen die Umstände des Zustandekommens der Vereinbarung. Die Höhe der zu leistenden Vertragserfüllungsbürgschaft war Gegenstand mehrfacher Korrespondenz zwischen den Beteiligten. Auch spricht für die Wesentlichkeit der Regelung in II. § 10 der Vereinbarung bzw. der Vereinbarung eines Sicherheitszuschlages der Sicherungszweck, den die Beklagte insofern verfolgt hat. Die Vereinbarung einer Leistung einer Vertragserfüllungsbürgschaft bzw. eines Sicherheitszuschlages ist bewusst vor dem Hintergrund erfolgt, die Erschließung zu sichern. Es bestand zudem seitens der Beklagten ein gesteigertes Sicherungsinteresse, weil der städtebauliche Vertrag nicht nur dem unmittelbaren Interesse der Beklagten dient, sondern auch den durch sie zu wahrenden Interessen der Eigentümer bzw. Erwerber der im Vertragsgebiet gelegenen Grundstücke, die durch die herzustellenden Erschließungsanlagen erschlossen werden sollen (vgl. in diesem Zusammenhang auch Walter, Der Erschließungsvertrag im System des Erschließungsrechts, Berlin 2010, Seite 123). Hinzu kommt, dass die Beklagte im Falle des Scheiterns des Erschließungsvertrages, etwa infolge Insolvenz der Klägerin, regelmäßig verpflichtet ist, die gesamte oder fehlende restliche Erschließung auf eigene - und ggf. höhere - Kosten durchzuführen. Derartige (Mehr-)Kosten wollte die Beklagte keinesfalls tragen, weshalb für sie die Vereinbarung des Sicherheitszuschlages für das Zustandekommen einer Vereinbarung zwingend war, zumal ihr - so auch ihr ausdrücklicher Vortrag - das Leistungsverzeichnis nicht bekannt gewesen sei, sodass sie nicht habe feststellen können, ob alle zur Erschließung gehörenden Maßnahmen beauftragt worden waren (Bl. 251 der Gerichtsakte). Insofern steht zur Überzeugung des Gerichts auch fest, dass die Vereinbarung mit der Regelung über einen Sicherheitszuschlag „stehen und fallen“ sollte und die Vereinbarung ohne einen Sicherheitszuschlag (insgesamt) nicht geschlossen worden wäre. Randnummer 131 (

  1. c)Darüber hinaus folgt eine Nichtigkeit II. § 10 Abs. 1, UAbs. 1 der Vereinbarung jedenfalls daraus, dass diese Regelung gegen § 11 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 BauGB verstößt. Dieser Verstoß hat nach § 126 Abs. 1 LVwG SH in Verbindung mit §§ 125, 134 BGB die Teilnichtigkeit und nach § 126 Abs. 4 LVwG SH die Gesamtnichtigkeit zur Folge. Randnummer 132 Entscheidend ist auch in diesem Zusammenhang, dass es – in formeller Hinsicht - zwingend einer Regelung zur Höhe der Sicherheitsleistung der Beteiligten bedurft hätte. Dieses Ergebnis folgt auch hier nicht nur vor dem Hintergrund des in § 11 Abs. 3 BauGB geregelten Schriftformgebotes, sondern auch deshalb, weil sich auch die Vereinbarung eines Sicherheitszuschlages am Maßstab des § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB messen lassen muss. In der Regel erweist sich nämlich eine Vertragserfüllungsbürgschaft nur in der Höhe von 100 % der voraussichtlichen Erschließungskosten als angemessen (Birk, Städtebauliche Verträge, 5. Auflage 2013, Rdnr. 317 und Fn. 499). Zwar kann auch ausnahmsweise die Vereinbarung eines Sicherheitszuschlages gerechtfertigt sein. Die Höhe eines solchen Sicherheitszuschlages muss sich dann jedoch aus der Vereinbarung, die das Formerfordernis im Sinne des § 11 Abs. 3 BauGB wahren muss, bzw. jedenfalls aus Unterlagen, auf die ausdrücklich Bezug genommen wird, hervorgehen. Anderenfalls ist es auch dem Gericht nicht möglich, zu überprüfen, ob sich der vereinbarte Sicherheitszuschlag bzw. damit einhergehend die zu leistende Vertragserfüllungsbürgschaft - hier in Höhe von 2.500.000 € - noch innerhalb der Grenzen des § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB bewegt bzw. aus welchen Einzelpositionen sich die berechnete Bürgschaftssumme zusammensetzt. Diesen Anforderungen trägt die Vereinbarung nicht Rechnung. Daraus folgt, dass II. § 10 Abs. 1, UAbs. 1 der Vereinbarung nach § 126 Abs. 1 LVwG SH in Verbindung mit §§ 125, 134 BGB nichtig ist, jedenfalls im Hinblick auf den „vereinbarten“ Sicherheitszuschlag. Hieraus ergibt sich gleichfalls die Gesamtnichtigkeit der Vereinbarung nach § 126 Abs. 4 LVwG SH. Randnummer 133 (
  2. d)Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, es sei der Klägerin nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 129

§ 242BGB) verwehrt, sich auf das Nichtzustandekommen einer Vereinbarung bzw.

deren Gesamtnichtigkeit zu berufen, weil diese für die fehlende Bestimmbarkeit der voraussichtlichen Gesamterschließungskosten bzw. der Sicherheitszuschläge verantwortlich sei. Dem ist nicht zu folgen. Denn die Durchsetzung der Rechtslage stellt grundsätzlich nichts Verwerfliches dar (Kähler, in: beck-online.GROSSKOMMENTAR, GesamtHrsg: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Hrsg: Gsell, Stand: 15.04.2019, § 242 BGB, Rdnr. 1474, unter Bezugnahme auf BGH, U. v. 05.05.1992 - X ZR 134/90 -). Dabei ist hier insbesondere zu berücksichtigen, dass die vertraglichen Regelungen durch die Beklagte zum Gegenstand der Vereinbarung gemacht wurden, ohne ihre Berechnung zur Bürgschaftssumme zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung offen zu legen bzw. diese zum Gegenstand der Vereinbarung zu machen, obgleich sie wusste, dass die Klägerin zeitlich und wirtschaftlich unter Druck stand und mehrfach um Übersendung der Auflistung bzw. Mitteilung der konkreten Berechnung bat. Die Beklagte hat damit den „vertraglichen Mangel“ jedenfalls im gleichen Maße zu vertreten wie die Klägerin. Auch konnte bei ihr angesichts der durchgängig aufrechterhaltenen Einwände der Klägerin zu keinem Zeitpunkt ein Vertrauenstatbestand dahingehend entstanden sein, dass eine Vereinbarung über einen konkreten Sicherheitszuschlag bzw. die Berechnung der Bürgschaftssumme tatsächlich erfolgt ist. Jedenfalls ist nicht erkennbar, weshalb besondere Umstände es rechtfertigten sollten, die Rechtsausübung der Klägerin als treuwidrig oder widersprüchlich erscheinen zu lassen bzw. einen gesetzwidrigen Zustand aufrechtzuerhalten. Randnummer 134

  1. cc)Selbst wenn man davon ausginge, dass vorgenannte Erwägungen jeweils für sich betrachtet nicht zur Auffassung führen, dass insgesamt eine Vereinbarung zwischen den Beteiligten nicht geschlossen wurde bzw. diese nicht insgesamt nichtig ist, rechtfertigen diese Erwägungen jedenfalls insgesamt das Ergebnis, dass es an einem wirksamen Vertragsschluss mangelt. Ohne eine Vereinbarung über die Herstellung der Schmutzwasserleitungen bzw. den Sicherheitszuschlag/die Vertragserfüllungsbürgschaft wäre eine Vereinbarung zwischen den Beteiligten nicht geschlossen worden. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die in I. § 2 Abs. 3 der Vereinbarung geregelte Verpflichtung der Klägerin im Hinblick auf die Infrastrukturaufwendungen gleichfalls nichtig ist, weil sie das Gebot der Ursächlichkeit im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 3 BauGB nicht beachtet (vgl. hierzu auch VG Schleswig, U. v. 27.12.2014 - 9 A 283/09 -; Kukk, in: Schrödter, Baugesetzbuch, 9. Auflage 2019, § 11 BauGB, Rdnrn. 35, 51). Es mangelt an einer vertraglichen Konkretisierung im Hinblick auf die Zusammensetzung des vereinbarten Betrages in Höhe von 238.000 €, um diesen in bestimmter Höhe bestimmten Folgemaßnahmen zuordnen zu können. Zwar führt diese Teilnichtigkeit nach § 126 Abs. 4 LVwG SH nicht zur Gesamtnichtigkeit der Vereinbarung (vgl. in diesem Zusammenhang auch OVG Münster, U. v. 12.07.1988 - 3 A 1207/85 -, BeckRS 2015, 44796). Erweist sich damit jedoch eine weitere Regelung als unwirksam, führen diese - zum Teil gravierenden Verstöße - jedenfalls in der Gesamtschau zur Gesamtnichtigkeit der Vereinbarung. Randnummer 135
  2. dd)An vorgenanntem Ergebnis mag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beteiligten salvatorische Klauseln (I. § 6 Abs. 2, II. § 11 Abs. 2, IV. § 2 der Vereinbarung) bzw. eine Heilungsklausel (IV. § 2 der Vereinbarung) aufgenommen haben. Soweit eine Vereinbarung zwischen den Beteiligten nach §§ 126 Abs. 1, 129

§ 155BGB nicht zustande gekommen ist, sind diese vorliegend schon nicht anwendbar.

Insofern erweist sich eine Bestimmung der Vereinbarung nämlich weder als „unwirksam“ - Regelfolge des § 155 BGB ist, dass kein Rechtsgeschäft zustande kommt, nicht jedoch, dass einzelne Bestimmungen „unwirksam“ sind (vgl. hierzu auch Möslein, in: beck-online.GROSSKOMMENTAR, GesamtHrsg: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Hrsg: Hager, Stand: 01.02.2018, § 155 BGB, Rdrnr. 25; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2018, § 155 BGB, Rdnr. 14) -, noch kann eine Bestimmung in diesem Sinne nicht „durchgeführt“ werden. Darüber hinaus entbinden das Gericht solche Klauseln nicht von der Prüfung, ob die Beteiligten den Vertrag auch ohne die unwirksame Vereinbarung abgeschlossen hätten (BGH, U. v. 11.10.1995 - VIII ZR 25/94 -, juris, Rdnrn. 39 ff.). Sind - wie hier - die nicht festgehaltenen bzw. unwirksamen Regelungen von grundsätzlicher Bedeutung für den Vertragsschluss, ist regelmäßig - so auch hier - die Aufrechterhaltung der Vereinbarung im Übrigen trotz einer entsprechenden Klausel vom Willen der Beteiligten nicht mehr gedeckt (vgl. VG Augsburg, U. v. 10.10.2013 - Au 5 K 10.2056 -, juris, Rdnr. 196, mit weiterem Nachweis). Randnummer 136

  1. ee)Nach alledem erweist sich die zwischen den Beteiligten geschlossene Vereinbarung schon nicht als zustande gekommen und wäre darüber hinaus auch nichtig. Randnummer 137
  2. b)Die Klage ist auch hinsichtlich des Klageantrages zu Ziff. 2. begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf die begehrte Herausgabe. Randnummer 138 Anspruchsgrundlage ist der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch analog § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB. Ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch ist die Kehrseite des Leistungsanspruchs. Er entspricht in Struktur und Zielsetzung den §§ 812 ff. BGB und richtet sich auf Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten bzw. auf Wertersatz (vgl. OVG Schleswig, U. v. 10.12.2008 - 2 LB 9/08 -, n. v.). Nach § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB ist derjenige, der durch die Leistung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, zur Herausgabe verpflichtet. „Herausgabe“ meint im vorliegenden Fall die Herausgabe der gewährten Vertragserfüllungsbürgschaft. Randnummer 139 Der Tatbestand des § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB ist vorliegend erfüllt. Denn die Beklagte hat den Besitz an der Bürgschaftsurkunde rechtsgrundlos erlangt, weil zwischen den Beteiligten eine Vereinbarung bzw. Sicherungsabrede, die ein Rechtsgrund für das Behaltendürfen darstellen könnte, - wie dargelegt - nicht wirksam zustande gekommen bzw. nichtig ist. Sie ist daher analog § 818 Abs. 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet. Randnummer 140 Auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer etwaigen Mangelhaftigkeit der Erschließungsanlagen kann sich die Beklagten nicht berufen. Ein solches scheitert jedenfalls an dem Umstand, dass mangels wirksamer Vereinbarung zwischen den Beteiligten der Beklagten keine Mängelrechte zustehen. Randnummer 141
  3. c)Über die hilfsweise gestellten Anträge musste in Anbetracht der erfolgreichen Hauptanträge nicht mehr entschieden werden. Insofern erweist sich auch als unerheblich, dass die Beklagte im Schriftsatz vom 22. Mai 2019 erklärt hat, einen Betrag in Höhe von 12.836,88 € anzuerkennen. Sie war nicht im Wege eines Teil-Anerkenntnisurteils nach § 173 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 307 Satz 1 ZPO entsprechend zu verurteilen. Wird nämlich ein - wie hier - nur hilfsweise geltend gemachter Anspruch von der Beklagten (teilweise) anerkannt (Klageantrag zu Ziff. 4. bzgl. einer Grünfläche von 5.943 m²), dann darf nur ein Anerkenntnisurteil ergehen, wenn der Hauptantrag abgewiesen worden ist und deshalb das Gericht über den Hilfsantrag zu entschieden hat (Musielak, in: Musielak/Voit, 16. Auflage 2019, § 307 ZPO, Rdnr. 7, unter Bezugnahme auf OLG Zweibrücken, U. v. 04.06.1986 - 2 U 65/85 -, OLGZ 1987, 371 <372>). Daran mangelt es. Darüber hinaus ist eine Partei gemäß § 173 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 307 Satz 1 ZPO dem Anerkenntnis gemäß nur zu verurteilen, wenn sie den gegen sie „geltend gemachten Anspruch“ ganz oder zum Teil anerkennt. Anspruch ist dabei der Streitgegenstand, also der in der Antragsschrift geltend gemachte verfahrensrechtliche Anspruch. Vorliegend hat die Klägerin mit ihrem Hilfsantrag zu Ziff. 4, soweit hier relevant, einen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Zahlung eines konkreten Ausgleichsbetrages jedoch nicht geltend gemacht. Randnummer 142 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich der für erledigt erklärten Anträge entspricht es billigem Ermessen, die Kosten ebenfalls der Beklagten aufzuerlegen, weil der Klage vor Eintritt der erledigenden Ereignisse nach Aktenlage im Wesentlichen stattzugeben gewesen wäre. Offen bleiben kann an dieser Stelle, wie sich der Umstand auswirkt, dass bereits am 6. Oktober 2016, also vor Klageerhebung, die Freigabe eines weiteren Betrages in Höhe von 160.650 € erfolgt ist und dieser Betrag im ursprünglichen Klageantrag enthalten war. Selbst wenn der Klägerin insofern nämlich kein Anspruch mehr zustand, wäre sie nur mit einem geringen Teil unterlegen. Die Beklagte hätte daher nach § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO auch dann vollumfänglich die Kosten des Verfahrens tragen müssen (vgl. hierzu auch Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, Werkstand: 36. EL Februar 2019, § 161 VwGO, Rdnr. 25). Randnummer 143 Im Rahmen der Kostenentscheidung bleibt der Streitgegenstand, der durch die unzulässige Klageerweiterung in das Verfahren eingeführt worden ist (Klageantrag zu Ziff. 3.), außer Betracht. Dieser wirkt sich nämlich nicht streitwerterhöhend aus (vgl. in diesem Zusammenhang zur Bemessung des Streitwerts OVG B-Stadt, B. v. 05.10. 2011 - 4 So 79/11 -, juris, Rdnr. 10). Randnummer 144 V. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 709 Satz 2 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001394869

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