Besteuerung nach § 6 AStG i.V.m. § 17 EStG bei Wegzug in die Schweiz - Vorherige Anteilsübertragung auf einen Dritten im Wege eines Wertpapierdarlehens - Surrogatsforderung des Verleihers als Wirtscha

§ 17ESt

G an. Den Veräußerungsgewinn ermittelte es wie folgt: 234.000 € (Stammkapital [nominal] des Klägers) x 160 % (von der Betriebsprüfung ermittelter „Kurswert“) = 374.400 € (Anteilswert des Klägers) ./. 21.270 € (Anschaffungskosten) = 353.130 € (Gewinn). Unter Anwendung des seinerzeit gültigen Halbeinkünfteverfahrens (§ 3 Nummer 40 EStG) folgte daraus ein steuerlich anzusetzender Gewinn in Höhe von (353.130 € : 2=) 176.565 €. Randnummer 19 Mit Bescheid vom

1. Mai 2013 setzte das Finanzamt die Einkommensteuer auf (...) EUR fest. In dem unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Einkommensteuerbescheid brachte das Finanzamt die Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 176.565 € in Ansatz. In den Erläuterungen zum Bescheid heißt es: „Einkünfte aus Gewerbebetrieb: Der Wegzugsbesteuerung im Sinne von § 6 AStG wurde ein gemeiner Wert der Anteile an der E AG in Höhe von 374.400 € abzüglich Anschaffungskosten in Höhe von 21.270,00 € zugrunde gelegt (374.400 € -21.270 € × 50 %). Die Voraussetzungen für die Anwendung von § 6 AStG sind erfüllt, (…).“ Randnummer 20 Hiergegen wandten sich die Eheleute mit Einspruch vom
2. Juni
3. Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 S. 1 AStG seien nicht erfüllt, da der Kläger aufgrund des Wertpapierdarlehens im Zeitpunkt des Wegzugs in die Schweiz keine Beteiligung im Sinne des § 17 Abs. 1 EStG mehr gehalten habe. Auf eine nach § 6 Abs. 1 S. 1 AStG fiktive Veräußerung im Rahmen der Wegzugsbesteuerung könne nach dem eindeutigen Normwortlaut nur dann abgestellt werden, wenn zum hierfür maßgeblichen Zeitpunkt eine Beteiligung im Sinne des § 17 Abs. 1 S. 1 EStG noch vorhanden gewesen sei, die dann – ohne Vorliegen einer tatsächlichen Veräußerung – als veräußert gelte. Dies sei jedoch nicht mehr der Fall, da der Kläger am
4. Dezember 2006 seine Beteiligung zum Nominalwert auf seinen Bruder – gegen Gewährung eines Darlehensentgelts – übertragen habe. Die Genehmigung zur Übertragung der Aktien sei im Rahmen der Hauptversammlung am
5. Juli 2007 erfolgt und wirke gemäß § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt der Übertragung zurück. Im vorliegenden Fall würden die Aktien sämtlicher Aktionäre durch die AG verwahrt werden. Die zur Übertragung des Eigentums erforderliche Übergabe der Aktien sei am selben Tag vorgenommen worden, indem der Kläger seinen Bruder als Darlehensnehmer und Vorstand der AG angewiesen habe, die Umbuchung auf das Aktienkonto des Darlehensnehmers sowie die entsprechende Änderung des Aktienbuches vorzunehmen. Diese Anweisung sei gemäß dem Umbuchungsbeleg „Nummer 24“ am
6. Dezember 2006 vollzogen worden. Das für die Übergabe der Aktien maßgebende neue Besitzmittlungsverhältnis sei jedoch bereits am
7. Dezember 2006 durch die Vertragsunterzeichnung zwischen den Kläger und den Darlehensnehmer bzw. den Darlehensnehmer und der AG vereinbart worden. Der Beleg „Nummer 24“ sei lediglich die Umsetzung – nicht die Begründung – des neuen Besitzmittlungsverhältnisses. Der nachgelagerten, rein technischen Abwicklung des Wertpapierdarlehensvertrags komme keine eigenständige oder gar grundlegende Bedeutung mehr zu. Die erst nach dem Vertragsschluss erfolgte Umbuchung beeinflusse den vorherigen wirksamen Übergang des Eigentums nicht (Verweis auf BFH–Urteil vom
8. Dezember 1999, I R 29/97, BFH–Beschluss vom
9. November 2007, I R 85/05). Randnummer 21 Veräußerer im Sinne des § 17 Abs. 1 S. 1 EStG – und für Zwecke der laufenden Einkünfte Anteilseigner im Sinne des § 20 Abs. 2a EStG a.F. (heute § 20 Abs. 5 EStG) – könne nur derjenige sein, dem die Anteile im Sinne von § 39 AO zuzurechnen seien. Dies sei grundsätzlich der Eigentümer; eine hiervon abweichende Zurechnung bei einer anderen Person als dem zivilrechtlichen Eigentümer könne nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO nur im Falle eines bei diesem vorliegenden wirtschaftlichen Eigentum erfolgen. Mit dem Vertrag über das Wertpapierdarlehen sei jedoch das zivilrechtliche und das wirtschaftliche Eigentum auf M übertragen worden. Bei einem Wertpapierdarlehen würden Wertpapiere auf begrenzte Zeit und gegen Leistung eines Entgelts zum Eigentum und zur freien Verfügung mit der Maßgabe übertragen, dass Papiere gleicher Art und Güte am Ende der Vertragslaufzeit zurückzugeben seien. Damit sei dieses Geschäft zivilrechtlich nicht als Leihe (§ 598 BGB), sondern als ein Sachdarlehensvertrag (§ 607 BGB) zu qualifizieren. Der Vertrag habe damit die Pflicht begründet, das Eigentum an den Aktien gemäß §§ 929 ff. BGB zu übertragen. Der Darlehensnehmer trete als zivilrechtlicher Eigentümer in alle Rechte aus den Akten ein; er werde dabei auch wirtschaftlicher Eigentümer i.S.d. § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO: Sämtliche Erträge aus den darlehensweise übertragenen Aktien stünden den Darlehensnehmer zu; er habe das Gewinnbezugsrecht, das Stimmrecht und sei berechtigt, über die Aktien zu verfügen, sie weiter zu verleihen, zu verkaufen oder zu verpfänden. Randnummer 22 Im Ergebnis habe der Darlehensgeber das Eigentum an den Wertpapieren übertragen und stattdessen eine entsprechende Sachdarlehensrückforderung gegen den Darlehensnehmer erhalten. Es trete also an die Stelle der übergebenen Wertpapiere eine wertgleiche Sachwertforderung, wodurch eine Gewinnrealisation nicht stattfinde. Zusätzlich erhalte der Darlehensgeber in der Regel aufgrund der schuldrechtlichen Abrede ein Entgelt als Ersatz für die entgangenen Dividendenerträge, die während der Vertragslaufzeit mutmaßlich auf das Wertpapier entfallen würden. Aus einem Wertpapierdarlehen folge folglich kein Veräußerungsgewinn im Sinne von § 17 Abs. 1 S. 1 EStG, da rechtlich gesehen zwar eine dingliche Übertragung, jedoch eben keine Veräußerung stattfinde. Diese Erfolge gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt, oder falls und wenn der Darlehensgeber final auf seinen Rückforderungsanspruch verzichte. Erst zu diesem späteren Zeitpunkt würden die stillen Reserven aus dem Wertpapier realisiert. Nach alledem habe der Kläger am
10. Dezember 2006 die ihm bis dahin zuzurechnen Aktien nicht mehr i.S.d. § 17 Abs. 1 S. 1 EStG innegehabt. Für eine Anwendung des § 6 Abs. 1 S. 1 AStG bleibe kein Raum. Der Wertpapierdarlehensvertrag sei als Vertrag unter nahen Angehörigen (§ 15 Abs. 1 Nr. 4 AO) auch wirksam, da er die diesbezüglichen Anforderungen erfülle. Er sei zivilrechtlich wirksam zustande gekommen und entspreche dem zwischen Fremden Üblichen, da insbesondere eine nicht unerhebliche Rückvergütung von 12.000 € und damit 60.000 € über die zunächst fest vereinbarte Vertragslaufzeit vereinbart worden sei. Der Vertrag sei auch vereinbarungsgemäß durchgeführt worden, insbesondere seien die Aktien umgeschrieben und das Entgelt entrichtet worden. Randnummer 23 Hilfsweise wende man sich auch gegen die vorgenommene Bewertung der Aktien. Das Finanzamt sei mit seiner Bewertung von 160 % über dem Wertansatz des für die Erbschaftssteuerfestsetzung zuständigen Finanzamts I geblieben. Letzteres habe im Hinblick auf die vom Vater geerbten Anteile einen „Kurswert“ von 150 % des Nominalwertes in Ansatz gebracht. Die Richtigkeit dieses im Wege einer tatsächlichen Verständigung erzielten Wertansatzes von 150 % je 100 € Nominalkapital werde dadurch deutlich, dass für eine vorangegangene Schenkung des Vaters G im Juli 2005 ein darunterliegender Prozentsatz angesetzt worden sei. Die tatsächliche Verständigung auf einen Wertansatz von 150 % spiegle die Situation wieder, wonach aufgrund der Geschäftsentwicklung der AG in den vorangegangenen Jahren nicht von einer kontinuierlichen oder gar signifikanten Wertsteigerung auszugehen sei. Randnummer 24 Auf Schreiben des Finanzamts vom
11. Juni 2015 und vom
12. Juli 2016, in welchem das Finanzamt die Auffassung vertrat, dass aufgrund der Rückgabeverpflichtung zumindest eine Anwartschaft auf eine Beteiligung (§ 17 Abs. 1 S. 3 EStG) vorliege, ergänzten die Eheleute ihren Vortrag. Das Vorliegen einer Anwartschaft sei durch die klaren und eindeutigen Regelungen des Wertpapierdarlehensvertrags widerlegt. Gemäß § 1.1 des Vertrags sei das Eigentum an den Aktien auf den Darlehensnehmer übergegangen. Dieser erhalte die unbeschränkte Verfügungsgewalt, sei bei der Ausübung des Stimmrechts unbeschränkt und habe bei Ablauf des Darlehens lediglich die Pflicht zur Rückgewähr von Aktien mittlerer Art und Güte. Eine Anwartschaft i.S.d. § 17 Abs. 1 S. 3 EStG setzte dagegen auf schuldrechtlicher Basis voraus, dass sich der Berechtigte (Kläger) den Vermögenszuwachs der Anteile (wieder-)verschaffen könne und (kumulativ) bereits wie ein wirtschaftlicher Eigentümer im Sinne von § 39 Abs. 2 AO auf die Anteile einwirken könne. Nur dies mache in der steuerrechtlichen Systematik Sinn, denn bereits § 20 Abs. 5 S. 1, 2 EStG bestimme, dass Anteilseigner für Zwecke der Einkünfte aus Kapitalvermögen eben nur derjenige sei, dem die Anteile nach den Vorschriften der AO zuzurechnen seien. Nichts Anderes könne daher für den Begriff der Anwartschaft und dessen steuersystematische Einordnung gelten, denn dieser dem Steuerrecht sonst fremde Begriff könne nur zivilrechtlich als ein dem Vollrecht wesensgleiches Minus in zumindest wirtschaftlicher Hinsicht zu definieren sein. Während der Laufzeit des Vertrags sei aber allein der Darlehensnehmer als Eigentümer über die Aktien verfügungsbefugt, zur Ausübung des Stimmrechts berechtigt und Inhaber des Dividendenrechtes. Dem Darlehensgeber habe indessen erst bei Fälligkeit des Darlehens zum Ende der Vertragslaufzeit ein Anspruch auf Rückerstattung zugestanden. Im Zeitpunkt des Wegzugs habe der Kläger damit keine Anwartschaft, sondern lediglich eine Sachdarlehensrückforderung gegen seinen Bruder betreffend Aktien gleicher Art und Güte gehabt. Randnummer 25 Zudem folge schon aus der gesetzlichen Überschrift des § 6 AStG („Besteuerung des Wertzuwachses“), dass das Veräußerungsmoment – aber auch nur dieses – durch den Wegzug als objektives Tatbestandsmerkmal ersetzt werde. Daher ordne § 6 Abs. 1 S. 1 AStG auch folgerichtig an, dass „im Übrigen für die Anteile zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt“ sein müssen, also die Voraussetzungen der Vorschrift des § 17 EStG. Dies sei indes bei einem Wertpapierdarlehen nicht der Fall, da kein Wertetransfer vom Anteil auf die schuldrechtliche Ebene – und zurück – stattfinde, sondern lediglich eine Weggabe gegen Darlehensentgelt. Nur dieses sei das Wesen eines jeden Darlehensvertrags, nicht aber die Partizipation am weiteren Wertzuwachs in der Sache selbst bzw. dessen, was der Darlehensnehmer mit dem Darlehen erwirtschaftete. Risiko und Chance eines jeden Darlehens bildeten sich im Zins ab, nicht aber in dem mit dem Darlehen erlangten Surrogat. Soweit das Finanzamt auf das Vorkaufsrecht (§ 6 des Vertrages) Bezug nehme, sei das Vorkaufsrecht zugunsten des Darlehensnehmers – nicht des Darlehensgebers – eingerichtet worden. Dieses könne man gegebenenfalls als Anwartschaft qualifizieren, nicht aber das Rückforderungsrecht des Darlehensgebers. Herauszustellen sei ferner, dass sich der Schadensersatzanspruch nach Ziffer 5.2 auf Wertersatz bezüglich der Aktien gleicher Art und Güte auf den Unterschriftszeitpunkt des Vertrages beziehe, nicht aber auf exakt dieselben Aktien, da dies der Rechtsnatur des Darlehens widersprechen würde. Randnummer 26 Der Rückgewähranspruch nach Ziffer 1.4 des Vertrages unterscheide sich völlig von dem in dem Urteil des BFH vom
13. Dezember 2007 (VIII R 14/06) benannten Optionsrecht. Denn im Gegensatz zur Option stelle der schuldrechtliche Rückgabeanspruch aus dem Darlehen kein Recht auf ein „Mehr“ – also einen Wertzuwachs –, sondern nur auf ein „wertmäßig Gleiches“ dar; daraus folge auch die Formulierung „gleicher Art und Güte“. Genau deshalb werde dem Darlehensgeber ein Darlehensentgelt gezahlt: weil er nämlich in der Zeit zwischen Hingabe und Rückerhalt der Aktien nicht am Wertzuwachs der Beteiligung partizipiere. Bereits nach der Auffassung im Schrifttum (Verweis auf Schmidt, EStG,
14. Aufl., § 17 Rz. 28) heiße es zum Optionsrecht: „(…) Maßgebend ist nur, ob der Berechtigte sich den Vermögenszuwachs der Anteile verschaffen kann und ob er bereits (wie ein wirtschaftlicher Eigentümer) auf die Anteile einwirken kann“. Beides sei hier nicht der Fall, da der Darlehensnehmer neben dem dinglichen Recht auch alle für die wirtschaftliche Zuordnung des Wirtschaftsguts bei ihm erforderlichen Rechte ausüben konnte bzw. kann, so neben dem Recht auf freie Verfügung auch das Stimmrecht und das Gewinnbezugsrecht. Sämtliche beispielhaft in der Kommentierung genannten Anwartschaftsrechte seien solche, die direkt auf den Erwerb einer konkreten (!) Beteiligung, sowie auf einen damit verbundenen Wertzuwachs abstellen. Auch der BFH fordere für das Vorliegen einer Anwartschaft die Möglichkeit der Partizipation am Vermögenszuwachs des Hauptrechts. Nach dem Zweck des § 17 EStG sei „(…) die Realisierung des in der Gesellschaft erzielten Substanzzuwachses zu besteuern.“ Darlehensrückgewähranspruch und Optionsrecht seien daher in ihrer steuerlichen Einordnung in keinster Weise vergleichbar, da der Darlehensrückgewähranspruch nur ein natürlicher Rechtsreflex nach Ablauf der Darlehenszeit sei. Der BFH führe insoweit in der genannten Entscheidung aus: „Dass die Anwartschaft im Gesetz gleichwohl als „Anteil“ definiert wird, ist ein gesetzlicher Nachvollzug vorausgegangener Rechtsprechung. Dieser Rechtsprechung ging es um die Erfassung von realisierten Wertsteigerungen der Gesellschaftsanteile, zu der es bei der Veräußerung eines Bezugsrechts wegen eines Substanztransfers (Substanzabspaltung) von der Altaktie auf das Bezugsrecht kommt.“. Randnummer 27 Abschließend traten die Eheleute dem Vorwurf eines Gestaltungsmissbrauchs (§ 42 AO) entgegen. Sinn und Zweck des Darlehensvertrags sei die Stärkung der Gesellschafterstellung von M aus einer originären, echten zivilrechtlichen Eigentumsposition heraus. M sei seinerzeit – und bis heute – Vorstandsvorsitzender der AG und damit maßgeblich für den Erfolg des Unternehmens verantwortlich. Sein Wunsch sei es gewesen, dass sich seine Machtstellung als Organ auch in einer verstärkten Anteilsposition über das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung ausdrücke, weswegen der Darlehensvertrag auch eine Übernahme weiterer Anteile geregelt habe. Es sei kein Zufall, dass der Vertrag nur einen Tag nach dem Tod von G geschlossen worden sei, da sich über die Rechtsnachfolge die Chance ergeben habe, die Anteilsposition des Entleihers zu stärken. Dieses Ziel sei nicht nur mit einer schuldrechtlichen Position zu erreichen gewesen, also zum Beispiel mit einer Vollmacht oder einem Stimmbindungsvertrag, da ein solches schwaches Recht zurückholbar sei. Zudem könne ein Bevollmächtigter nicht vermeiden, dass der Vollmachtgeber an der Gesellschafterversammlung dennoch teilnehme und dort seine Rechte ausübe, selbst wenn er damit gegen die Innenvereinbarung verstoße. Dazu werde auch auf die Schutzgemeinschaft (Vertrag vom
15. November 1991) verwiesen. Der Kläger und sein Bruder hätten mit dem Darlehensvertrag einen Weg gefunden, der ihnen die Aktienübertragung ermögliche, ohne dass damit nachteilige Wirkungen des Schutzgemeinschaftsvertrages ausgelöst würden. § 3 des Vertrages regele dabei zwei Übertragungsformen. Da hier eine unentgeltliche Übertragung (Abs. 1) nicht in Betracht gekommen sei, habe die Vorkaufsregelung (Abs. 2) zur Anwendung gelangen müssen. Gerade diese sei mit dem hier in Rede stehenden Wertpapierdarlehen aber vermieden worden. Da § 2 des Vertrages eine weite Anwendung der Einzelrechtsnachfolge zulasse („sonstwie übertragen“), habe die Beschränkung so gedeutet werden können, dass mit dem Wertpapierdarlehen eine Gestaltung gewählt worden sei, die tatsächlich kein Vorrecht auslösen würde. Randnummer 28 Mit Einspruchsentscheidung vom
16. Juni 2017 setzte das Finanzamt die Einkommen-steuer auf (…) € herab. Hintergrund dieser Herabsetzung war, dass das Finanzamt bei der Bewertung der Aktien den Ausführungen der Einspruchsführer folgte und den Unternehmenswert mit 150 % (statt mit 160%) des Stammkapitals in Ansatz brachte. Dies führte zu einem fiktiven Erlös in Höhe von (150 % x 234.000 € =) 351.000 € - 21.270 € (Anschaffungskosten) = 329.730 €, der gemäß § 3 Nummer 40 EStG in Verbindung mit § 3c Abs. 2 EStG mit 164.865 € in Ansatz gebracht wurde. Im Übrigen wies das Finanzamt den Einspruch als unbegründet zurück. Randnummer 29 Ein originärer Sachverhalt im Sinne des § 17 EStG sei zwar nicht gegeben; es greife jedoch §

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G. Insoweit sei der Auffassung des Klägers bereits nicht zu folgen, wonach die Aktien im Zeitpunkt des Wegzugs dem Darlehensnehmer zuzurechnen gewesen seien. Nach Aktenlage (Beleg „Nummer 24“) sei die Übertragung erst am 31.12.2006 bzw. mit der Zustimmung der Hauptversammlung am

1. Juli 2007 erfolgt. Eine Anweisung zur Umbuchung am
2. Dezember 2006, die aus dem Wertpapierdarlehensvertrag entnommen werden könne, sei nicht ersichtlich. Dabei sei zu beachten, dass die vertragliche Vereinbarung über das Wertpapierdarlehen die Übergabe der Aktien nicht ersetze. Randnummer 30 Zwar könnten die Aktien dem Erwerber nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom
3. April 2014, I R 2/12) auch schon vor dem Übergang des zivilrechtlichen Eigentums (wirtschaftlich) zuzurechnen sein. Hier sei jedoch zu beachten, dass die Verfügung nach § 3 des Vertrags an die Genehmigung der Hauptversammlung gebunden sei. Da die Hauptversammlung erst am
4. Juli 2007 stattgefunden habe, sei die Zustimmung auch erst zu diesem Zeitpunkt erfolgt. Die Ausführungen des Klägers zur Rückwirkung griffen nicht durch. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH wirke eine nachträgliche Genehmigung nur zivilrechtlich (§ 184 Abs. 1 BGB), nicht aber steuerrechtlich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurück (BFH–Beschluss vom
5. Mai 2009, IX B 23/09). Dies gelte auch für die Frage nach dem Übergang des wirtschaftlichen Eigentums. Ein vorheriger Übergang sei nur dann gegeben, wenn der Erwerber aufgrund eines Rechtsgeschäfts bereits eine geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben habe, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden könne (BFH–Urteil vom
6. Juni 2009, IV R 3/07). Es stehe daher in Frage, ob der Bruder vor der Zustimmung der Hauptversammlung zivilrechtlicher und/oder wirtschaftlicher Eigentümer geworden sein konnte. Randnummer 31 Dies könne jedoch dahinstehen, da selbst bei einer Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums § 17 Abs. 1 S. 3 EStG aufgrund des Vorliegens einer Anwartschaft des Klägers eingreife. § 6 Abs. 1 AStG erfasse neben Anteilen und ähnlichen Beteiligungen auch Anwartschaften auf solche Beteiligungen. Der Begriff der Anwartschaft sei jedenfalls nach der neueren Rechtsprechung des BFH nicht im engeren Sinne des Anwartschaftsrechts zu verstehen. So habe der BFH im Urteil vom
7. Dezember 2007 (VIII R 14/06) entschieden, dass schuldrechtliche Ansprüche gegen einen Gesellschafter auf Übertragung von Anteilen unter den Begriff der Anwartschaft fielen, auch wenn noch kein Anwartschaftsrecht begründet sei. In dem vom BFH mit Urteil vom
8. Dezember 2007 (VIII R 14/06) entschiedenen Fall sei ein Optionsrecht als Anwartschaft angesehen worden, weil bei Vertragsschluss ein unwiderrufliches dingliches Übertragungsangebot für die Aktien weitgehend gesichert und damit der Erwerbsvorgang der Aktien bereits durch Abschluss eines von zwei hierzu erforderlichen Verträgen teilverwirklicht gewesen sei. Die Begründung bedeute verallgemeinert, dass mit der Anwartschaft nicht lediglich ein möglicher Anspruch besteuert werden soll, sondern eine zumindest weitgehend gesicherte Rechtsposition (Verweis auf Finanzgericht München, Urteil vom
9. Oktober 2013, 11 K 1190/11). So verhalte es sich auch bei dem Rückforderungsanspruch, da sich der Bruder des Klägers der Pflicht zur Rückübertragung nicht habe entziehen können. Dieses Ergebnis stehe mit dem Zweck des § 17 EStG – den durch die Veräußerung eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft eingetretenen Zuwachs an Leistungsfähigkeit zu erfassen – im Einklang. Denn bei der Leihe verbliebe das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung beim Darlehensgeber. Die vereinbarte Rückerstattung der übertragenen Aktien gleicher Art und Güte bedeute, dass eine entsprechende Anzahl mit einem bestimmten Nennwert zurückgegeben werden müsse. Daher bestehe auch weiterhin eine Teilhabe an der Wertsteigerung und gegebenenfalls am Wertverlust. Randnummer 32 § 17 EStG stelle die Besteuerung von Veräußerungsvorgängen von im Privatvermögen gehaltenen wesentlichen Beteiligungen sicher. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Vereinbarung einer Wertpapierleihe nicht als Veräußerungstatbestand anzusehen sei, müsse hier von einer Anwartschaft ausgegangen werden. Denn täte man dies nicht, würden Wertpapierleihverträge im Falle der Veräußerung der Rechtsposition (Rückgewähranspruch) durch den Darlehensgeber während der Laufzeit der Besteuerung bei diesem vollständig entzogen werden. Randnummer 33 Wenn man weder eine Zurechnung der Anteile, noch eine Anwartschaft annehmen würde, sei eine Wegzugsbesteuerung unter dem Gesichtspunkt des § 42 AO vorzunehmen. Es seien keine außersteuerlichen, wirtschaftlichen Gründe für den Darlehensvertrag erkennbar. Es könne nicht nachvollzogen werden, dass durch die Wertpapierleihe eine Stimmrechtsbündelung beim Bruder erreicht werden konnte, die die Stärkung seiner Position als Organ bedingten. Zum einen hätten die übrigen Mitglieder der Familie ihre Anteile nicht auch übertragen und zum anderen seien in Bezug auf die Ausübung des Stimmrechts Regelungen im Schutzgemeinschaftsvertrag festgehalten, welche die Stimmrechte des einzelnen Gesellschafters einschränkten. Nach § 8 dieses Vertrages habe die Versammlung der Gesellschafterstämme – in der nur die Stammesvertreter anwesend sein mussten –, vor jeder Hauptversammlung zu beschließen, wie zu den einzelnen Punkten der Tagesordnung Stellung genommen werden soll. Komme ein einheitlicher Beschluss nicht zustande, hätten sich die überstimmten Mitglieder bei der Abstimmung zu enthalten. Es sei nicht auszuschließen, dass sich der Bruder in der Hauptversammlung der AG aufgrund der Vereinbarungen Schutzgemeinschaftsvertrages sogar habe enthalten müssen, wenn die Versammlung der Stammesvertreter einen anderen Beschluss gefasst habe. Dabei sei zu beachten, dass die Stammesvertreterin der Familie im Zeitpunkt des Abschlusses der Wertpapierleihe die Schwester des Klägers und nicht M gewesen sei. Inwiefern dieser daher überhaupt ein Stimmrecht aus einer originären zivilrechtlichen Eigentumsposition habe ausüben können, sei nicht ermittelbar. Es sei nicht dargelegt, ob bereits Vorabstimmungen innerhalb eines Stammes vorgenommen werden mussten und in welcher Mehrheit diese Beschlüsse zu fassen gewesen wären. Es sei damit nach Aktenlage fraglich, ob M das Stimmrecht überhaupt ausgeübt habe. Randnummer 34 Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am
10. Juli 2017 bei Gericht eingegangenen Klage, zu deren Begründung er zunächst auf den Vortrag im Verwaltungsverfahren verweist. Ziel des Vertrages sei die bereits erwähnte Stärkung der Aktionärsstellung des Vorstandsvorsitzenden M aus einer originären, echten Eigentumsposition heraus. Dazu sei es aufgrund des Schutzgemeinschaftsvertrages erforderlich gewesen, eine Übertragung vorzunehmen, die ein gegebenenfalls bestehendes Vorrecht anderer Aktionäre verhindert habe. Dies habe aufgrund der Vorrechte im Falle eines entgeltlichen Erwerbs sowie im Falle des unentgeltlichen Erwerbs nur im Wege des Wertpapierdarlehens erfolgen können, mittels dessen der Bruder des Klägers eine Vollrechtsposition erlangt habe, ohne die Vorkaufsrechte Dritter zu brechen. Randnummer 35 § 17 Abs. 1 S. 1 EStG sei nicht anwendbar, da es zu keiner Veräußerung der Aktien gekommen sei. Folglich könne § 17 Abs. 1 S. 1 EStG nur über § 6 Abs. 1 S. 1 AStG im Wege der Ersetzung des Tatbestandsmerkmals „Veräußerung“ durch „Wegzug“ zur Anwendung gelangen. Die Anwendung scheitere jedoch, da der Kläger am Tag des Wegzugs nicht mehr Beteiligter an der AG gewesen sei. Insoweit sei durch den Wertpapierdarlehensvertrag das wirtschaftliche Eigentum auf den Bruder des Klägers übergegangen. Randnummer 36 Der Kläger habe auch keine Anwartschaft als für die Besteuerung äquivalentes Surrogat erhalten. Der Begriff der Anwartschaft sei nach zivilrechtlichen Grundsätzen auszulegen. Er beschreibe „(…) eine rechtlich bereits mehr oder weniger gesicherte Aussicht auf den Anfall eines subjektiven Rechts, insbesondere einer Forderung oder eines dinglichen Rechts, die darauf beruht, dass der normale Erwerbstatbestand eines solchen Rechts schon teilweise verwirklicht ist und seine Vollendung mit einiger Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann.“ (Verweis auf BFH–Urteil vom
11. Dezember 2007, VIII R 14/06). Zivilrechtlich aber habe der Darlehensvertrag dem Kläger lediglich einen Rückgewähranspruch auf Aktien „gleicher Art und Güte“ sowie für die bis heute andauernde Laufzeit des Darlehensvertrages ein entsprechendes Entgelt vermittelt. Das verlorene Eigentum habe sich nicht in ein wesensgleiches Minus, sondern lediglich in einen schuldrechtlichen Anspruch gewandelt, dessen Realisierung durch den Darlehensnehmer im Wege einer möglichen Weiterveräußerung gebrochen werden könne. Dann aber könne der Sachdarlehensrückforderungsanspruch nicht derart konkretisiert sein, wie dies der Bundesfinanzhof fordere. Denn wenn neben den hingegebenen Anteilen auch ein Wertersatz zu leisten sein könne, sei eben der normale Erwerbstatbestand in Bezug auf ein solches Recht noch nicht schon teilweise verwirklicht und seine Vollendung mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Zwar sei dem Finanzamt zuzugestehen, dass für die Anwendung von § 17 EStG kein Anwartschaftsrecht erforderlich sei; jedoch müsse dann die Forderung auf die Verwirklichung des normalen Erwerbstatbestands und damit auf ein „mehr“ durch die fiktive Veräußerung gerichtet sein. Denn sowohl § 17 Abs. 1 S. 1 EStG in seiner direkten Anwendung als auch § 6 AStG für die fiktive Veräußerung sollen entsprechend der gesetzlichen Überschrift die „Besteuerung des Wertzuwachses“ sicherstellen. Randnummer 37 Der Bundesfinanzhof verlange in seiner Entscheidung vom
12. Dezember 2007, dass der normale Erwerbstatbestand des Rechts schon teilweise verwirklicht sei und seine Vollendung mit einiger Wahrscheinlichkeit erwartet werden könne. Es sei jedoch im Streitfall bis heute keine Rückgabe erfolgt. Der Vertrag laufe also seit nunmehr fast 11 Jahren, einem Zeitraum, der sogar außerhalb des im Steuerrecht größtmöglichen Betrachtungszeitraum von 10 Jahren (zum Beispiel § 23 EStG) liege. Es sei unverständlich, wie das Finanzamt vor diesem Hintergrund noch von einer alsbaldigen Erwartung der Vollendung des Rückerwerbstatbestands ausgehen könne. Die lange Laufzeit des Vertrages spreche übrigens auch gegen eine Anwendung des § 42 AO. Randnummer 38 Es zeige sich damit, dass die Anwendung des § 6 AStG vom Sinn und Zweck auf den vorliegenden Sachverhalt nicht passe. Der in den Anteilen enthaltene Mehrwert könne bei einer Veräußerung durch den Bruder des Klägers noch unproblematisch in Deutschland versteuert werden. Mangels entsprechender Anschaffungskosten beim Bruder des Klägers würde man bei dessen Veräußerung die Anschaffungskosten des Klägers anzusetzen haben, um den Unterschiedsbetrag nach § 17 Abs. 2 S. 1 EStG zu bestimmen. Das aber bedeute nichts anderes, als dass derselbe Zuwachs zum Teil doppelt besteuert werden würde: einmal beim Kläger aufgrund der angeblichen Anwartschaft im Wegzugzeitpunkt als Differenz zwischen Anschaffungskosten des Klägers und dem gemeinen Wert und einmal beim Bruder als Differenz zwischen den Anschaffungskosten des Klägers und dem Veräußerungspreis des Bruders. Das Finanzamt möchte die stillen Reserven also offenbar doppelt besteuern. Dies sei jedoch nicht der Sinn des § 6 AStG und sogar nach Auffassung der Finanzverwaltung sei nach einer Wegzugbesteuerung im Falle einer späteren tatsächlichen Veräußerung gemäß § 17 EStG (zum Beispiel bei beschränkter Steuerpflicht) der Veräußerungsgewinn um den Betrag zu kürzen, der im Rahmen der fiktiven Veräußerung bereits zum Ansatz gebracht worden sei (Verweis auf BMF – Schreiben vom
13. Mai 2004, Textziffer 6.1.4.1.). Randnummer 39 Der Kläger beantragt sinngemäß, den Bescheid 2006 über Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag vom
14. Mai 2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom
15. Juni 2017 dahingehend zu ändern, dass bei den Einkünften des Klägers aus Gewerbebetrieb kein Veräußerungsgewinn gem. § 6 Abs. 1 S. 1 AStG i.V.m. § 17 Abs. 1 S. 1 EStG angesetzt und die Steuer entsprechend niedriger festgesetzt wird. Randnummer 40 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 41 Es sei nicht richtig, dass sich der Rückübertragungsanspruch im Falle einer Weiterveräußerung durch den Darlehensnehmer notwendig in einen Wertersatzanspruch umwandelte. Da sich der Rückübertragungsanspruch lediglich auf Aktien gleicher Anzahl, Art und Güte beziehe, gehe er nicht notwendig unter, wenn der Darlehensnehmer die Aktien veräußere. Der Kläger habe daher stets einen schuldrechtlichen Anspruch auf die Übertragung einer konkreten Anzahl von Aktien mit einem bestimmten Nennwert. Der Kläger nehme auch an einer Wertentwicklung teil, da er bei Rückerhalt der gleichen Anzahl von Aktien an einer Wertminderung oder Wertsteigerung partizipieren würde. Das von ihm erhaltene Entgelt stelle lediglich eine Kompensation für die während der Laufzeit auf das Papier entfallenden Dividendenerträge dar (Verweis auf BFH – Urteil vom
16. April 2014, I R 2/12). Randnummer 42 Sofern die Rückgabeverpflichtung keine Anwartschaft darstellen würde, würde im Fall einer im Privatvermögen gehaltenen wesentlichen Beteiligung durch Abschluss eines Wertpapierdarlehensvertrages eine Besteuerung der Wertzuwächse aus der Beteiligung beim Darlehensgeber nicht vorgenommen werden können. Dabei könne der Darlehensgeber den Wertzuwachs sogar schon während der Laufzeit realisieren, indem er zum Beispiel während der Laufzeit seinen Anspruch aus dem Sachdarlehensvertrag – zum dann vorliegenden Marktwert der Anteile – an einen Dritten übertrage. Randnummer 43 Schließlich überzeuge der Vortrag nicht, die Übertragung der Aktien sei vorgenommen worden, um ein gegebenenfalls bestehendes Vorrecht anderer Aktionäre zu vermeiden. Eine entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung durch den Bruder hätte die Folgen aus dem Schutzgemeinschaftsvertrag ausgelöst. Insoweit sei anzunehmen, dass eine Ver-äußerung der Aktien durch den Darlehensnehmer nicht beabsichtigt gewesen sei, vor allem, wenn die Intention des Darlehensvertrages die Stimmrechtsstärkung des Bruders gewesen sei. Der Umstand, dass bei einer Veräußerung durch den Bruder der Schutzgemeinschaftsvertrages Anwendung gefunden hätte, stütze zudem die Auffassung des Finanzamtes, wonach – sollte eine Anwartschaft verneint werden – ein Gestaltungsmissbrauch im Sinne des § 42 AO vorliege. Durch den Vertrag über die Schutzgemeinschaft wäre es im Streitfall wesentlich erschwert worden, den (zivilrechtlichen) Zweck eines Sachdarlehens umzusetzen. Randnummer 44 Dem Kläger sei auch nicht zuzustimmen, soweit er das Vorliegen einer Anwartschaft wegen der bis heute andauernden Laufzeit des Darlehensvertrags ablehne. Zum einen sei darauf hinzuweisen, dass unter Ziffer 1.2 des Vertrags die Laufzeit bis zum
17. Dezember 2011 vereinbart gewesen sei. Diese habe sich nur verlängert, weil das Darlehen nicht fristgemäß gekündigt worden sei. Eine Laufzeit bis zum heutigen Tag sei seinerzeit somit nicht absehbar und auch nicht vereinbart gewesen. Zum anderen könne der Rechtsprechung des BFH nicht entnommen werden, dass für das Vorliegen einer Anwartschaft eine alsbaldige – im Sinne einer zeitnahen – Vollendung ausschlaggebend sei. Aus Sicht des Finanzamts beziehe sich das Merkmal der Wahrscheinlichkeit nicht auf ein zeitliches Moment, sondern auf die tatsächliche Durchsetzung des Erwerbstatbestandes dem Grunde nach. Im Fall einer Wertpapierleihe sei die Rückgabe der Aktien – also der Erwerbstatbestand – in der Regel mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Entscheidungsgründe Randnummer 45 Die Klage ist unbegründet. Der angegriffene Einkommensteuerbescheid 2006 vom
18. Mai 2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom
19. Juni 2017 ist nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO. 1.) Randnummer 46 Das Finanzamt hat den – nach der Korrektur im Rahmen der Einspruchsentscheidung betragsmäßig nunmehr unstreitigen – Veräußerungsgewinn in (hälftiger) Höhe von 164.865 € zu Recht gemäß §

§ 17ESt

G als Einkünfte aus Gewerbetrieb in Ansatz gebracht. Randnummer 47 Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehört gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten 5 Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens einem Prozent beteiligt war. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG sind „Anteile an einer Kapitalgesellschaft“ Aktien, Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Genussscheine oder ähnliche Beteiligungen und Anwartschaften auf solche Beteiligungen. Gemäß § 6 AStG ist bei einer natürlichen Person, die insgesamt mindestens 10 Jahre nach § 1 Abs. 1 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig war und deren unbeschränkte Steuerpflicht durch Aufgabe des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthaltes endet, auf Anteile an einer inländischen Kapitalgesellschaft § 17 EStG im Zeitpunkt der Beendigung der unbeschränkten Steuerpflicht auch ohne Veräußerung anzuwenden, wenn im Übrigen für die Anteile zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind. Die Voraussetzungen des § 6 AStG und die Voraussetzungen des § 17 EStG waren im Streitjahr 2006 – mit Ausnahme der Veräußerung und damit „im Übrigen“ – erfüllt. 2.) Randnummer 48 Dabei teilt der Senat die übereinstimmende Auffassung der Beteiligten, wonach im Falle der vorliegenden Wertpapierleihe kein originärer Sachverhalt im Sinne des § 17 EStG begründet wurde. Randnummer 49 Bei einem Wertpapierdarlehen handelt es sich zivilrechtlich um ein Sachdarlehen (§ 607 ff. BGB). Durch den Vertrag verpflichtet sich der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer die Wertpapiere grundsätzlich auf eine begrenzte Zeit mit der Maßgabe zu „verleihen“, dass Wertpapiere gleicher Art und Güte – indes nicht notwendig dieselben Wertpapiere – zurückzugeben sind. Damit ist der Verleiher verpflichtet, dem Entleiher das Eigentum an den Wertpapieren zu übertragen; der Entleiher tritt als zivilrechtlicher Eigentümer in alle Rechte und Pflichten aus den Aktien ein. Neben dem Stimmrecht stehen ihm dabei grundsätzlich auch sämtliche Erträge aus den darlehensweise übertragenen Wertpapieren zu. Der Darlehensnehmer wiederum verpflichtet sich zur Zahlung eines Darlehensentgelts und bei Fälligkeit zur Rückerstattung von Wertpapieren gleicher Art und Güte; durch das Darlehensentgelt erhält der Verleiher grundsätzlich aufgrund schuldrechtlicher Abrede einen Ersatz für entgangene Dividendenerträge (vgl. m.w.N. BFH – Urteil vom

1. April 2014, I R 2/12, BFHE 246,15). Randnummer 50 In einem solchen Fall geht damit zwar grundsätzlich sowohl das zivilrechtliche als auch wirtschaftliche Eigentum an den Wertpapieren auf dem Entleiher über; dennoch wird ein Realisationstatbestand (§ 17 Absatz 1 Satz 1 EStG) nach herrschender Meinung, welcher der Senat folgt, nicht ausgelöst. Begründet wird dies insbesondere damit, dass der Anspruch auf Rückerstattung von Wertpapieren gleicher Art, Menge und Güte (§ 607 Abs. 1 Satz 2 BGB) regelmäßig als wirtschaftlich gleichwertiges Surrogat für die darlehensweise übertragenen Wertpapiere anzusehen ist. Dieser Anspruch entsteht bereits durch die Übertragung auf den Entleiher, während die Fälligkeit auf den Zeitablauf bzw. die Kündigung des Darlehens hinausgeschoben wird, § 607 Satz 2, § 608 Abs. 1 BGB (Schmidt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, September 2017, § 17 EStG, Anm. 70 [„Wertpapierleihe“] m.w.N.; BMF-Schreiben vom
2. November 2016, BStBl. I 2016, 1224; mit erheblichen Bedenken, aber im Ergebnis zustimmend, FG Nürnberg, Urteil vom
3. Dezember 2016 1 K 1214/14, EFG 2017, 1606; Rev. BFH, Az.: I R 40/17). Diese Annahme hat notwendig zur Folge, dass – neben der Ablehnung eines Veräußerungstatbestands – auf Seiten des Entleihers auch ein unentgeltlicher Erwerb (§ 17 Abs. 2 Satz 3 EStG (a.F.)) abzulehnen ist. Zwar dienen seine Zahlungen maßgeblich der Gebrauchsüberlassung und nicht der Verschaffung seiner Eigentümerstellung; gleichwohl erlangt er das Eigentum an den Wertpapieren nicht im Wege eines unentgeltlichen Geschäfts im steuerrechtlichen Sinne, weil er zugleich mit dem Erwerb der Papiere eine Rückgabeverbindlichkeit (als Gegenleistung) eingeht und es damit an der für die Unentgeltlichkeit erforderlichen Bereicherung auf Seiten des Empfängers (Entleihers) mangelt (vgl. Schmidt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, September 2017, § 17 EStG, Anm. 80). 3.) Randnummer 51 Es liegt jedoch ein Vorgang im Sinne des §

§ 17ESt

G vor. Die Voraussetzungen des § 6 AStG sind insoweit unstreitig erfüllt. Der Kläger hat als natürliche Person nach einer insgesamt mindestens 10 Jahre andauernden unbeschränkten Einkommensteuerpflicht diese durch die Verlegung des Wohnsitzes in die Schweiz am

1. Dezember 2006 beendet. Zudem waren – mit Ausnahme einer realisierenden Ver-äußerung – die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 EStG erfüllt. Der Kläger war im Zeitpunkt des Wegzugs innerhalb der letzten 5 Jahre unmittelbar oder mittelbar zu mindestens einem Prozent an der AG beteiligt. Die Beteiligung setzte sich zusammen aus den bereits ursprünglich vom Kläger gehaltenen Aktien (zusammen 180.000 €) zuzüglich der im Wege der Erbfolge am
2. Dezember 2006 erlangten Aktien (zusammen 54.000 €), welche zuvor der Vater innehatte (zusammen 234.000 €, 1,3 % des Stammkapitals der AG). Randnummer 52 Entgegen der Auffassung des Klägers hatte er diese wesentliche Beteiligung durch den Abschluss und Vollzug des Wertpapierdarlehensvertrages im Zeitpunkt des Wegzugs am
3. Dezember 2006 noch nicht verloren: a.) Randnummer 53 Der Senat hat bereits Zweifel, ob das (zivilrechtliche bzw. wirtschaftliche) Eigentum steuerrechtlich bereits vor dem Wegzug des Klägers im Jahr 2006 auf den Entleiher übergegangen ist. Randnummer 54 Gem. § 39 Abs. 1 AO sind Wirtschaftsgüter grundsätzlich dem (zivilrechtlichen) Eigentümer zuzurechnen. Abweichend von § 39 Abs. 1 AO bestimmt § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO, dass die Zurechnung an die Person erfolgt, die die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass sie den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. Entscheidend für den Zeitpunkt des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums ist, dass nach dem Gesamtbild der Verhältnisse auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen dem Entleiher auch vor der Eigentumsübertragung die mit den Anteilen verbundenen Verfügungsmöglichkeiten und Gewinnansprüche regelmäßig nicht mehr entzogen werden können (BFH-Urteil vom
4. April 2014, I R 2/12, BFHE 246, 15; BFH-Urteil vom
5. Oktober 2007, VIII R 21/06, BStBl. II 2008, 126). Randnummer 55 Im Streitfall waren sich die Vertragsparteien gemäß § 1 des Darlehensvertrages bereits am
6. Dezember 2006 über den Eigentumsübergang einig, sodass die dingliche Einigung im Sinne des § 929 Satz 1 BGB an diesem Tag vorlag (zur Übertragung gem. § 929 S. 1 BGB von auf den Namen lautenden, sammelverwahrten oder in einer Globalurkunde verkörperten Aktien vgl. Bezzenberger in: Schmidt, K./Lutter, AktG,
7. Aufl. 2015, § 68 AktG Rn. 13). Eine Übergabe i.S.d. § 929 S. 1 BGB könnte bereits am
8. Dezember 2006 erfolgt sein, sofern der Bruder des Klägers als maßgebliches Organ der AG die bei dieser verwahrten Aktien aufgrund von § 1 des Vertrages noch vor dem Wegzug für sich persönlich besessen hätte, sein alleiniger Besitzmittlungswille insoweit maßgeblich gewesen wäre und er damit eine wirksame Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses auf Anweisung des Klägers vollzogen hätte. Hieran bestehen Zweifel, da der Zeitpunkt der Anweisung nicht klar erkennbar ist, im Lichte von § 7 der Satzung (Vertretung u.U. durch zwei Vorstandsmitglieder) unklar ist, ob das Handeln des Bruders allein maßgeblich sein konnte und fraglich ist, ob der Bruder ein Besitzmittlungsverhältnis zwischen der AG und sich selbst zu begründen vermochte (vgl. § 181 BGB, § 112 AktG: Vertretung der AG gegenüber Vorstandsmitgliedern nur durch den Aufsichtsrat). Randnummer 56 Zweifel an einer steuerrechtlich wirksamen Übertragung des Eigentums noch vor dem Wegzug im Jahre 2006 bestehen jedoch vor allem im Hinblick darauf, dass die Aktien gem. § 3 der Satzung vinkuliert waren (§ 68 Abs. 2 AktG), wobei die Genehmigung ohne Angaben von Gründen versagt werden konnte und erst am
9. Juli 2007 des Folgejahres erteilt wurde. Eine Vinkulierung gem. § 68 Abs. 2 AktG betrifft das dingliche Übertragungsgeschäft (vgl. Bezzenberger in: Schmidt, K./Lutter, AktG,
10. Aufl. 2015, § 68 AktG Rn. 25), sodass der wirksame Übergang des Eigentums notwendig von der Erteilung der Genehmigung abhängt. Zwar wirkt eine Genehmigung zivilrechtlich gem. § 184 BGB auf den Zeitpunkt des Übertragungsgeschäfts zurück. Im Lichte der Rechtsprechung, wonach eine Genehmigung im Falle dinglicher, genehmigungspflichtiger Rechtsgeschäfte steuerrechtlich grundsätzlich keine Rückwirkung entfaltet, ist jedoch fraglich, ob die zivilrechtliche Rückwirkung im Streitfall steuerrechtlich zu berücksichtigen ist (zur steuerrechtlichen Wirkung ex nunc; vgl. m.w.N. BFH-Beschluss vom
11. Mai 2009, IX B 23/09, juris; s.a. BFH-Urteil vom
12. November 1986, IX R 51/82, BFH/NV 1987, 159; a.A. FG Nürnberg, Urteil vom
13. Dezember 2016 1 K 1214/14, EFG 2017, 1606; differenzierend zu nicht genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäften s.a. BFH-Urteil vom
14. Februar 2015, IX R 23/13, BStBl. II 2015, 487, BFHE 249, 149). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass bei den im Streitfall vorliegenden Namensaktien gem. § 67 Abs. 2 AktG (ebenso § 3 Abs. 2 der Satzung) gegenüber der Gesellschaft nur derjenige als Aktionär gilt, der als solcher auch im Aktienregister eingetragen ist. Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt daher nur der registrierte Aktionär als stimmrechts- und dividendenberechtigter Aktieninhaber. Zwar begründet die Eintragung im Aktienregister nicht die zivilrechtliche Mitgliedschaft und ist auch nicht Voraussetzung für deren Erwerb oder Veräußerung; die Rechte aus den Namensaktien können jedoch nur unter der Voraussetzung der Eintragung in das Aktienregister gegenüber der Gesellschaft wirksam ausgeübt werden. Die Eintragung hat vor allem Bedeutung für den Empfang von Gewinnausschüttungen und die Teilhabe an der innergesellschaftlichen Willensbildung (vgl. Bezzenberger in: Schmidt, K./Lutter, AktG,
15. Aufl. 2015, § 68 AktG Rn. 29, 30). Eine entsprechende Eintragung des Bruders des Klägers war am
16. Dezember noch nicht erfolgt. Der Beleg „Nummer 24“ für das Aktienregister datiert auf den
17. Dezember und belegt zudem keine Eintragung, da darin lediglich das Erfordernis der Genehmigung der Hauptversammlung und die Notwendigkeit einer Neuausstellung von Interimsscheinen (§ 10 Abs. 3 AktG) festgestellt wird. Nach alledem bestehen Zweifel daran, dass der Bruder des Klägers bereits vor dem Wegzug am
18. Dezember 2006 bei steuerrechtlicher Betrachtung Eigentümer geworden ist bzw. er die tatsächliche Herrschaft über die Aktien ausübte und ihm nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die mit den Anteilen verbundenen Verfügungsmöglichkeiten und Gewinnansprüche zustanden und regelmäßig nicht mehr entzogen werden konnten. b.) Randnummer 57 Letztlich kann dies aber dahinstehen, da dem Kläger auch im Falle einer steuerrechtlich wirksamen Übertragung der Aktien vor seinem Wegzug jedenfalls eine Anwartschaft i.S.d. § 17 Abs. 1 S. 3 EStG zugestanden hätte. Randnummer 58 Bei dem Verständnis vom Begriff der – gesetzlich nicht definierten – Anwartschaft im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG lehnt sich der BFH an die im Zivilrecht herrschende Auffassung an. Nach der Zivilrechtsdogmatik versteht man unter einer Anwartschaft eine rechtlich bereits mehr oder weniger gesicherte Aussicht auf den Anfall eines subjektiven Rechts, insbesondere einer Forderung oder eines dinglichen Rechts, die darauf beruht, dass der normale Erwerbstatbestand eines solchen Rechts schon teilweise verwirklicht ist und seine Vollendung mit einiger Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann (BFH-Urteil vom
19. Dezember 2007, VIII R 14/06, BStBl. II 2008, 475; BFHE 220, 149). In Bezug auf ein Optionsrecht führt der BFH dazu ergänzend aus, dass der schuldrechtliche Charakter eines solchen Gestaltungsrechts der Subsumtion unter § 17 Abs. 1 S. 3 EStG nicht entgegen stehe. Dass auch bloß schuldrechtliche Rechtspositionen unter das Tatbestandsmerkmal der Anwartschaft fallen können, entspreche im Grundsatz der ganz herrschenden Meinung; nicht erforderlich sei das Vorliegen eines Anwartschaftsrechts, also einer bereits so gesicherten Rechtsposition, deren Erstarken zum Vollrecht allein vom Verhalten des Rechtsinhabers abhinge. Im konkreten Fall bejahte der BFH das Vorliegen einer Anwartschaft, da bei Vertragsschluss ein unwiderrufliches dingliches Übertragungsangebot weitgehend gesichert und damit der Erwerbsvorgang der Aktien bereits durch den Abschluss eines von zwei hierzu erforderlichen Verträgen teilverwirklicht gewesen sei. Zudem habe auch einige Wahrscheinlichkeit für die Verwirklichung des Vollrechts bestanden (BFH-Urteil vom
20. Dezember 2007, VIII R 14/06, BStBl. II 2008, 475; BFHE 220, 149). Diese Begründung bedeutet verallgemeinert und im Einklang mit dem Begriff der Anwartschaft im wörtlichen Sinne, dass mit der Anwartschaft nicht lediglich ein möglicher Anspruch besteuert werden soll, sondern eine zumindest weitgehend gesicherte Rechtsposition (vgl. Finanzgericht München, Urteil vom
21. Oktober 2000 11 K 1190/11, EFG 2014, 344). Der Senat ist der Auffassung, dass diese Voraussetzung im Streitfall erfüllt ist. Randnummer 59 Dabei scheitert die Annahme einer Anwartschaft im Streitfall nicht bereits daran, dass die Vertragsparteien mit der Vereinbarung des Wertpapierdarlehens noch kein dingliches Rechtsgeschäft zur Rückübertragung von Aktien vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber teilverwirklicht haben. In dem vom BFH entschiedenen Fall (BFH-Urteil vom
22. Dezember 2007, VIII R 14/06, BStBl. II 2008, 475; BFHE 220, 149) lag zwar ein sachenrechtliches Übertragungsangebot, in Ermangelung einer Ausübung der Annahmeoption jedoch noch keine dingliche Einigung und damit keines der beiden für den Rechtsträgerwechsel erforderlichen Übertragungsgeschäfte vor. Zudem nahm der BFH in dieser Entscheidung auf das Urteil vom 27.10.2005 (IX R 15/05, BStBl. II 2006, 171, BFHE 211, 273) Bezug. In dieser Entscheidung sah der BFH das Wertpapier-Bezugsrecht im Falle von Kapitalerhöhungen als „Anteil an einer Körperschaft“ an, ohne dass dabei ersichtlich gewesen wäre, dass bei der Begründung des Bezugsrechts bereits eines der dinglichen Übertragungsgeschäfte teilverwirklicht gewesen sein müsste (zur Annahme einer Anwartschaft im Falle eines schuldrechtlichen Anspruchs s.a. Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG
23. Auflage 2018, § 17 Rn. 28; zur Kritik vgl. Schmidt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, 2017, § 17 EStG, Anm. 151). Das Fehlen einer Teilverwirklichung der dinglichen (Rück-) Übertragung ist damit nach Auffassung des erkennenden Senats nicht stets schädlich für die Annahme einer Anwartschaft. Eine solche Teilverwirklichung hätte im Streitfall die Erwartung des Klägers auf Rückübertragung auch nicht erhöht. Hätte der Darlehensvertrag bspw. bereits ein dingliches (Rück-)Übertragungsangebot des Bruders impliziert, hätte dieses Angebot weder die (theoretische) Möglichkeit eines späteren Unvermögens des Bruders ausgeschlossen, noch hätte es im Falle einer Leistungsverweigerung (trotz Leistungsfähigkeit) des Bruders eine Klage auf Rückübertragung der Aktien entbehrlich gemacht, weil jedenfalls die Umschaltung des Besitzmittlungsverhältnisses hätte erstritten werden müssen. Eine höhere Besicherung der Erwerbsaussicht wäre mit einem antizipierten dinglichen Angebot des Bruders nicht einhergegangen. Randnummer 60 Im Streitfall lag eine hinreichend gesicherte Aussicht auf den Anfall eines subjektiven Rechts – namentlich auf die erwartete Rückübertragung von Aktien an der AG – vor. Dabei ist im Ausgangspunkt die vertragliche Intention der Wertpapierleihe zu beachten. Diese liegt in einer lediglich temporären Überlassung der Wertpapiere gegen Entgelt, sodass die Verpflichtung des Bruders zur Rückübertragung von Wertpapieren gleicher Art und Güte bereits mit der Übertragung des Leihgegenstandes einherging. Dabei hat der Kläger mit der Übertragung des Leihgegenstandes bereits sämtliche wesentlichen Vertragspflichten erfüllt. Anders als etwa bei Abschluss eines Kaufvertrages, in welchem der Erwerber für die Erlangung des Gegenstandes zunächst den Kaufpreis zu entrichten hat, hat der Kläger damit im Streitfall für die Rückerlangung entsprechender Aktien alles seinerseits Erforderliche getan. Notwendig für die (Rück-)Übertragung entsprechender Aktien war damit lediglich der Ablauf der Leihfrist, welcher durch den Vertragspartner nicht verhindert werden konnte. Konkrete Zweifel daran, dass der Kläger entsprechende Aktien im maßgeblichen Zeitpunkt zurückerlangen würde, sind nicht ersichtlich. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Wertpapierdarlehensvertrag eine Stärkung der Aktionärsstellung des Bruders bewirken sollte, und dass die Übertragung der Aktien an Dritte den Beschränkungen der Satzung und des Schutzgemeinschaftsvertrags unterlag. Es war daher hinreichend wahrscheinlich, dass der Bruder des Klägers bei Kündigung des Darlehens noch im Besitz entsprechender Aktien und der Rückübertragungsanspruch daher auch tatsächlich realisierbar sein – und realisiert werden – würde. Randnummer 61 Zudem sprechen der Sinn und Zweck des §

§ 17ESt

G und der unter Ziff. 2.) dargestellten herrschenden Auffassung zur steuerrechtlichen Behandlung von Wertpapierleihverträgen für die Annahme einer Anwartschaft: Der Sinn und Zweck des § 17 EStG liegt vorwiegend darin, die Realisation von Wertsteigerungen z.B. von Aktien bei steuerpflichtigen Personen mit Beteiligungen in einer bestimmten Größenordnung einkommensteuerrechtlich zu erfassen (Einzelheiten BFH-Urteil vom

1. Februar 1975, IV R 15/71, BStBl. II 1975, 505, BFHE 115, 223). Mit § 6 AStG hat der Gesetzgeber einen auf einer Veräußerungsfiktion aufbauenden Entstrickungstatbestand geschaffen, der u.a. eine bestehende Regelungslücke durch eine abschließende Besteuerung der stillen Reserven im Rahmen der unbeschränkten Steuerpflicht bewirken soll (zu den Einzelheiten vgl. Kraft, in: Kraft, Kommentar zum AStG,
2. Auflage 2019, § 6 Rn. 2). Diese Zielsetzungen würden nach Auffassung des Senats unterlaufen werden, wenn im Falle von Wertpapierleihverträgen entsprechend den o.g. Ausführungen (Ziff. 2) trotz der Eigentumsübertragung ein Veräußerungs- und damit Realisationstatbestand zwar verneint, zugleich jedoch (Aufgrund der Ablehnung einer Anwartschaft) eine fortgeltende Verstrickung nach § 17 EStG abgelehnt würde. Randnummer 62 Nach der o.g. herrschenden Auffassung (Ziff. 2.) ist im Falle der Wertpapierleihe kein Realisationstatbestand erfüllt, weil der Anspruch auf Rückerstattung von Wertpapieren gleicher Art, Menge und Güte (§ 607 Abs. 1 Satz 2 BGB) regelmäßig als wirtschaftlich gleichwertiges Surrogat für die darlehensweise übertragenen Wertpapiere anzusehen ist; es liegt dabei auch keine unentgeltliche Übertragung auf den Entleiher vor, weil das Eingehen der Rückgabeverbindlichkeit eine Gegenleistung darstellt und es damit an der Bereicherung des Entleihers mangelt. Dieser steuerrechtlichen Behandlung ist bei bilanzierenden Steuerpflichtigen dadurch Rechnung zu tragen, dass der Entleiher die Wertpapiere aktiviert und zugleich eine entsprechende Rückgabeverbindlichkeit passiviert. Sowohl die Papiere als auch die Verbindlichkeit werden erfolgsneutral zum Teilwert (Kurswert) erfasst (vgl. FG Hamburg, Urteil vom
3. November 2011, 6 K 22/10, Urteil vom
4. November 2011, 6 K 22/10, EFG 2012, 351; Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG,
5. Auflage 2018, § 5 Rn. 270, 703; zur Bewertung vgl. Häuselmann/Wiesenbart, DB 1990, 2129-2134 m.w.N.). Der Verleiher bucht die Wertpapiere aus und zugleich eine Forderung als Surrogat ein. Da eine Gewinnrealisation nicht angenommen wird, entspricht der Wert dieser Forderung jedoch nicht dem Teilwert, sondern dem vorherigen Buchwert der Papiere (Häuselmann/Wiesenbart, DB 1990, 2129-2134 m.w.N., Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG,
6. Auflage 2018, § 5 Rn. 270, 703, BMF, BStBl. I 2016, 1324; vgl. auch FG Nürnberg, Urteil vom
7. Dezember 2016, 1 K 1214/14, EFG 2017, 1606; Rev. BFH I R 40/17). Entsprechendes gilt bei Nichtbilanzierenden: Auf Seiten des Entleihers richten sich die Anschaffungskosten in Ermangelung eines unentgeltlichen Vorgangs (s.o.) nicht nach § 17 Abs. 2 S. 3 EStG a.F. (keine Fortführung der Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers), sondern nach den gleichen Grundsätzen wie bei Bilanzierenden (Schmidt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, 2017, § 17 EStG, Anm. 190 m.w.N.). Das hat zur Folge, dass die eingegangenen Rückübertragungsverbindlichkeiten wertmäßig als Anschaffungskosten zu beurteilen sind, welche nicht den Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers (Verleihers), sondern dem gemeinen Wert der Aktien im Zeitpunkt der Übernahme entsprechen (Bewertung des hingegebenen Wirtschaftsguts als Maßstab für die Anschaffungskosten des Erlangten, vgl. m.w.N. Schmidt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, 2017, § 17 EStG, Anm. 193). Beim Verleiher tritt – da ein Realisationstatbestand abgelehnt wird – an die Stelle der Wertpapiere eine Forderung in Höhe seiner (des Verleihers) ursprünglichen Anschaffungskosten. Randnummer 63 Diese Behandlung stellt die konsequente Umsetzung der Annahme einer Nichtrealisation aufgrund der Erlangung eines entsprechenden Surrogats dar. Es entspricht dem Sinn und Zweck des § 17 EStG, wenn die stillen Reserven, welche beim Darlehensgeber nach § 17 EStG verstrickt waren, bei diesem auch durchgehend verstrickt bleiben, wenn man in der Eigentumsübertragung im Rahmen des Darlehens keinen Realisationstatbestand erblickt. Zugleich stellt die Bewertung (Kurswert) beim Darlehensnehmer sicher, dass die im Zeitpunkt der Übernahme vorhandenen (und bereits beim Verleiher verstrickten) stillen Reserven nicht ein zweites Mal versteuert werden. Verkauft der Entleiher die Aktien z.B. unmittelbar nach der Übernahme zum Kurswert, hat er keine stillen Reserven zu versteuern, auch wenn der Kurswert die Anschaffungskosten des Verleihers deutlich überschreitet. Gibt er die Anteile hingegen zurück und verkauft der Verleiher die Aktien zum Kurswert, hat dieser die Versteuerung der stillen Reserven durchzuführen und holt damit nach, was aufgrund der o.g. Auffassung (Ziff. 2.) bei der Übertragung im Rahmen des Darlehens noch nicht erfolgen musste. Das gleiche muss gelten, wenn sich die Rückgewährforderung im Rückgabezeitpunkt in eine Schadensersatzforderung wandelt (etwa wegen Unvermögens oder bei Verweigerung des Entleihers). Diese bemisst sich nach dem tatsächlichen Wertausfall und damit ebenfalls nach dem erzielbaren Kurswert. Realisiert der Darlehensnehmer diese Forderung, sind die stillen Reserven ebenfalls von ihm nach § 17 EStG zu versteuern, weil die Ersatzzahlung den Verlust des nach § 17 EStG verstrickten Wirtschaftsguts „Anwartschaft“ abgilt. Randnummer 64 Diese systemgerechte Besteuerung der stillen Reserven – welche auf die Zeit vor der Leihe entfallen und nur beim Verleiher, nicht aber beim Entleiher nach § 17 EStG verstrickt waren – könnte unterlaufen werden, wenn die Surrogatsforderung des Verleihers nicht als Wirtschaftsgut im Sinne des § 17 EStG (Anwartschaft) betrachtet würde und die Reserven erst – und nur – bei plangemäßem Rückerhalt der Anteile „wieder“ verstrickt würden. Würden die Wertpapiere z.B. aufgrund etwaiger Leistungsstörungen nicht plangemäß in den (verstrickten) Bereich des Verleihers zurückgeführt werden, wäre eine Besteuerung dieser Reserven nach § 17 EStG fraglich, weil auf Seiten des Darlehensgebers kein Wirtschaftsgut nach § 17 EStG vorläge und es beim Darlehensnehmer aufgrund der Bemessung der Anschaffungskosten (s.o.) zu keinem Gewinn käme. Auch im Wegzugsfalle wäre die von § 6 AStG bezweckte Besteuerung im Rahmen der unbeschränkten Steuerpflicht nicht mehr möglich, wenn man zunächst – trotz mangelnder Realisation bei der Eigentumsübertragung – eine Entstrickung und erst nach plangemäßem Rückerhalt der Aktien eine „Wiederverstrickung“ der stillen Reserven annähme. Veräußerte der Darlehensnehmer die Aktien, könnte eine Besteuerung beim Darlehensgeber nach § 17 EStG (dann allenfalls i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 EStG) mangels eines Wirtschaftsguts im Sinne dieser Norm sogar endgültig entfallen; beim Darlehensnehmer wiederum würde im Lichte der hohen Anschaffungskosten (s.o.) ebenfalls keine Besteuerung dieser Reserven erfolgen können. Zur Vermeidung einer zeitweisen oder endgültigen Entstrickung stiller Reserven bei der leihweisen Übertragung von Wertpapieren ohne entsprechende Realisation ist es daher sachgerecht, die fortwährende Verstrickung nach § 17 EStG durch die Annahme einer Anwartschaft zu bejahen und damit Besteuerungslücken zu schließen, die dem Zweck des Gesetzes zuwiderlaufen. Die Bejahung einer Anwartschaft ist damit nach Auffassung des Senats die systemgerechte Folge der Ablehnung eines Realisationstatbestands – trotz der Eigentumsübertragung – im Rahmen der Wertpapierleihe. Sie stellt die sachgerechte Besteuerung der beim Verleiher (durchgehend) verstrickten stillen Reserven nach § 17 EStG sicher und zwar nicht nur für den Fall, dass die Wertpapiere plangemäß zurückgegeben (und später vom diesem verkauft) werden, sondern auch für den Fall, dass die Aktien nicht zurückübertragen werden und/oder für den Fall, dass die unbeschränkte Steuerpflicht gem. § 6 AStG endet, bevor der Darlehensgeber die Aktien zurückerhält. Randnummer 65 Dabei ist es auch sachgerecht, wenn die Ablehnung eines Realisationstatbestands bei der leihweisen Übertragung von Wertpapieren dazu führt, dass auch ein während der Leihzeit erfolgter Wertzuwachs beim Darlehensgeber verstrickt wird und grds. letztlich von diesem zu versteuern ist. Die Versteuerung erfolgt dabei entweder bei der Veräußerung nach einem plangemäßen Rückerhalt der Aktien oder bei einer Realisation eines die Anschaffungskosten der Wertpapiere (der Anwartschaft) übersteigenden (Schadens-) Ersatzanspruchs. Eine unsachgerechte zweite Besteuerung auf Seiten des Entleihers erfolgt dabei nicht. Denn selbst wenn dieser die Wertpapiere aufgrund einer Preissteigerung zwischen dem Beginn der Darlehenszeit und dem Veräußerungszeitpunkt mit Gewinn veräußert, so wird dieser Gewinn spätestens am Ende der Darlehenszeit dadurch kompensiert, dass sich der Entleiher Aktien zum nunmehr gestiegenen Preis beschaffen muss und damit nachträgliche Anschaffungskosten anfallen. Sollten die Wertpapiere bis dahin wieder auf einen niedrigeren Wert gesunken sein, so bleibt der zwischenzeitlich realisierte Gewinn zwar vom Entleiher insoweit zu versteuern; eine doppelte Besteuerung bleibt dennoch aus, weil sich die temporäre Wertschwankung beim Verleiher in Höhe der späteren Preissenkung nicht (mehr) auswirkt und damit (trotz grundsätzlicher Verstrickung) eine Realisation insoweit nicht erfolgt. 4.) Randnummer 66 Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 FGO. Der Senat konnte gem. § 90 Abs. 2 FGO im Einvernehmen mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die Revision war gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO im Hinblick auf die Ausführungen unter Ziff. 2.) und 3.) zuzulassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001406886