besserung durch den nicht leistungswilligen oder leistungsbereiten Werkunternehmer ein im Vergleich zu den Kosten der Selbstvornahme unverhältnismäßig hoher Schaden (hier Pachtausfall) droht. (Rn.74) (Rn.105) Orientierungssatz Grundsätzlich hat der Unternehmer dem Besteller auch denjenigen Schaden zu ersetzen, der dadurch entsteht, dass der Pächter des Bestellers wegen der Mängel die Pacht mindert. Der Unternehmer hat dem Besteller auch dann die Minderung zersetzen, wenn der Besteller sich mit dem Pächter auf die Minderung geeinigt hat. Entscheidend ist, ob und in welchem Umfang die vereinbarte Pachtreduzierung allein auf von dem Werkunternehmer zu vertretende Mängel zurückzuführen ist. Wenn die Herabsetzung des Pachtzinses zwar auch, aber nicht ausschließlich wegen der vom Unternehmer zu verantwortenden Mängel vorgenommen wurde, ist der auf die Mängel zurückzuführende Anteil der Pachtreduzierung festzustellen. (Rn.81) Verfahrensgang
gehend Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht,
besserung gehindert, solange die Klägerin nicht
gewiesen habe, durch welche Maßnahmen sie die Gefahr von lebensgefährlichen Stürzen aus den Fenstern beseitigen wolle. Randnummer 2 Die Klägerin beauftragte die Beklagte im Jahr 2009 mit der Ausführung von Leichtmetallarbeiten und der Lieferung und dem Einbau von Fenster- und Türelementen zur Erweiterung des Veranstaltungs- und Kongresszentrums H.. Randnummer 3 Dem Vertrag lagen das Angebot der Beklagten vom 27.02.2009 (Anlage K1, Blatt
träge, darunter die Lieferung eines Schlüsselschalters für die Drehsperre der Fenstergriffe auf der Grundlage des 11.
tragsangebots. Insoweit wird auf die Anlage B 31 (Blatt 162 ff der Akte) verwiesen. Randnummer 4 Als Teil des Auftrages baute die Beklagte im Obergeschoss des Kongresszentrums in sechs Seminarräumen (Nr. 1 bis 6) und zwei Büroräumen (Nr. 7 und Nr. 8) bodentiefe Fenster mit einer innenseitigen Sicherheitsverglasung und sog. Tiptronic-Beschlägen ein, die eine zentrale elektronische Sperrung der Drehfunktion des Fenstergriffes gegen unbefugtes vollständiges Öffnen zuließen, so dass die Fenster nur in Kippstellung gebracht werden konnten. Die Klägerin erklärte am 30.06.2010 mit Vorbehalten zu einzelnen Mängeln, die im Wesentlichen die Türen und Fenster betrafen, die Abnahme der Werkleistung der Beklagten. Wegen der Einzelheiten wird auf das Abnahmeprotokoll einschließlich seiner Anlage 1 (Anlage K 11, Blatt 103 der Akte) verwiesen. Die Beklagte erteilte am 10.12.2010 ihre Schlussrechnung über die Gesamtwerkleistung in Höhe von 525.203,87 € brutto (Anlage B 30, Blatt 157 der Akte). Randnummer 5 Die Klägerin hatte das Kongresszentrum bereits mit Pachtvertrag vom 21.12.2009 (Anlage K 12, Blatt 206 der Akte) beginnend zum 01.01.2010 an die XXX Wirtschaftsgesellschaft mbH & Co. KG (Pächterin) verpachtet. Der Pachtvertrag sah unter § 21.2 eine jährliche Anpassung des Pachtzinses bevor. Randnummer 6 Die Pächterin beanstandete gegenüber der Klägerin Undichtigkeiten der im Obergeschoss eingebauten Fensterelemente, Störungen der elektromechanischen Beschläge und andere Mängel der Fenster- und Türelemente. Die Klägerin rügte diese Mängel gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 14.12.2012 (Anlage K 2, Blatt 23 der Akte). Mit Mail vom 30.01.2013 rügte die Pächterin, es sei in den Räumen 2 und 3 erneut zu diversen Wassereinbrüchen gekommen (Anlage K 17, Blatt 193 der Akte).
dem von der Beklagten zugesagte Mängelbeseitigungsmaßnahmen ausblieben, ließ die Klägerin mit anwaltlichen Schreiben vom 05.03.2013 ihre Mängelrüge wiederholen und forderte die Beklagte unter Androhung der Ersatzvornahme auf, die Mängel bis zum 26.03.2013 zu beseitigen. Da die
besserungsarbeiten
Auffassung der Pächterin keine Verbesserungen brachten, erstellte die Pächterin die Mängellisten vom 25.10.2013 (Anlage K 18, Blatt 258 der Akte) und vom 14.11.2013 (Anlage K 20, Blatt 261 der Akte). Randnummer 7 Als die Pächterin mit Schreiben vom 04.11.2013 (Anlage K5, Blatt 27 der Akte) und der beigefügten „Mängelliste XXX“ vom 25.10.2013 (Anlage K 18, Blatt 258 der Akte) sowohl Mängel der Fenster und Türen in einigen der Seminarräume 1 bis 6 (Nutzfläche 280 m²) und den Büroräumen 7 und 8 (Nutzfläche 185 m²) als auch weitere Baumängel an anderen Gewerken, insbesondere an dem Parkett des Multifunktionssaals im Erdgeschoss, dessen Fläche 600 m² beträgt, rügte und mit diesem und weiterem Schreiben vom 20.11.2013 (Anlage K 19, Blatt 191 der Akte) ankündigte, die Pacht beginnend ab dem 01.01.2014 um 10 % zu kürzen, leitete die Klägerin gegen die Beklagte ein selbstständiges Beweisverfahren ein, das am 20.12.2013 beim Landgericht Flensburg unter dem Aktenzeichen 8 OH 16/13 anhängig wurde und mit der Anhörung des Sachverständigen V. im Termin vom 28.05.2015 beendet worden ist. Mit dem Antrag erhielt die Beklagte die Ankündigung der Pächterin vom 04.11.2013 (Anlage Ast 5, Blatt 22 der Beiakte), wegen Mängeln der Fenster und Türen die Pacht um 10 % zu kürzen. Randnummer 8 Der Sachverständige V. stellte fest, dass die Fensterelemente nicht den Anforderungen der ZEV und den anerkannten Regeln der Technik an die Luftdichtigkeit, die Schlagregendichtigkeit und die Widerstandsfähigkeit gegen Windlast genügten und sich die Fenster wegen Mängel der Beschläge teilweise nicht - und darüber hinaus auch nicht gefahrlos - öffnen und schließen ließen. Er schätzte die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung auf 38.556 € brutto und die Kosten von Sanierungsarbeiten auf 4.641,00 € brutto. Darüber hinaus stellte der Sachverständige fest, dass vor den beweglichen bodentiefen Fensterelementen im ersten Stockwerk Brüstungsgitter zur Sicherung gegen einen Absturz anzubringen seien. Da die elektronische Drehsperre der Fensterbeschläge ein Öffnen der bodentiefen Fenster nur dann verhindere, wenn sie vom Benutzer eingeschaltet worden sei, böte sie keine zuverlässige Sicherheit gegen ein die Absturzgefahr verursachendes Öffnen der bodentiefen Fenster. Der Systemhersteller der Fenster, das Unternehmen Schüco, bestätigte der Beklagten mit Mail vom 25.07.2014 (Anlage B 1, Blatt 53 der Akte), dass es sich bei der elektronischen Drehsperre nicht um eine Absturzsicherung im normativen Sinn handle und empfahl den Einsatz von Brüstungssicherungen. Randnummer 9 Die Parteien führten im Anschluss an das selbständige Beweisverfahren Vergleichsverhandlungen. Die Beklagte bot der Klägerin mit Schreiben vom 19.08.2015 (Anlage K 6, Blatt 28 der Akte) die Beseitigung der Mängel
Maßgabe des Gutachtens des Sachverständigen V. unter der Voraussetzung an, dass die Klägerin einen
weis beibringe, dass diese die bauordnungsrechtlichen Vorgaben zur Absturzsicherung für die zu bearbeitenden Fenster einhielte. Die Klägerin teilte mit Schreiben vom 26.08.2015 (Anlage B 7, Blatt 60 der Akte) mit, sie prüfe gegenwärtig, ob die Aufteilung der Fensterelemente unter Berücksichtigung der Brüstungshöhe geändert werde. Eine Mängelbeseitigung könne aus terminlichen Gründen nicht mehr in diesem Jahr erfolgen. Mit der Pächterin sei eine Ausführung im Juli / August 2016 in einem zusammenhängenden sechswöchigen Zeitraum abgestimmt worden. Randnummer 10 Die Parteien setzten ihre Vergleichsverhandlungen über die Art und Weise einer Beseitigung der Mängel und der Absturzgefahr bis Juli 2016 fort. Die Klägerin vertrat durchgehend die Auffassung, dass eine Absturzsicherung durch den Einbau von Brüstungsgittern oder Festverglasungen im Brüstungsbereich nicht erforderlich sei. Gleichwohl ließ sie an vier Fenstern brüstungshohe Festverglasungen einbauen (Lichtbilder Anlage B 5, Blatt 58 der Akte und Anlage B 32, Blatt 168f der Akte). Die Beklagte bot, abweichend vom ursprünglichen Leistungsverzeichnis, auch die Lieferung von bodentiefen Fenstern mit einem unbeweglichen unteren Brüstungselement in Höhe von 90 cm gegen Zahlung der Mehrkosten durch die Klägerin an. Die Verhandlungen über die Verteilung der
besserungskosten im Falle einer abweichenden Ausführung mit einer Festverglasung scheiterten endgültig im August 2016, weil die Parteien sich letztlich nicht über die Verteilung der Rechtsanwaltskosten einigen konnten. Wegen der Einzelheiten der Vergleichsverhandlungen wird auf die Anlagen B 2 bis B 25 (Bl. 54 - 90 der Akte) verwiesen. Randnummer 11 Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 02.05.2016 (Anlage K 7, Blatt 29 der Akte) sowie nochmals mit Schreiben vom 22.08.2016 (Anlage K 8, Blatt 31 der Akte) zur
besserung der Fenster
Maßgabe des Gutachtens des Sachverständigen V. auf, ohne die Beklagte mit weiteren Maßnahmen zur Absturzsicherung - wie dem Einbau von brüstungshohen Festverglasungen - zu beauftragen oder zu den Kosten solcher Maßnahmen Vorschuss zu leisten. Die Beklagte machte mit Schreiben vom 26.08.2016 deutlich, dass sie die gewünschte
besserung nur durchführen werde, wenn die Klägerin
weise, dass auch eine ausreichende Absturzsicherung hergestellt werde. Randnummer 12 Die Beklagte macht aufgrund der Berechnung des Sachverständigen V. unter IV. und V. seines Gutachtens vom 27.05.2014 (Sonderheft), seines Ergänzungsgutachtens vom 29.10.2014 (Blatt 62 der Beiakte 8 OH 16/13) und seiner mündlichen Erläuterungen im Termin vom 28.05.2015 (Protokoll Blatt 97 der Beiakte 8 OH 16/13) einen Anspruch auf Vorschuss für folgende Aufwendungen zur Mängelbeseitigung geltend: Randnummer 13
dem Vertrag ohnehin nicht die Herstellung einer Absturzsicherung schulde, könne die Beklagte ihrer Pflicht zur
besserung vollständig genügen, indem sie die Mängel
Maßgabe des Gutachtens des Sachverständigen V. beseitige und im Übrigen auf die Notwendigkeit eines Brüstungsgitters oder einer anderen Absturzsicherung hinweise. Die Beklagte sei aber nicht berechtigt, die geschuldete
besserung mit der Begründung zu verweigern, sie – die Klägerin – habe nicht
gewiesen, wie sie eine Absturzsicherheit gewährleisten wolle. Es liege ausschließlich in ihrer – der Klägerin – Verantwortung, ob und wie sie die Absturzgefahr ausräume. Sie behauptet, die Sicherheitsverglasung und die elektronische Öffnungssperre seien ausreichende Vorkehrungen gegen ein Abstürzen von Personen. Eine zusätzliche Absturzsicherung durch Einbau von Brüstungsgittern sei nicht erforderlich. Sie behauptet, ihre Bauaufsicht habe die konkrete Ausführung der Fenster am 17.09.2008 (Bauschein 6100-69/08) genehmigt und keine weiteren Vorgaben zur technischen Ausgestaltung der Absturzsicherung gemacht. Die elektronische Sicherung in Verbindung mit den Tiptronic-Beschlägen (Sperrung der Drehfunktion, somit nur Kippfunktion) und die Sicherheitsverglasung genügten als Absturzsicherung. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vermerk der Bauaufsicht vom 03.08.2015 (Anlage K 22, Blatt 289 der Akte) verwiesen. Randnummer 15 Die Klägerin begehrt darüber hinaus für die Jahre 2014 bis 2016 einen Pachtausfallschaden in Höhe von 112.040,10 €. Randnummer 16 Sie behauptet, ihre Pächterin habe beginnend ab dem 01.01.2014 die angekündigte Pachtminderung um 10 % ausschließlich - jedenfalls ganz wesentlich - wegen der durch die Mängel der Fenster verursachten Gebrauchsminderung durchgeführt und von der Jahrespacht – die jährlich gemäß der vereinbarten Pachtzinsgeleitsklausel erhöht worden sei - im Jahr 2014 einen Betrag von 37.136,26 € netto, im Jahr 2015 einen Betrag von 37.451,92 € netto, im Jahr 2016 einen Betrag von 37.556,78 € netto und im Jahr 2017 einen Betrag in Höhe von 37.729,55 € netto einbehalten. Randnummer 17 Sie behauptet, die Mängel der Fensterelemente hätten den Gebrauch der Pachtsache erheblich beeinträchtigt. Es seien infolge der undichten Anbindung der Fenster an die Gebäudehülle Feuchtigkeit und Zugluft in die Räume eingedrungen. Deshalb sei es in den Wintermonaten zu unangenehm kalten Zuglufterscheinungen gekommen, eine angemessene Raumtemperatur habe nicht erreicht werden können. Wegen der Defekte an den elektronischen Fensterbeschlägen hätten die Fenster nicht zur Belüftung der Räume geöffnet werden können. Hierdurch seien im Sommer die Raumtemperaturen unerträglich angestiegen. Randnummer 18 Die weiteren von der Pächterin gerügten Mängel der Pachtsache, die nicht von der Beklagten verursacht worden seien, hätten dagegen nur untergeordnete Bedeutung oder seien schon bis 2014 beseitigt worden. Die Mängel an dem Dach, an der Brandmeldezentrale und die Mängel im Außenbereich schon Ende 2013 beseitigt gewesen. Die Mängel an den Türen, die ebenfalls in das Gewerk der Beklagten fielen, seien wie die Unebenheiten des Bodenbelags in der Künstlergarderobe bis Ende März 2014
gebessert worden. Die beanstandeten Bodentankdeckel im Foyer seien bis Ende Juni 2014 ersetzt worden. Soweit die Pächterin das Fehlen einer Klimaanlage im Multifunktionssaal beanstandet habe, sei diese Rüge unberechtigt gewesen, weil dort eine Klimaanlage nicht vorgesehen gewesen sei. Bei dem Mangel des Parketts im Multifunktionssaal habe es sich um nicht fachgerecht ausgebildete Fugen gehandelt, der die Nutzung des Saals mit Ausnahme des Zeitraums der
besserungsarbeiten, die vom 24.07.2016 bis zum 05.09.2016 vorgenommen worden seien, nicht beeinträchtigt habe. Randnummer 19 Sie ist der Auffassung, die Beklagte habe es zu vertreten, dass eine
besserung nicht durchgeführt worden sei. Sie behauptet, - insoweit unstreitig – das selbständige Beweisverfahren habe erst im Mai 2015 beendet werden können, weil die Beklagte Einwendungen erhoben habe. Sie behauptet ferner, aufgrund des Planungsvorlaufs der Pächterin habe im Jahr 2015 kein geeigneter Termin zur Durchführung von
besserungsarbeiten zur Verfügung gestanden.
dem die Beklagte mit Schreiben vom 26.08.2016 die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig abgelehnt habe, hätten die
besserungsarbeiten auch nicht mehr in den dafür vorgesehenen Zeitraum vom 25.07.2016 bis zum 11.09.2016 ausgeführt werden können. Randnummer 20 Sie meint, sie könne darüber hinaus die Feststellung begehren, dass die Beklagte zum Ersatz weiterer Aufwendungen zur Beseitigung der Mängel an den Fensterelementen verpflichtet sei. Dieser Feststellungsantrag sei neben dem Vorschussantrag zulässig, um über die hinausgehenden Kosten, insbesondere im Hinblick auf die Verjährung und Gewährleistung, eine verbindliche, rechtskräftige Entscheidung zu erlangen. Randnummer 21 Die Kosten, die durch die Beauftragung ihres Rechtsanwalts, die Beklagte zur Besteigung der Mängel aufzufordern, entstanden seien, habe die Beklagte zu ersetzen, weil diese sich mit der Beseitigung der Mängel bereits aufgrund ihrer - der Klägerin - der Mängelrüge vom 14.12.2012 in Verzug befunden habe. Randnummer 22 Die Klägerin beantragt aufgrund der am 01.11.2016 zugestellten Klage, Randnummer 23
Maßgabe der ausgeurteilten Kostenquote zu zahlen. Randnummer 28 Die Beklagte beantragt, Randnummer 29 die Klage abzuweisen. Randnummer 30 Sie ist der Auffassung, sie sei berechtigt, die
besserung zu verweigern, solange die Klägerin nicht
weise, wie die Absturzgefahr beseitigt werde. Sie sei nicht nur verpflichtet, gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B Bedenken gegen die Art der Ausführung anzuzeigen, sondern darüber hinaus
1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B verpflichtet, die
erfüllung zu verweigern, weil sie anderenfalls hafte, wenn Personen aus den geöffneten bodentiefen Fenstern stürzten. Sie sei nicht dazu verpflichtet, einen Zustand herbeizuführen, der dem Bauordnungsrecht widerspräche. Sie habe auch
dem Leistungsverzeichnis, wonach die Verwendung von Verbundsicherheitsglas (VSG) und einer elektronischen Drehsperre für die Fenstergriffe ausgeschrieben worden sei, und den Technischen Regeln für die Verwendung von absturzsichernden Verglasungen (TRAV) für eine Absturzsicherung zu sorgen. Randnummer 31 Sie ist der Auffassung, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz eines Pachtausfallschadens. Sie behauptet, von den Mängeln an den Fensterelementen sei lediglich ein kleiner Teil der Gebäudenutzfläche betroffen gewesen. Die Pächterin habe die Minderung der Pacht hauptsächlich wegen Mängeln des Parketts im großen Saal und weiterer Mängel vorgenommen. Eine durchgehende Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit habe es nicht gegeben. Die von der Pächterin gerügten Mängel seien
und
abgestellt worden, insbesondere habe die Klägerin mehrere Fensterflügel austauschen lassen. Die Räume hätten sich in den Sommermonaten aufgeheizt, weil die ursprünglich geplante Klimaanlage nicht eingebaut worden sei. Die Zugluft sei für die Pächterin nicht erheblich gewesen. Randnummer 32 Das Gericht hat im selbstständigen Beweisverfahren 8 OH 16/13 mit Beschlüssen vom 21.01.2014 (Blatt 29 der Beiakte), vom 08.09.2014 (Blatt 55 der Beiakte) und vom 27.01.2015 (Blatt 83 der Beiakte) Beweis erhoben zu Mängeln an den Fensterelementen und zur Höhe von Mängelbeseitigungskosten durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen V. vom 27.05.2014 (Sonderheft), dessen Ergänzungsgutachten vom 29.10.2014 (Blatt 62 der Beiakte) und seiner persönlichen Anhörung im Termin vom 28.05.2015 (Blatt 97 der Beiakte) verwiesen. Randnummer 33 Das Gericht hat mit Beschlüssen vom 20.06.2017 (Blatt 270 der Akte) und vom 21.11.2017 (Blatt 345 der Akte) Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen V. zur Frage, inwieweit die Herstellung einer Absturzsicherung zum Gewerk des Fensterbauers gehört. Es wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen V. vom 19.09.2017 (Blatt 323 der Akte) und wegen dessen Anhörung auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 24.01.2018 (Blatt 361 der Akte) verwiesen. Randnummer 34 Ferner hat das Gericht Beweis erhoben zum Grund und zum Umfang der von der Pächterin vorgenommenen Pachtminderung durch Vernehmung der Zeugen Zeuge1, Zeuge2, Zeuge3, Zeuge4 und Zeuge5. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle vom 24.01.2018 (Blatt 361 der Akte) und vom 28.03.2018 (Blatt 448 der Akte) verwiesen. Randnummer 35 Mit Beschluss vom 16.02.2018 (Blatt 413 der Akte) hat das Gericht die Akte des selbständigen Beweisverfahrens 4 OH 28/14 zu Mängeln an dem Parkettfußboden des Saals des Kongresszentrums beigezogen. Entscheidungsgründe A Randnummer 36 Die Klage hat mit den Anträgen zu 1) in der Hauptsache vollen und mit den Anträgen zu 2) und 4) teilweise Erfolg. Der Antrag zu 3) wird als unzulässig, der Antrag zu 5) als unbegründet zurückgewiesen. I. Randnummer 37 Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Kostenvorschuss in Höhe von 27.489,00 € gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B a.F. in Verbindung mit § 637 Abs. 3 BGB. Randnummer 38 1. Auf den Vertrag findet
Maßgabe von Nr. 1.2 des Angebots der Beklagten (Anlage K1) die VOB/B Ausgabe 2006 Anwendung. Randnummer 39
5 Abs. 2 VOB/B a.F. kann der Besteller / Auftraggeber wegen eines Mangels des Werkes
erfolglosem Ablauf einer von ihm zur
erfüllung bestimmten angemessenen Frist von dem Werkunternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen. Diese Voraussetzungen liegen vor. Randnummer 41
frist und Androhung der Ersatzvornahme hierzu Gelegenheit gegeben worden ist. Randnummer 46 bb) Die Beklagte ist nicht berechtigt, die
besserung in entsprechender Anwendung von § 4 Nr. 1 Abs. 4 Satz 1 VOB/B a.F. zu verweigern, weil die Klägerin nicht
gewiesen hat, wie sie bei den bodentiefen Fenstern des Obergeschosses die Gefahr von Abstürzen verhindert. Sie genügte ihren Verpflichtungen, indem sie die Klägerin darauf hinwies, dass bei den bodentiefen Fensterelementen eine Absturzsicherung – entweder in Form einer mindestens 90 cm hohen Festverglasung oder durch Anbringung von Brüstungsgittern – vorzunehmen sei, weil die Ausführung der Fenster mit abschließbaren Beschlägen die Gefahr eines Absturzes von Personen nicht beseitigte. Randnummer 47
1 Abs. 4 Satz 1 VOB/B a.F. ist der Auftragnehmer von der Ausführung einer Anordnung des Auftraggebers befreit, wenn dieser Anordnung gesetzliche oder behördliche Bestimmungen entgegenstehen, insoweit hat der Auftragnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht (ggfs auch eine Leistungsverweigerungspflicht), das zugleich auch einen Leistungsverzug ausschließt (Junghenn, in: Beck‘scher VOB Kommentar, Ganten / Voit, Teil B,
Auffassung des Gerichts, wie auch § 13 Nr. 3 VOB/B a.F., der auf die Prüfungs- und Anzeigenpflicht des Auftragnehmers
3 VOB/B a.F. verweist, nahelegt, auch gegenüber Anordnungen des Auftraggebers / Bestellers zur Art und Weise der
besserung von Mängeln. Auch insoweit kann der Auftraggeber nicht verpflichtet sein, eine
besserung vorzunehmen, die gegen den Bauvertrag und insbesondere gegen die Regeln der Technik verstößt und eine Gefahr für Leib oder Leben der auf der Baustelle Beschäftigten oder der Nutzer des Bauwerks begründet. Randnummer 48
BGB unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben und des Verbots widersprüchlichen Verhaltens ausgeschlossen. Denn das Unterlassen der
besserung durch Beseitigung der Undichtigkeiten der Fensterelemente und Fensterelementanschlüsse sowie der Mängel an den Tiptronic-Beschlägen beseitigt den von der Beklagten geltend gemachten, bereits seit dem Jahr 2010 bestehenden bauordnungswidrigen Zustand – das Fehlen einer Absturzsicherung – nicht. Vielmehr führt die Verweigerung der Mängelbeseitigung dazu, dass auch die Gefahr von Verletzungen bei der Bedienung der Griffe der Tiptronic-Beschläge, die durch die fehlerhafte Ausführung des Gewerks der Beklagten verursacht wurde und die von ihr durch eine
besserung beseitigt werden könnte, weiterhin fortbesteht. Randnummer 49
Bauordnungsrecht verantwortliche Bauherrin durch die Planung und Ausführung des Baus die Bauteilöffnung so zu verschließen oder zu sichern, dass während des Bauvorhabens die auf dem Bau Beschäftigten und
Fertigstellung des Gebäudes seine Nutzer nicht gefährdet werden. Randnummer 51 (3.2) Die Beklagte hat die Herstellung einer Absturzsicherung nicht vertraglich von der Klägerin übernommen. Randnummer 52 Der Bauvertrag und insbesondere das Leistungsverzeichnis sehen nicht vor, dass die Beklagte vor den beweglichen bodentiefen Fenstern des ersten Geschosses zur Verhinderung von Abstürzen Brüstungsgitter zu liefern und anzubringen hatte.
den zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen (ZTV) und dem Leistungsverzeichnis (Anlage B 29, Blatt 156 der Akte) war die Beklagte zwar verpflichtet, Wärmeschutzverglasung mit einem inneren Fensterglas aus Verbundsicherheitsglas (VSG) zu liefern, um zu verhindern, dass bei einem Anprall von Personen gegen das Fensterglas dieses zerstört wird und Personen durch die bodentiefen Fenster hinausfallen könnten. Bei den bodentiefen Fenstern war in den Bauplänen auch keine weitergehende Sicherung, etwa durch die Anbringung eines Brüstungsgitters, vorgesehen. Gleichwohl kann dem Vertrag nicht entnommen werden, dass die Herstellung einer zuverlässigen Absturzsicherung der Beklagten übertragen worden war. Denn die Ausführung der Fensterelemente mit Verbundsicherheitsglas und die Ausstattung mit abschließbaren Beschlägen waren keine geeigneten Vorkehrungen, um zu verhindern, dass im Falle einer Öffnung der im Obergeschoss eingebauten beweglichen bodentiefen Fensterelemente Personen durch die Fensteröffnung stürzen können. Die Beseitigung dieser Gefahr war der Beklagten nicht übertragen worden. Randnummer 53 Der Sachverständige V. hat in seinem Gutachten vom 19.09.2017 (Blatt 323 der Akte) und in der ergänzenden mündlichen Anhörung im Termin vom 24.01.2018 (Blatt 361/362ff. der Akte) ausgeführt, dass die in seinem Gutachten vom 27.05.2014 aufgezeigten Mängel nichts mit der fehlenden Brüstung oder einer gesonderten Absturzsicherung zu tun hätten. Insbesondere habe der Fensterhersteller - soweit er dies nicht vertraglich übernommen hat – keine zusätzlichen Geländer oder Sicherungen auf seine Kosten zu liefern, dies sei Sache des Bauherrn und des Planers. Randnummer 54 Gegen ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten spricht schließlich, dass die Absturzsicherung sich nicht ausschließlich bei der Ausführung des von der Beklagten übernommene Gewerks, etwa durch den Einbau von festen Fensterelementen oder die Kombination eines ca. 90 cm hohen feststehenden Fensterelements mit einem oberen beweglichen Fensterelement, herstellen ließe. Eine Absturzsicherung kann durch andere Leistungsträger und ohne Eingriff in das Werk des Fensterbauers hergestellt werden, etwa indem Brüstungsgitter angebracht oder selbstragende Balkone vor den Fenstern errichtet werden. Randnummer 55 (3.3) Die Beklagte ist auch bauordnungsrechtlich weder verpflichtet noch berechtigt, die
besserung zu verweigern, solange die Klägerin nicht
weist, wie die Absturzsicherung hergestellt werden soll. Randnummer 56 Dem Wortlaut von § 4 Nr. 1 Abs. 3 Satz 1 VOB/B a.F. ist zu entnehmen, dass sich die Anordnungsbefugnis des Auftraggebers auf die vertragsgemäße Ausführung bezieht. Das Verweigerungsrecht des Auftragnehmers kann deshalb nicht darüber hinausgehen. Denn mit dem Leistungsverweigerungsrecht soll der Auftragnehmer nicht das öffentliche Recht durchsetzen, sondern er darf sich einer Anordnung erwehren, die ihm
Treu und Glauben nicht erteilt werden dürfte, weil er bei ihrer Ausführung selbst gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoßen oder sich aus anderen Gründen haftbar machen würde. Die öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen müssen daher gerade der konkret geschuldeten Ausführung entgegenstehen, was hier, den vorstehenden Ausführungen gemäß, nicht der Fall ist. Das entspricht der gesetzlichen Konzeption, dass es dem Auftragnehmer obliegt, wie er die Einzelleistungen der am Bau beteiligten Unternehmen so in das Gesamtgebäude einfügt, dass er seinen öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen
kommt.
LBO ist primär die Bauherrin – die Klägerin - verantwortlich, die anderen am Bau Beteiligten dagegen nur im Rahmen ihres Wirkungskreises. Randnummer 57 Ein Recht zur Leistungsverweigerung folgt nicht aus § 18 Abs. 1 der Landesbauordnung für das Land Schleswig-Holstein (LBO). Hiernach dürfen Bauprodukte für die Errichtung, Änderung und entstand Haltung baulicher Anlagen nur verwendet werden, wenn sie für den Verwendungszweck den dort im Einzelnen aufgestellten Anforderungen genügen. Das trifft auf die von der Beklagten gelieferten und eingebauten Fensterelemente – jedenfalls
Durchführung der im Gutachten des Sachverständigen V. beschriebenen
besserungsarbeiten – zu. Randnummer 58 Die Beklagte ist auch nicht
1 LBO verantwortlich. Danach ist jede Unternehmerin für die mit den genehmigten oder den durch die Genehmigungsfreistellung
LBO erfassten Bauvorlagen und den öffentlich-rechtlichen Anforderungen übereinstimmende Ausführung der von ihr übernommenen Arbeiten und insoweit für die ordnungsgemäße Einrichtung und den sicheren Betrieb der Baustelle verantwortlich. Die bauordnungsrechtliche Verantwortlichkeit trifft die Beklagte damit nur, soweit es die Ausführung der von ihr übernommenen Arbeiten betrifft.
dem Bauvertrag gehört die Anbringung einer Absturzsicherung indessen nicht zu den von ihr übernommenen Arbeiten. Randnummer 59 c) Der vom Kläger geltend gemachte Betrag von 27.489,00 € ist zur Beseitigung der Mängel erforderlich. Das steht ebenfalls aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen V. fest, der auf den Seiten 15 und 16 seines schriftlichen Gutachtens vom 27.05.2014 die notwendigen Kosten zur Beseitigung der Mängel kalkuliert und sie unter lfd. Nr. B 5, Seite 5 des Protokolls zum Anhörungstermin vom 28.05.2015 im selbstständigen Beweisverfahren erläutert hat (Blatt 97 ff der Akte 8 OH 16/13). Randnummer 60 Die Vorschussforderung umfasst regelmäßig auch die Umsatzsteuer (BGH, Urteil vom 22.07.2010, VII ZR 176/09, Rn. 16, NJW 2010, 3085 [3086], beck-online; OLG Koblenz, Beschluss vom 17.09.2013, 3 U 689/13, Rn. 42, zitiert Juris; Kniffka, in: Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 6. Teil, Rn. 217, zitiert Beck-online). Dass die Klägerin zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, hat die Beklagte nicht geltend gemacht. Randnummer 61 Soweit die Klägerin – wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 06.12.2016 (Blatt 433/45 der Akte, Lichtbild Anlage B 5, Blatt 58 der Akte) behauptet - an mehreren Fenstern durch Einbau von brüstungshohen Festverglasungen
besserungsmaßnahmen durchgeführt haben sollte, ist dies bei der endgültigen Abrechnung der
besserungskosten zu berücksichtigen. Randnummer 62 4. Der Zinsanspruch ist aufgrund von § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 2, § 280 Abs. 2 BGB begründet. Randnummer 63 Der Vorschussanspruch ist im Verzug oder bei Rechtshängigkeit gesetzlich zu verzinsen (BGH, Urteil vom 27.03.1980, VII ZR 214/79, NJW 1980, 1955 [1955], zitiert Beck-online). Die Beklagte befindet sich allerdings erst ab dem Tag
Zustellung der Klage am 01.11.2016 in Verzug (§ 286 Abs. 1 Satz 2, § 188 Abs. 1 BGB). Soweit die Klägerin die Verzinsung des Vorschusses bereits seit dem 27.03.2013 begehrt, ist die Klage abzuweisen, weil sie die Beklagte bis zur Erhebung der Klage nicht in Verzug begründender Weise zur Zahlung des Kostenvorschusses aufgefordert hat. Die an die Beklagte gerichteten Aufforderungen zur Mängelbeseitigung begründen noch keinen Verzug mit der Zahlung des Vorschusses (Sprau, in: Palandt, BGB,
1 S. 2 BGB, § 352 Abs. 1 HGB (OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.10.2004, 17 U 19/01, mit
weisen zur Rechtsprechung, zitiert Beck-online). II. Randnummer 65 Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz wegen des entstandenen Pachtausfalls vom 01.01.2014 bis zum 31.08.2015 in Höhe von 43.472.94 € gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 VOB/B in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung (Ausgabe 2006). Randnummer 66 1.
7 Abs. 3 Satz 1 VOB/B ist dem Auftraggeber der Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder Änderung die Leistung dient, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt und auf ein Verschulden des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Randnummer 67 § 13 Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 VOB/B gewährt auch einen Anspruch auf Ersatz von
teilen, die der Auftraggeber dadurch erleidet, dass er wegen des Mangels an der baulichen Anlage zumindest zeitweise die mangelbehaftete bauliche Anlage nicht oder nicht voll nutzen kann oder eine andere bauliche Anlage ersatzweise nutzen muss. Hier liegt ein technischer Minderwert im weiteren Sinne vor, zu dem auch ein Pachtausfallschaden gehört (Kohler, in: Beck'scher VOB-Kommentar, Ganten / Jansen / Voit, VOB/B § 13 Rn. 140, zitiert Beck-online). Bei dem geltend gemachten Pachtausfallschäden handelt es sich um sogenannte "enge" Mangelfolgeschäden, die in Altfällen
7 Abs. 3 Satz 1 VOB/B a. F. zu ersetzen sind (OLG Hamm, Urteil vom 30.04.2013, 21 U 59/12, Rn. 54, Juris; BGH, Urteil vom 22.07.2004, VII ZR 232/01, Rn. 30, Juris). Randnummer 68 2. Die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs
7 Abs. 3 Satz 1 VOB/B liegen vor. Randnummer 69 a) Die Werkleistung der Beklagten ist
den Feststellungen des Sachverständigen V. im selbständigen Beweisverfahren mangelhaft. Randnummer 70
den Feststellungen des Sachverständigen V. – ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik vor, indiziert das ein Verschulden des Werkunternehmers. Die Beklagte hat dagegen keine, ihr Verschulden ausräumende Umstände vorgetragen (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Randnummer 74
zuzurechnen ist. Es kommt nicht drauf an, ob und in welcher Höhe die Pachtminderung kraft Gesetzes eintritt. Entscheidend ist, ob und in welchem Umfang die vereinbarte Pachtreduzierung allein auf von der Beklagten zu vertretende Mängel zurückzuführen ist. Dies ist eine Frage der von der Klägerin darzulegenden und
zuweisenden Kausalität. Wenn die Herabsetzung des Pachtzinses zwar auch, aber nicht ausschließlich wegen der von der Beklagten zu verantwortenden Mängel vorgenommen wurde, ist gemäß § 287 ZPO der auf die Mängel zurückzuführende Anteil der Pachtreduzierung festzustellen (BGH, Urteil vom 27.09.2007, VII ZR 80/05, NJW–RR 2008, 31 [35] zitiert Beck-online; OLG Brandenburg, Urteil vom 13.12.2005, 11 U 15/05, unter II.2, zitiert Beck-online). Das Gericht schätzt den allein auf die Mängel an den Fensterelementen zurückzuführen Anteil der Pachtreduzierung gem. § 287 ZPO auf 70 %, was einer Minderungsquote von 7 % entspricht. Randnummer 82
Wetterlage unzumutbar machten. Sie machte darüber hinaus mit der beigefügten Mängelliste (Anlage K 18, Blatt 258 der Akte) Mängel geltend, die mit dem Gewerk der Beklagten nicht im Zusammenhang standen: Randnummer 83 - Mängel des Parketts im Saal - Mängel des Bodenbelags in einigen Garderoben - Mängel im Bereich des Foyers (unpraktischer Bodentankdeckel, bei dessen Bedienung Fliesen abbrechen, scharfkantige Kabeldurchführungen) - fehlende Klimaanlage im Saal - Mängel am Dach und im Außenbereich wie verstopfte Dachabläufe, bröckelnde Außentreppe und eine defekte Wärmepumpe - fehlerhafter Strömungswächter der Brandmeldezentrale Randnummer 84 Die Pächterin hat bei Kürzung der Pacht aber weder mitgeteilt noch eigene Überlegungen angestellt, inwieweit die Kürzung der Pacht mit Gebrauchsbeeinträchtigungen begründet wird, die auf Mängel der von der Beklagte gelieferten Fensterelemente einerseits und auf andere Mängel der Pachtsache andererseits zurückzuführen sind. Randnummer 85
folgenden Bezeichnungen auf den Lageplan Anlage Ast 7 zum Antrag auf das selbständige Beweisverfahren (Blatt 24 der Beiakte 8 OH 16/13) verwiesen. Randnummer 88 Folgende Fensterflügel lassen sich aufgrund von mechanischen oder elektrischen Problemen der Beschläge und Kippvorrichtungen nicht vollständig öffnen oder schließen: Randnummer 89 Seminarraum R 1 - Seminarraum R 2 Fenster 4 Fensterelement 7 Seminarraum R 3 - Seminarraum R 4 Fenster 4 Fensterelement 7 Seminarraum R 5 Fenster 5 Fensterelement 10 Seminarraum R 6 - Büroraum R 7 Fenster 8 Fensterelement 16 Büroräume R 8 Fenster 11 Fensterelemente 21, 22 Fenster 12 Fensterelement 24 Randnummer 90 Wegen des zu geringen Andrucks der Fensterelemente auf den Rahmen sind die Fenster nicht ausreichend gegen Regenwasser und Wind abgedichtet. Der Sachverständige hat auf den Seiten 7 bis 16 seines schriftlichen Gutachtens vom 27.05.2014 jeweils dargestellt, dass es aufgrund der mangelhaften Verarbeitung und Andichtung der Fenster gerade bei starken Winden – die an der Nordsee häufiger auftreten - Luft und Feuchtigkeit eintreten können. Das haben auch die vernommenen Zeugen bestätigt. Randnummer 91 Der Zeuge Zeuge1, der als Hochbautechniker der Klägerin für das Gebäude verantwortlich ist, hat bekundet, dass an den Fenstern die Motoren zur Öffnung der Fenster schadhaft waren, sodass sie nicht richtig geöffnet und verschlossen werden konnten. Dadurch konnten in den Räumen die Außengeräusche, insbesondere der Fahrzeugverkehr, gehört werden. Bei windigem Regenwetter drang Wasser durch die Fensterelemente ein und sammelte sich auf den Fensterbänken. Infolgedessen waren in den Laibungen der Fenster Feuchtigkeitsränder erkennbar. Der Zeuge hat darüber hinaus ausgesagt, in zwei Fällen seien die Fenster in den
tstunden durch Wind aufgedrückt worden. Randnummer 92 Der frühere Geschäftsführer der Pächterin hat diese Mängel in seiner Zeugenaussage bestätigt. Bei Ostwindlagen sei es durchweg kalt gewesen, es sei Wasser durch die Fenster eingedrungen und von den Fensterelementen seien laute Krachgeräusche ausgegangen. Die Schließmechanismen der Fenster hätten sich
und
verabschiedet. In zwei Büros ließen sich die Fenster nicht mehr, in zwei anderen Büros nur noch mit großem Aufwand öffnen. Gegenwärtig ließen sich von 24 Fensterelementen nur vier Fensterelemente einwandfrei betreiben. Randnummer 93 Schäden durch eindringendes Regenwasser sind auch von dem Zeugen Zeuge3, der bei der Pächterin als Fachkraft für die Veranstaltungstechnik beschäftigt war, beschrieben worden. Er hat bekundet, dass Fensterbänke aufgequollen seien und sich die Tapeten von den Fensterlaibungen gelöst hätten. Teilweise sei das Regenwasser bis auf den Teppich gelangt. Außerdem hätten die Fenster nicht dicht geschlossen werden können und ein Luftzug sei zu spüren gewesen. Der Zeuge hat ferner bestätigen können, dass sich nahezu alle Fensterelemente nicht richtig verschließen ließen. Fenster ließen sich am Feierabend nicht wieder schließen oder seien von alleine aufgegangen. Er hat geschätzt, dass lediglich drei Fenster einwandfrei funktionierten. Randnummer 94 Sein
folger in der technischen Betriebsleitung des Kongresszentrums, der Zeuge Zeuge4, hat die Zahl der noch funktionierenden Fensterelemente mit neun angegeben. Die Antriebe der Verschlussmechanismen hätten in den Büroräumen zuerst versagt. Da die Fenster sich nicht mehr richtig schließen ließen, habe es Zugluft gegeben. Bei vielen Fenstern habe er, abhängig von Windrichtung und Windstärke, Regenwasserpfützen auf den innen liegenden Fensterbänken beobachten können. Seine Aussage über gravierende Mängel entspricht de, Bericht in seiner Mail vom 10.07.2014 (Anlage K 21, Blatt 195 der Akte), in der er mitteilte, die Beklagte habe eine (nochmalige) Reparatur der Fenster abgelehnt, so dass mehrere Fenster „zwangsgeschlossen“ werden mussten, um eine Benutzung der Räume 3 und 4 durch Mitarbeiter zu ermöglichen. Randnummer 95 (3.1.2) Infolge der Undichtigkeit der Fensterelemente und der Defekte an dem Öffnungs- und Schließmechanismus der Fenster ließ sich in den betroffenen Räumen kein angenehmes Raumklima erreichen. Randnummer 96 In den Wintermonaten können die Nutzer kalte Zugluft verspüren. In den Sommermonaten erwärmt sich der - inzwischen in mehrere Einzelbüros aufgeteilte - Raum 8 erheblich, weil der Raum
Aussage des Zeugen Zeuge1 nicht an die Klimaanlage angeschlossen ist und ausschließlich über die Fenster be- und entlüftet werden könne. Randnummer 97 Der Zeuge Zeuge1 hat bekundet, in den Wintermonaten sei die Heizung gegen die Zuglufterscheinungen nicht angekommen und es sei richtig kalt gewesen. In den Sommermonaten hätten sich die Büros aufgeheizt. Aufgrund von Beschwerden der Mitarbeiter der Pächterin seien in den Jahren 2015 und 2016,
dem mehrere Mängelbeseitigungsversuche der Beklagten fehlgeschlagen seien, als Provisorium in mehreren Fenstern der Büroräume kleinere Fenster eingebaut worden, um die Räume notdürftig lüften zu können. Randnummer 98 Der frühere Geschäftsführer der Pächterin, Herr Zeuge2, hat ausgesagt, in den Sommermonaten sei es aufgrund der Aufheizung der Büroräume zu arbeitsrechtlich unhaltbaren Zuständen gekommen. Die Raumtemperatur sei teilweise auf über 30 °C angestiegen, ohne dass die Möglichkeit bestanden habe, zu lüften. In den Wintermonaten hätten sich die Mieter der Seminarräume über zu geringe Raumtemperaturen beschwert, weil sich die Seminarräume nur auf bis zu 14 °C beheizen ließen. Randnummer 99 Der frühere Veranstaltungstechniker der Pächterin, Herr Zeuge3, hat das Aufheizen der Räume in den Sommermonaten bestätigt und vermochte sich auch zu erinnern, dass Veranstaltungen in einzelnen Fällen deswegen in andere Räume verlegt werden mussten. Von der sommerlichen Erwärmung seien vor allem die Büroräume betroffen gewesen, in denen sich üblicherweise 25 - 30 Mitarbeiter aufhielten und die sich nur über die Fenster lüften ließen. Die Erwärmung der Büroräume sei so erheblich gewesen, dass durch den Ausbau von sechs Fensterflügeln und den Einbau von kleineren Fenstern in die vorhandenen Elemente eine Möglichkeit zur Be- und Entlüftung der Räume geschaffen werden musste. In den Wintermonaten sei es schwierig gewesen, die Seminarräume adäquat zu beheizen, weil durch die Fenster kalte Zugluft in die Räume eingedrungen sei. Randnummer 100 (3.2) Die weiteren Mängel, die die Pächterin mit Schreiben vom 04.11.2013 gegenüber der Klägerin angezeigt hatte (Anlage K6, Blatt 27 der Akte und Anlage K 18, Blatt 258 der Akte), verursachten dagegen keine oder wesentliche geringere Beeinträchtigungen des Gebrauchs der Pachtsache. Randnummer 101 Von diesen weiteren Mängeln haben die Zeugen übereinstimmend lediglich die Mängel an dem Parkett des großen Saales, die Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zum Aktenzeichen 4 O 28/14 waren, als erheblich eingeschätzt. Auf die Frage zu weiteren Mängeln haben die Zeugen übereinstimmend zunächst auf die Mängel des Parketts hingewiesen. Hierzu hatte der Sachverständige S. in seinem Gutachten vom 17.12.2014 festgestellt, dass auf einer Gesamtfläche von etwa 50 m² des Parkettfußbodens unzulässig breite Fugen zwischen den einzelnen Lamellen entstanden waren (Seite 11 und Seite 26 des Gutachtens). Die von dem Sachverständigen geschätzten Kosten zur Mängelbeseitigung von bis zu 9.000 € sind deutlich geringer als die Kosten zur Beseitigung der Mängel an den Fensterelementen.
Schilderung des früheren Geschäftsführers der Pächterin seien die Mängel „beileibe nicht so gravierend“ gewesen wie die Mängel an den Fenstern und Türen. Die Nutzung des Saals habe lediglich für die Dauer der Erneuerung von etwa 3 Wochen unterbrochen werden müssen und sei in der übrigen Zeit uneingeschränkt möglich gewesen. Der Zeuge Zeuge3 hat die Mängel an den Türen, der Klimaanlage und die Fenster als wesentlich bezeichnet, wobei er keine Gewichtung dieser Mängel vorzunehmen vermochte. Der jetzige technische Leiter der Pächterin, Herr Zeuge4, hat bekundet, der Mangel an den Fenstern sei im Vergleich zum Mangel des Parketts schwerwiegender gewesen, weil es in den Seminarräumen häufiger Veranstaltungen gegeben habe als in dem Saal. Die Mangelfreiheit der Seminarräume sei von erheblicher Bedeutung für den Ruf des Kongresszentrums als Tagungs- und Veranstaltungsort und für die Zufriedenheit der Kunden, denen die Pächterin die Räume vermiete. Die übrigen Mängel hätten keine Rolle gespielt und seien inzwischen überwiegend beseitigt worden. Randnummer 102 Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, für den Umfang der Pachtminderung seien die Mängel an dem Parkett des Multifunktionssaales von erheblich größerer Bedeutung gewesen, weil dessen Fläche von 600 m² deutlich größer als die Gesamtfläche der Büro- und Seminarräume (465 m²) sei und die weiteren Flächen von ca. 290 m² (Vorflure, Foyer im Obergeschoss) im Übrigen uneingeschränkt nutzbar gewesen seien, kann dem nicht gefolgt werden. Insoweit kommt es nicht ausschließlich auf die Größe der betroffenen Flächen, sondern auf den Umfang der mangelbedingten Nutzungseinschränkungen an. Hierzu haben die Zeugen übereinstimmend bekundet, dass der Multifunktionssaal trotz der Mängel der Parkettfugen uneingeschränkt nutzbar war, während die Mängel an den Fensterelementen in den Büroräumen zu fühlbaren Nutzungsbeeinträchtigungen für die Mitarbeiter führten und auch der Gebrauch der Seminarräume – je
Witterungslage – eingeschränkt war. Dass der Mangel insbesondere für die Büroräume von erheblicher Bedeutung war, lässt sich schon daran ermessen, dass hier provisorische Maßnahmen durchgeführt worden sind, um die Belüftung der Räume zu gewährleisten. Randnummer 103 (3.3) Die Aussagen der Zeugen sind glaubhaft. Die Zeugen haben, jeweils abhängig von ihrer Tätigkeit bei der Klägerin oder Pächterin und der daraus folgenden Befassung mit den Mängeln sowie
Maßgabe ihrer Erinnerungsfähigkeit, detailreiche Angaben zur Art und zu den Auswirkungen der Mängel gemacht. Die Zeugen waren ersichtlich bemüht, zutreffende Angaben zu den einzelnen Mängeln zu machen. Bei keinem der Zeugen war erkennbar, dass sie einzelne Mängel ohne sachlichen Grund als schwerwiegend oder geringfügig darzustellen versuchten. Die Richtigkeit ihrer Aussagen wird durch die schriftlichen Mängelrügen der Pächterin unterstützt, die belegen, dass die Auswirkungen der Mängel an den Fensterelementen im Mittelpunkt der Mängelanzeigen standen und Anlass für die Minderung der Pacht waren. Darüber hinaus hatte schon der Sachverständige V. in seinem schriftlichen Gutachten darauf hingewiesen, dass an einzelnen Fenstern ein deutlicher Luftzug spürbar war und infolge der Mängel Zugluft und Feuchtigkeit eindringen können. Schließlich haben die Pächterin und die Klägerin die Beklagte mehrfach veranlasst, Reparaturen vorzunehmen, was ebenfalls darauf hindeutet, dass relevante Nutzungsbeeinträchtigungen bestanden. Randnummer 104 dd) Soweit die Klägerin auch den Ersatz des Pachtausfalls für die Zeit
August 2015 begehrt, steht ihr ein Anspruch unter dem Gesichtspunkt eines anspruchskürzenden Mitverschuldens
besserungspflicht auch einem erheblichen Schadensersatzanspruch ausgesetzt sein könnte. Randnummer 107 (1.2) Die Klägerin war auch nicht verpflichtet, vor Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens den Mangel zu beseitigen, um der Pachtminderung ihre Grundlage zu entziehen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 25.01.2007, 6 U 326/06, Rn. 18 ff.). Mit Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens durch die Anhörung des Sachverständigen V. im Termin vom 28.05.2015 war der Umfang der Mängel und die voraussichtlichen Kosten ihrer Beseitigung von etwa 30.000 - 40.000 € aber geklärt. Die Klägerin konnte daher erkennen, dass die Summe der Pachtminderungen der Jahre 2014 und 2015 von 74.618,18 € die Kosten einer Mängelbeseitigung bereits deutlich übertrafen; sie betragen sogar das 2,7 fache des jetzt geltend gemachten Vorschussanspruchs von 27.489 €. Angesichts des Umstandes, dass mit dem Betrag der jährlich Pachtkürzung die Kosten der
besserung hätte finanziert werden können und der Grund für weitere Pachtkürzungen entfallen wäre, hätte es der Klägerin oblegen, die Mängel auf eigene Kosten zu beseitigen, um eine weitere Erhöhung des Pachtausfallschadens zu vermeiden. Randnummer 108
Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens bis September 2015, bis zum Ende des Jahres 2015 oder spätestens
dem endgültigen Scheitern der Vergleichsverhandlungen im August 2016 hätte veranlassen müssen. Sie ist mit der Geltendmachung eines Pachtausfallschadens für die Zeit
August 2015 jedenfalls deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin bis Juli / August 2016 keine
besserung entgegennehmen wollte, so dass die Verzögerung bei der Wiederherstellung der vollständigen Gebrauchstauglichkeit der Pachtsache insoweit nicht von der Beklagten zu vertreten ist. Die Klägerin hat der Beklagten mit Schreiben vom 26.08.2015 (Anlage B 7, Blatt 60 der Akte) mitgeteilt, dass eine Mängelbeseitigung aus terminlichen Gründen nicht mehr im Jahr 2015 erfolgen könne und mit der Pächterin eine Ausführung im Juli / August 2016 in einem zusammenhängenden sechswöchigen Zeitraum abgestimmt worden sei. Randnummer 109 Dass es der Klägerin oder ihrer Pächterin aus Gründen, die die Beklagte zu vertreten hatte, unmöglich oder unzumutbar war,
August 2015
besserungsleistungen entgegenzunehmen, ist nicht vorgetragen worden. Wie die Auflistung der Veranstaltungstage in den Seminarräumen (Anlage K 25, Blatt 442 der Akte) zeigt, waren die Seminarräume in der Zeit
August 2015 nicht durchgehend, sondern nur an wenigen Tagen eines jeden Monats durch Veranstaltungen belegt. Es gab Monate, wie z.B. September 2015 und Januar 2016, in denen in einzelnen Räumen keine Veranstaltungen stattfanden. Die Klägerin hat auch nicht dargetan, dass die Räume für die
besserungsarbeiten für einen ununterbrochenen Zeitraum von 6 Wochen frei von Veranstaltungen gehalten werden mussten. Die Reparatur und der Austausch der Fenster hätte jeweils an einzelnen Tagen, abhängig von der Belegung der einzelnen Räume, stattfinden können. Randnummer 110 Die Büroflächen in den Räumen 7 und 8 dürfte von den Mitarbeitern der Pächterin zwar durchgehend benutzt worden sein. Aber auch in diesen Räumen hätten
besserungsarbeiten ausgeführt werden können. Wie sich aus der Aussage des technischen Leiters der Pächterin, Herrn Zeuge4 ergibt, sind in den Verwaltungsbüros sechs Fensterflügel provisorisch ausgetauscht worden, um eine ausreichende Belüftung der Büroräume zu gewährleisten. Das zeigt, dass auch während des laufenden Betriebes eine Reparatur der defekten Fenster hätte erfolgen können. Darüber hinaus wäre auch in Betracht gekommen, an Sonnabenden oder anderen Tagen in denen in den Büros nicht gearbeitet worden ist, ausführen zu lassen. Die dazu notwendigen organisatorischen Anstrengungen wären aufgrund der Höhe der Pachtkürzungen zumutbar gewesen, mögliche dadurch verursachte Mehrkosten wären unter Umständen der Beklagten zur Last gefallen. Randnummer 111 ee) Unter Berücksichtigung, dass nur 70 % der Pachtkürzung auf die Gebrauchsbeeinträchtigung der Pachtsache infolge von Mängeln an den Fensterelementen entfallen und die Klägerin wegen eines Mitverschuldens die Minderung nur bis August 2015 (= 8/12 des Minderungsbetrages) geltend machen kann, ergibt sich folgende Schadensberechnung: Randnummer 112 Minderung für das Jahr 2014: 37.136,26 € 12/12 70 % 25.995,38 € Minderung für das Jahr 2015: 37.451,92 € 8/12 24.967,95 € 70 % 17.477,56 € 43.472.94 € III. Randnummer 113 Der Feststellungsantrag ist unzulässig. Randnummer 114 Dem Antrag auf Feststellung des Ersatzes weiterer Schäden fehlt das
Das Urteil, mit dem der Auftraggeber einen Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten zugesprochen erhält, enthält regelmäßig zugleich (stillschweigend) die Feststellung, dass der Auftragnehmer zur Tragung der gesamten Mängelbeseitigungskosten verpflichtet ist. Aus diesem Grund fehlt einem zusätzlich zu einem Vorschussantrag gestellten Antrag, der auf die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz von weiteren zur Beseitigung der Mängel erforderliche Aufwendungen gerichtet ist, das Rechtsschutzbedürfnis (OLG Düsseldorf Urteil vom 13.2.2014, 22 U 82/13, Rn. 98, zitiert Beck-online; OLG Celle, Urteil vom 06.12.1984, 14 U 127/83, NJW-RR 1986, 99, zitiert Beck-online; Voit, in: NJW 2016, 1829 [1831], Anmerkung zu OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.01.2016, 19 U 133/14, Beck-online); Pastor, in: Werner/Pastor, der Bauprozess,
wird die Verpflichtung des Auftragnehmers festgestellt, die voraussichtlich Mängelbeseitigungskosten tragen, auch wenn das so im Tenor des Urteils kein Ausdruck findet. Diese Feststellung bezieht sich grundsätzlich nicht nur auf
forderungen in Form eines weiteren Vorschusses, sondern auch auf solche in Form von bei der Sanierung angefallenen, den gezahlten Vorschuss übersteigenden Selbstvornahmekosten (BGH, Urteil vom 25.09.2008, VIII ZR 204/07, NJW 2009,60, [61], zitiert aus Beck-online). IV. Randnummer 116 Die Klägerin hat Anspruch auf Ersatz des für ihren Rechtsanwalt aufgewendeten Honorars von 1.530,58 € zur Erledigung des vorgerichtlich erteilten Auftrages, die Mängel gegenüber der Beklagten – wie mit Schreiben vom 05.03.2013 (Anlage K 3, Blatt 29 der Akte) geschehen - zu rügen. Randnummer 117 Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind
1, 280 Abs. 2 BGB dem Grunde
zu ersetzen,
dem sich die Beklagte mit Ablauf der Frist aus dem Schreiben 14.12.2012 (Anlage K 2, Blatt 23 der Akte) BGB, welches die Klägerin vor Beauftragung ihres Rechtsanwalts selbst verfasst hatte, mit der Mängelbeseitigung in Verzug befand. Der Rechtsanwalt der Klägerin durfte für seine Tätigkeit eine 1,3 Geschäftsgebühr
einem Gegenstandswert von 43.197,00 € abrechnen. Der Gegenstandswert entspricht den vom Sachverständigen V. in seinem Gutachten vom 27.05.2014 allein zur Beseitigung der Mängel an den Fensterelementen gemäß IV. aufzuwendenden 38.546,00 € brutto und den Kosten der Sanierungsbauleitung gemäß V. von 4.641 € brutto. Unter Berücksichtigung der Kostenpauschale und der Umsatzsteuer ergibt sich eine Vergütung von 1.530,58 €. V. Randnummer 118 Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Randnummer 119 Der Klägerin steht ein Anspruch auf Verzinsung verauslagter Gerichtskosten neben dem Zinsanspruch aus § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht zu. Es kann dahinstehen, ob neben dem kostenrechtlichen Erstattungsanspruch aus § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO ein materiellrechtlicher Anspruch auf Verzinsung verauslagter Gerichtskosten aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB überhaupt in Betracht kommen kann. Jedenfalls setzt der Anspruch voraus, dass die Klägerin die Beklagte mit der Erstattung verauslagter Gerichtskosten in Verzug gesetzt oder die Forderung, deren Verzinsung sie verlangt, rechtshängig gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2014, VI ZR 357/13, Rn. 22, NJW 2014, 3151 BGH Urteil vom: 09.05.2017 XI ZR 314/15, Rn. 16 zitiert Juris). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Randnummer 120 Die Beklagte befindet sich mit der Zahlung der von der Klägerin verauslagten Gerichtskosten nicht in Verzug. Die von der Klägerin unter Nr. 8 ihrer Klagebegründung enthaltene Aufforderung, die verauslagten und die im Laufe des Verfahrens noch einzuzahlenden Gerichtskosten zu zahlen, bewirkte keinen Verzug. Dabei kann dahinstehen, ob der geltend gemachte Anspruch auf Verzinsung von bereits verauslagten Gerichtskosten – allenfalls für diese stellt sich die Frage - schon vor einer gerichtlichen Kostengrundentscheidung, dass diese Kosten der Beklagten zur Last fallen, fällig sein kann. Jedenfalls fehlt es an einer verzugsbegründenden Mahnung. Die mit der Klage verbundene Zahlungsaufforderung erfüllt nicht die Voraussetzungen einer Mahnung im Sinne von § 286 Abs. 1 BGB, weil ein bestimmter Zahlungsbetrag nicht genannt worden ist. Die Beklagte weiß daher bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung nicht, welchen Betrag sie zur Erfüllung und zur Vermeidung / Abwendung von (weiteren) Zinsen zahlen muss. Randnummer 121 Der Anspruch auf Zahlung der Gerichtskosten ist auch nicht rechtshängig im Sinne von § 291 BGB. Mit dem Antrag zu 5) hat die Klägerin nur den Zinsantrag rechtshängig gemacht. Darüber hinaus kann schon wegen der Unbestimmtheit der Forderung, deren Verzinsung begehrt wird, ein Zinsanspruch
B Randnummer 122 Die Kostenentscheidung ergeht
1 ZPO und § 96 ZPO analog. Randnummer 123 Die Anwendung von § 96 ZPO auf die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens beruht auf dem Rechtsgedanken, dass eine Partei nicht mit Kosten belastet werden soll, die ausschließlich der Gegner verursacht hat (LG Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 05.08.2010, 14 S 4281/10, Rn. 10, zitiert Juris). Es ist nicht angemessen, die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens gemäß der Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens
dem Verhältnis zwischen Obsiegen und Unterliegen zum Streitwert zu verteilen, weil der Streitwert des Hauptsacheverfahrens über den Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens hinausgeht. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beklagte die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens voll zu tragen hat, weil der gegen sie gerichtete Klageantrag zu 1) auf Vorschuss wegen der Mängel an den Fernstern, die Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens waren und dort bestätigt worden sind, voll erfolgreich ist. Randnummer 124 In Fällen, in denen es nicht um die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels im Sinne des § 96 ZPO geht, sondern umgekehrt um die Kosten eines in der Sache erfolgreichen Beweisverfahrens, ist eine Kostenquotierung unter Berücksichtigung des Erfolgs dieses Beweismittels möglich (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. 04. 2010, 21 U 122/09, NJW-RR 2010, 1244, für den Fall der Erledigung von bewiesenen Mängeln vor dem Hauptsacheverfahren, zitiert Beck-online). § 92 Abs. 1 ZPO sieht zwar eine verhältnismäßige Teilung der Kosten
dem Obsiegen bzw. Unterliegen vor. Jedoch ist damit nicht ausgeschlossen, dass bei einem Teilerfolg eines selbstständigen Anspruchsteils die Beweiskosten selbstständig gequotelt werden können, und zwar abweichend von der Quote des Ausgangs des Hauptsacheverfahrens (Herget, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 92 Rn. 5). C Randnummer 125 Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergehen
D Randnummer 126 Der Streitwertbeschluss ergeht aufgrund von § 63 Abs. 2 GKG. Die Einzelstreitwerte betragen Randnummer 127
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.