Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Kartellsenat 16 U 66/19 Kart Urteil Vergabe von Wegerechtskonzessionen für den Betrieb des Strom- und Gasne

Vergabe von Wegerechtskonzessionen für den Betrieb des Strom- und Gasnetzes: Gerichtliche Nachprüfung der gemeindlichen Bewertung und Benotung von Konzessionsangeboten; unbillige Behinderung durch fehlerhaftes Auswahlverfahren Leitsatz 1. Die gerichtliche Nachprüfung der Bewertung und Benotung von Konzessionsangeboten nach § 46 EnWG durch die Gemeinde beschränkt sich nicht auf eine bloße Willkürkontrolle. Hinreichend nachvollziehbar und plausibel sind sie vielmehr nur und erst dann, wenn sie im konkreten Durchgang und Nachvollzug der dafür angeführten Gründe nach allgemeinen Beurteilungsmaßstäben – d.h. Besseres besser; Gleiches gleich und nicht schlechter; Schlechteres schlechter; Minder- oder Mehrbemessungen nur bei bedeutsamen Abweichungen – als inhaltlich billigenswert in dem Sinne erscheinen können, dass man sich mit guten Gründen bejahend zu ihnen stellen kann, sie also als gut vertretbar ansehen kann. (Rn.148) 2. Eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren ist zu verneinen, wenn feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit nicht auf das Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12 – Stromnetz Berkenthin, Rn. 99, BGHZ 199, 289). Dabei ist in Ansehung der einzelnen Bewertungen darauf abzustellen, welchen Punkteabstand der unterlegene Bieter unter Beachtung des Bewertungsspielraums ohne Bewertungsfehler bestenfalls (nicht ausschließbar) hätte erreichen können (Anschluss an OLG Koblenz, Urteil vom 12. September 2019 - U 678/19 Kart, Rn. 31ff., 34). (Rn.169) Verfahrensgang vorgehend LG Kiel 1. Kammer für Handelssachen, 21. Juni 2019, 14 HKO 56/18 Kart, Urteil nachgehend BGH, 12. Oktober 2021, EnZR 43/20, Urteil Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Kiel vom 21. Juni 2019 abgeändert: Es wird gegenüber den Beklagten festgestellt, dass der am 3. Mai 2018 zwischen ihnen abgeschlossene Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, unwirksam ist, gegenüber der Beklagten zu 2 darüber hinaus, dass ihr gegen die Klägerin kein Anspruch auf Übereignung der für den Betrieb des Stromnetzes im Gemeindegebiet erforderlichen Versorgungsanlagen zusteht. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin 18.146,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. August 2018 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 57 % und die Beklagten je 21,5 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung des jeweiligen Gegners wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit der (an die Beklagte zu 2 erfolgten) Vergabe neuer Wegenutzungsverträge nach § 46 Abs. 2 EnWG für den Betrieb des Strom- und des Gasnetzes auf dem Gemeindegebiet der Beklagten zu 1. Randnummer 2 Gegenwärtig werden die Netze – auf der Grundlage an sich Ende 2014 ausgelaufener Konzessionsverträge – von der Klägerin weiterbetrieben. Randnummer 3 Im Zuge eines ersten Vergabeverfahrens beschloss die Stadtvertretung der Beklagten zu 1, sich daran mit eigenen, noch zu gründenden Stadtwerken – der Beklagten zu 2 – zu beteiligen, dies alsbald mit der Maßgabe, dass die Netze an einen Kooperationspartner verpachtet würden, den sie später – die Klägerin hatte sich dafür vergeblich beworben – in der V. Netz GmbH , einer Tochtergesellschaft der V. GmbH fand, einem Zusammenschluss der Stadtwerke R., M. und O. Im November 2014 erfolgten Vergabeentscheidungen an die Beklagte zu 2, die die Beklagte zu 1 beim Stromnetz mit 984 : 863 Punkten und beim Gasnetz mit 990 : 873 Punkten vor der hiesigen Klägerin sah; dies beanstandete das Landgericht Kiel (Urteil vom 13. Februar 2015, 14 O 111/14 Kart , Anlage K 2) wegen unzureichend differenzierter und damit intransparenter Auswahlkataloge. Randnummer 4 Dem danach betriebenen, hier streitgegenständlichen neuen Vergabeverfahren legte die Beklagte zu 1 nunmehr einen Katalog zugrunde, der, von ihren das Vergabeverfahren begleitenden jetzigen Prozessbevollmächtigten, einer auf die Beratung von Kommunen und kommunalen Unternehmen spezialisierten Rechtsanwaltskanzlei, entwickelt, 43 bzw. 42 sog. Unter-Unterkriterien (26 bzw. 25 bezüglich der mit 70% gewichteten Sicherstellung der Ziele des § 1 EnWG und 17 für die mit 30 % gewichtete Rücksichtnahme auf Belange der örtlichen Gemeinschaft im Konzessionsvertrag) umfasste (vgl. die 1. Verfahrensbriefe vom 7. Oktober 2015, Anlagen K 19 und 20), in welchen die Kriterien auf 3 ½ Seiten erläutert wurden und zur Bewertung mitgeteilt wurde, dass Randnummer 5 jedes Unter-Unterkriterium auf einer Skala von 0 bis 10 Punkten relativ, d. h. wertend verglichen würde, wobei das jeweils beste Angebot 10 Punkte und die übrigen Angebote eine der qualitativen Abweichung entsprechende niedrigere Punktzahl erhalten sollten. Randnummer 6 Nach den weiteren Angaben in diesen Verfahrensbriefen, die im Briefkopf den Bürgermeister, Finanz-/Liegenschaftsabteilung führten und von Herrn S. als dem büroleitenden Beamten unterzeichnet worden waren, sollten erste indikative Angebote an die Stadt, Frau G., übermittelt werden, die im Briefkopf auch als Auskunftsperson mit Durchwahl und E-Mailadresse genannt war. Frau G. war nach dem Verwaltungsgliederungsplan der Stadt (Anlage K 7) mit der Aufgabe „Neues Kommunales Rechnungswesen“ der Abteilung Finanzen und Gebäudewirtschaft zugeordnet, deren Leiter der Kämmerer Herr T. ist, der zugleich als Geschäftsführer der Beklagten zu 2 fungiert. Nach einigen Briefwechseln betreffend einzelne Kriterien und die Bewertungsmethode, die die Beklagte zu 1 zu Ergänzungen bei der Erläuterung der Bewertungsmethode veranlassten (Anlagen K 25 und 26, wonach Randnummer 7 bei der qualitativen Bewertung im Vergleich zum besten Angebot für ein überdurchschnittliches 7 - 9, ein durchschnittliches 4 - 6 und ein unterdurchschnittliches 1 - 3 Punkte erhalten sollte), Randnummer 8 indikativen Angeboten und einem Verhandlungsgespräch im Februar 2016 reichte die Klägerin zwei rund 100 Seiten starke verbindliche Angebote (Anlagen K 44 und 45) ein. Unter dem 17. Oktober 2016 erstellten die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 Stellungnahmen (ungeschwärzt als Anlagen K 66 und 67), in denen sie die beiden verbindlichen Angebote – der Klägerin sowie der Beklagten zu 2 – bewerteten. Hinsichtlich des Stromnetzes gelangten sie auf 44 Seiten zu einer Punkteverteilung von 966 : 905 (+ 61) zugunsten der Beklagten zu 2, für den Gasbereich auf 41 Seiten zu einer Verteilung von 973 : 892 (+ 81), ebenfalls zugunsten der Beklagten zu 2. Nach Beratung des Haupt- und Sozialausschusses beschloss, dem folgend, die Stadtvertretung am 8. Dezember 2016, die beiden Konzessionen an die Beklagte zu 2 zu vergeben. Randnummer 9 Mit Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 13. Februar 2017 hat danach die Antragstellerin begehrt, der Beklagten zu 1 die Umsetzung dieser Entscheidungen strafbewehrt zu untersagen, weil sie, die Klägerin, dadurch diskriminiert werde. Es habe, was das Verfahren angehe, schon an einer genügenden personellen und organisatorischen Trennung zwischen der Beklagten zu 2 als Bieterin und der vergabeleitenden Stelle gefehlt. Daneben seien die Auswahlkriterien intransparent gewesen, ebenso die Bewertungsmethode, die überdies auch nicht nach dem Stand der 2. Verfahrensbriefe durchgeführt worden sei, und seien die Kriterien von vornherein fehlerhaft gewichtet gewesen. Schließlich habe die Beklagte zu 1 bei der Bewertung der Angebote die Grenzen ihres Beurteilungsspielraumes überschritten. Mit Urteil vom 29. September 2017 hat das Landgericht die zunächst erlassene einstweilige Verfügung aufgehoben und den Antrag der Klägerin zurückgewiesen. Der Beklagten zu 1 seien weder Verfahrensfehler noch eine im Ergebnis die Klägerin ohne sachlichen Grund benachteiligende Auswahlentscheidung vorzuwerfen. Die dagegen eingelegte Berufung hat der Senat mit Urteil vom 16. April 2018 (16 U 110/17 Kart, Anlage K 4) zurückgewiesen. Bei einer nicht zu beanstandenden Verfahrensgestaltung seien in der Sache die Bewertungen der Beklagten zu 1 bei den einzelnen Vergabekriterien zwar nicht durchgängig nachvollziehbar und plausibel; indes seien die Bewertungsfehler für die Vergabeentscheidung nicht ursächlich, weil auch mit Rücksicht auf vorzugswürdige abweichende Bewertungen das Angebot der Beklagten zu 2 im Strombereich – wenngleich nur noch sehr geringfügig, mit 952 : 944 (+ 8) – als besser erachtet werden könne, erst recht deren Angebot im Bereich der von der Klägerin nur am Rande behandelten Gaskonzession, in dem der Vorsprung der Beklagten zu 2 von vornherein als uneinholbar habe erscheinen müssen. Randnummer 10 Am 3. Mai 2018 schlossen die Beklagten miteinander die Konzessionsverträge für das Strom- und das Gasverteilnetz der Gemeinde. Randnummer 11 Mit ihrer im August 2018 eingereichten Klage hat die Klägerin (Anträge zu 1 und 6) auf die Feststellung angetragen, dass die beiden Vertragsschlüsse aus kartellrechtlichen Gründen unwirksam seien und die Beklagte zu 2 die Herausgabe der Netze nicht verlangen könne; ferner hat sie für den Fall, dass das Gericht bestimmte näher bezeichnete Verstöße feststelle, die Verpflichtung der Beklagten zu 1 (Antrag zu 2) auf Maßnahmen zur Einhaltung des Neutralitätsgebotes, (zu 3) auf die Neuerstellung von Vergabeunterlagen und die Hinzuziehung technischer und betriebswirtschaftlicher Sachverständiger, (zu 4) auf Abschluss der Konzessionsverträge mit der Klägerin (hilfsweise Neubewertung mit sachverständiger Hilfe) und (zu 5) zur Erstattung von 41.841,31 € Prozesskosten aus dem einstweiligen Verfügungsverfahren in zwei Instanzen begehrt. Randnummer 12 Sie hat dazu ihr bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft. Randnummer 13 Die Beklagte zu 1 habe, so hat sie vorgebracht, zunächst gegen das Neutralitätsgebot verstoßen. Der Senat habe nach zutreffendem Ausgangspunkt – dass ein Verstoß schon vorliege, wenn die Umstände Zweifel an einer unparteiischen Entscheidungsfindung begründeten – eine fehlerhafte frei wertende Betrachtung nach dem „gesunden Menschenverstand“ vorgenommen. Maßgeblich sei nicht, ob es Anhaltspunkte für einen unzulässigen Informationsfluss gebe. Vielmehr müsse die Gemeinde die schon aus ihrer eigenen Beteiligung am Wettbewerb und aus ihren langjährigen politischen Zielen resultierenden Zweifel ausräumen. Die Gefahr einer informellen Informationsübermittlung zwischen Frau G. und Herrn T. sei offensichtlich, konkrete Maßnahmen zu deren Vermeidung habe die Beklagte nicht dargelegt (Bl. 41ff.). Randnummer 14 Was die Gewichtung der Auswahlkriterien angehe, so habe der Senat, wenn er eine Gewichtung der Ziele des § 1 EnWG zu den örtlichen Belangen von 70 : 30 billige, verkannt, dass die Gemeinde, die nach § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG a. F. den Zielen des § 1 verpflichtet sei, sicherzustellen habe, dass zum Wohle der Allgemeinheit der im Hinblick auf diese Ziele beste Netzbetreiber ausgewählt werde. Der Hinweis des Senats, dass es unwahrscheinlich sei, dass die Bewerber über hunderte von Punkten bei den energiewirtschaftlichen Kriterien genau gleichauf lägen, sei unzutreffend (Bl. 46ff.). Auch seien die 70 % kein „safe harbour“, da diese Gewichtung es ermögliche, einen Erwerber auszuwählen, der zwar im Hinblick auf die Ziele des § 1 EnWG nicht die meisten Punkte erhalte, aber die fiskalischen und energiepolitischen Interessen der Gemeinde am besten befriedige; richtigerweise könnten die örtlichen Belange allenfalls mit 10 % gewichtet werden (Bl. 52ff.). Daneben seien auch die Kosteneffizienz mit 8 % und dabei der Effizienzwert mit 6 % zu gering gewichtet; nach der klarstellenden Begründung des Änderungsgesetzes 2017 sei die Kosteneffizienz neben der Versorgungssicherheit das zentrale Ziel des Gesetzes (Bl. 54ff.). Randnummer 15 Die Auswahlkriterien seien auch nicht hinreichend transparent. Wenn der Senat ausführe, die Klägerin sei keinem Irrtum darüber erlegen, worauf es der Gemeinde angekommen sei, sondern wolle im Voraus mitgeteilt sehen, welches Element für ausschlaggebend gehalten werde, so verkenne er, dass sich die Intransparenz in der Ausschreibung bereits aus der fehlenden Abgrenzung zwischen Leistungsbeschreibung und Zuschlagskriterien ergebe. Bei grundsätzlicher Anerkennung dieser Unterscheidung verkenne der Senat, dass diese in den Vergabeunterlagen durch Bezeichnung der Leistungsbeschreibung als Auswahlkriterien verschleiert werde; vor allem aber bleibe völlig offen, nach welchen quantitativen und qualitativen Kriterien die Beklagte zu 1 den Zielerreichungsgrad bemessen wolle, was Manipulationen ermögliche (Bl. 58ff., 75ff.). Es dürfe im Hinblick auf das, worauf es der Gemeinde ankomme, keinen Auslegungsspielraum geben; dass die Klägerin – so der Senat – „ein gut konkurrenzfähiges Angebot ohne ersichtliche oder auch nur teilweise Irreleitung“ habe abgeben können, sei keine Folge transparenter Kriterien, sondern Folge ihrer Qualitäten (Bl. 74f.). Ebenfalls verkenne der Senat, dass eine funktionale Leistungsbeschreibung hinsichtlich der Belange der örtlichen Gemeinschaft unzulässig sei; die Gemeinde könne vielmehr leicht sagen, was sie insoweit begehre (Bl. 67ff.). Randnummer 16 Intransparent sei auch die Bewertungsmethode (Bl. 86ff.). Es müsse sich bei der relativen Bewertungsmethode – gemäß einer Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 3. April 2017 – im Vorhinein bestimmen lassen, welchen Erfüllungsgrad die Angebote aufweisen müssten, um das jeweils beste Angebot mit dem höchsten Erfüllungsgrad und die darauf zu machenden Abschläge ermitteln zu können (Bl. 88); das sei hier nicht der Fall. Hinzu komme, dass die Angaben in sich widersprüchlich seien; es sei nicht verständlich, ob die Bepunktung von dem Abstand zum besten Angebot oder auch von dem Abstand zu einem wie auch immer ermittelten durchschnittlichen Angebot abhängen solle (Bl. 90). Randnummer 17 Schließlich seien die Bewertungen der Beklagten zu 1 in vielerlei Hinsicht fehlerhaft. Der den Beklagten (der Beklagten zu 2 wegen Berühmens eines Übertragungsanspruchs, Bl. 512) obliegende Beweis, dass die Beklagte zu 1 die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums eingehalten habe, sei nicht geführt. Es fehle schon an einer ausreichenden Dokumentation, die die Elemente der einzelnen Angebote in der erforderlichen Weise vergleichend gegenüberstelle. In der Darstellung der Angebote sei durchgehend eine Tendenz zu erkennen. Vielfach sei der angebliche – oftmals „aufgehübschte“ – Inhalt des Angebots der Beklagten zu 2 aus dem Auswertungsgutachten nicht hinreichend ersichtlich und schon deshalb die Bewertung nicht nachzuvollziehen, weshalb es der Vorlage des Angebotes der Beklagten zu 2 bedürfe (Bl. 504ff.). Tatsächlich habe die Beklagte zu 1 auch, was zu 27 der beschriebenen Unter-Unterkriterien ausgeführt wird, bei der Bewertung die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums deutlich überschritten, was sich allemal nach der Vorlage des Angebots der Beklagten zu 2 und sachverständiger Beurteilung einer ganzen Reihe sachlicher und/oder technischer Fragen erweisen werde. Randnummer 18 Die Beklagte zu 1. hat sich dem entgegengestellt und ihr Vorgehen verteidigt. Randnummer 19 Es fehle, was den angeblichen Verstoß gegen das Neutralitätsgebot angehe, an hinreichenden, auf glaubhafte Anknüpfungstatsachen gestützte Zweifel hieran. Die Teilnahme am Konzessionsverfahren mit einem eigenen Bieter sei zulässig. Das streitgegenständliche Konzessionsverfahren sei bewusst und deutlich als kompletter Neustart durchgeführt worden (Bl. 252). Die anwaltliche Beratung sei allein deshalb erfolgt, um ein rechtssicheres Konzessionsverfahren durchzuführen, was sich schon daran zeige, dass in anderen Verfahren – beispielsweise in R. – die Klägerin den Zuschlag erhalten habe (Bl. 218). Entsprechend strikt sei zwischen Vergabestelle und der Beklagten zu 2 getrennt worden. Vergabestelle sei der – unstreitig alle Schreiben unterzeichnende – Büroleiter S. gewesen. Frau G., die auch schon das erste Konzessionsverfahren begleitet habe und Herrn S. als unterstützende Mitarbeiterin zugeordnet worden sei, sei bis Ende Dezember 2014 ausschließlich in der Haupt- und Ordnungsabteilung angesiedelt gewesen; ab 2015 sei sie dem Geschäftsbereich Finanzen und Wirtschaft zugewiesen gewesen, die ihr verbleibenden Sachbereichsaufgaben für die Konzessionsvergabe und die diesbezügliche Unterordnung unter Herrn S. seien davon aber unberührt geblieben. Sämtliche Vorgänge um die Konzessionsvergabe seien nur ihr und Herrn S. zugänglich gewesen (Bl. 219ff., 259). Konkrete Anhaltspunkte für einen Wissenstransfer oder eine sonstige Verletzung des Neutralitätsgebots habe die Klägerin auch nicht vorgetragen, was, weil derartiges nicht stattgefunden habe, auch nicht möglich sei (Bl. 256). Randnummer 20 Die Gewichtung der Ziele des § 1 EnWG mit 70 % sei nicht zu beanstanden und entspreche der bis dahin ergangenen Rechtsprechung (Bl. 261 ff.). Die Gewichtung der Effizienz mit insgesamt 10 % – hinzu kämen noch 2 % für die Weiterentwicklung zum intelligenten Netz – sei ausreichend; das neue Konzessionsrecht noch nicht anwendbar (Bl. 264 ff.). Randnummer 21 Die Transparenz der Auswahlkriterien und namentlich ihre Zulässigkeit sei ebenfalls durch die Rechtsprechung vielfach bestätigt worden. Sie habe in den 1. Verfahrensbriefen im Rahmen einer funktionalen Leistungsbeschreibung das jeweilige, ausdrücklich gewichtete Leistungsziel und die wesentlichen Einzelheiten der Leistung ausführlich dargestellt (Bl. 276), was auch für die Belange der örtlichen Gemeinschaft zulässig sei (Bl. 277). Weitergehende Erläuterungen der Vergabestelle zu ihren Erwartungen an die Inhalte seien nach BGH (X ZB 3/17) nicht geboten, die Auffassung des OLG Karlsruhe überholt (Bl. 281); gewisse Auslegungsspielräume seien bei komplexen Vergaben unvermeidbar (Bl. 285). Die Klägerin, die verschiedene Rügen zum Verfahren vorgebracht habe, habe Fragen zum Verständnis der Auswahlkriterien in ihren zahlreichen Schreiben nicht vorgebracht (Bl. 290). Randnummer 22 Transparent sei auch die Bewertungsmethode (Bl 291 ff.). Randnummer 23 Es bestünden auch keine Dokumentationsmängel. Das Auswertungsgutachten gehe weit über das nach der Rechtsprechung Erforderliche hinaus; es genüge die Niederlegung der maßgeblichen Erwägungen. Eine vollständige detaillierte Erläuterung aller einzelnen Elemente gehe über den Zweck des Gutachtens hinaus; das OLG Brandenburg überspanne die Anforderung an die Plausibilitätsprüfung (Bl. 297ff.). Randnummer 24 Den ihr zustehenden weiten Beurteilungsspielraum habe sie, wie sie für die einzelnen Kriterien ausgeführt habe, keinesfalls überschritten (Bl. 299 ff.). Randnummer 25 Höchst vorsorglich hat sie geltend gemacht, dass etwaige einzelne Wertungsfehler und/oder eine unzureichende Transparenz einzelner Wertungsentscheidungen – wie der Senat im einstweiligen Verfügungsverfahren entschieden hatte – nichts würden daran ändern können, dass die Beklagte zu 2 im Ergebnis besser als die Klägerin habe bewertet werden können. Randnummer 26 Die Beklagte zu 2 pflichtet dem bei. Mit dem Nichtigkeitseinwand sei die Klägerin schon aufgrund der Entscheidungen im einstweiligen Verfügungsverfahren „präkludiert“ (Bl. 460ff.). Im Übrigen habe die Beklagte zu 1 die Konzessionierungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt. Beweisbelastet für rechtsvernichtende Tatsachen sei die Klägerin; sie, die Beklagte zu 2, könne sich für ihren Herausgabeanspruch darauf stützen, dass sie einen neuen Konzessionsvertrag geschlossen habe (Bl. 464). Sie selbst treffe auch keine sekundäre Darlegungs- und Beweislast. Der Offenlegung ihres Angebotes stünden zudem schützenswerte Interessen an der Wahrung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse entgegen, die die Klägerin mit unzulässigen Mitteln zu erlangen suche (Bl. 465ff.). In der Sache sei der Senat bei den Hausanschlusskosten und dem Informationsangebot für Netzkunden von unrichtigen Tatsachen ausgegangen (Bl. 685f.); bei sieben anderen Kriterien würde im Übrigen eine Abwertung des klägerischen Angebotes gerechtfertigt sein (Bl. 686 ff.). Randnummer 27 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klage sei mit den Anträgen zu 1 und 6 als jeweils negative Feststellungsklagen zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte habe die Konzessionen einwandfrei vergeben. Randnummer 28 Das Neutralitätsgebot sei eingehalten. Es sei glaubhaft und nachvollziehbar, dass die Bürgermeisterin sich weder an dem Auswahlverfahren beteiligt habe noch für die Beklagte zu 2 bei der Bewerbung tätig geworden sei. Verfahrensleitende Stelle der Beklagten zu 1 sei ihr Büroleiter S. gewesen. Dessen Beeinflussung sei nicht zu besorgen. Frau G. habe, wie glaubhaft dargelegt, keine inhaltlichen Kompetenzen gehabt, und es sei auch insofern kein organisatorisch bedingter Informationsfluss zu befürchten gewesen. Randnummer 29 Die Gewichtung der Auswahlkriterien (70 : 30) sei nicht zu beanstanden. Das fundamentale Kriterium der Versorgungssicherheit werde mit 26% angemessen bewertet. Bei wohl für angemessen erachteter Berücksichtigung der Effizienz mit 10 Punkten (regulatorischer Effizienzwert 6, Kosteneffizienz 2, Vermeidung von Netzverlusten 1, Weiterentwicklung des Netzes zu intelligentem Netz 1) handele es sich beim regulatorischen Effizienzwert nicht um einen so wesentlichen Indikator für die Effizienz, dass er zwingend aufgeführt werden müsse, weswegen der Gemeinde eine angeblich zu geringe Bewertung schon nicht vorgeworfen werden könne. Verfehlt sei auch die Forderung, der Kosteneffizienz ähnliches Gewicht beizumessen wie der Sicherheit, der überragendes Gewicht zukomme, weil dadurch Rechtsgüter betroffen seien, die der Gesetzgeber besonders zu schützen habe, nämlich die körperliche Unversehrtheit und die Gewährleistung der für Lebensführung und wirtschaftliche Betätigung unverzichtbaren Versorgung mit Energie. In Ansehung des gemeindlichen Gestaltungsspielraums könne eine fehlerhafte Gewichtung nur dann angenommen werden, wenn ein Kriterium vollständig unberücksichtigt bleibe oder so gering gewichtet werde, dass es praktisch leerlaufe. Randnummer 30 Die Auswahlkriterien seien hinreichend transparent. Im Sinne eines Ideenwettbewerbs sei eine sog. funktionale Beschreibung der Aufgabenerfüllung zulässig. Hier seien sämtliche in den Gewichtungskatalogen aufgeführten Kriterien für die fachkundigen Bewerber verständlich; sie bildeten eine sachgerechte Grundlage für die Erstellung der Angebote. Angesichts des offensichtlich gut konkurrenzfähigen Angebots der Verfügungsklägerin sei auch nicht ersichtlich, dass sie in irgendeiner Weise irregeleitet worden sei. Randnummer 31 Nicht zu beanstanden, sondern allgemein anerkannt sei auch die sog. relative Bewertungsmethode. Es dürfe nur nicht – wie hier nicht – zu einer Verzerrung durch die Einführung starrer Stufen kommen. Randnummer 32 Schließlich sei auch die Auswahlentscheidung rechtmäßig getroffen worden. Der Gemeinde stehe ein weiter Beurteilungsspielraum zu; es sei nicht Aufgabe des Gerichts, seine Bewertung an die Stelle der Gemeinde zu setzen, weshalb es auf die Frage, ob einzelne Details besser oder schlechter hätten bewertet werden können, nicht ankomme. Die Auswahlentscheidung dürfe nur darauf hin geprüft werden, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden sei, von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden sei, keine sachwidrigen Erwägungen eingeflossen seien und sich die Wertungsentscheidungen im Rahmen der Gesetze und allgemein gültiger Beurteilungsmaßstäbe hielten. Dass in der Stellungnahme die Angebote nicht vollständig, sondern schwerpunktmäßig und wertend dargestellt würden, führe nicht zu einem Informationsdefizit des Entscheidungsorgans, weil dieses bereits vorab direkt informiert sei. Gegen das Durchschlagen sach- oder gesetzeswidriger Erwägungen spreche schon die demokratische Abstimmung nach kontrovers geführter Erörterung in der Stadtvertretung. Schließlich lasse sich aufgrund der Kritik der Klägerin an einzelnen Punktevergaben eine Verletzung der Bewertungsmaßstäbe nicht feststellen; aus ihrem Vortrag folge allenfalls, dass einzelne Kriterien möglicherweise auch mit guten Gründen zu ihren Gunsten hätten bewertet werden können. Für bessere Bewertungen der Beklagten zu 2 seien Gründe jeweils angegeben, die angesetzten Punkteunterschiede hielten sich innerhalb des eröffneten Beurteilungsspielraums. Soweit der Senat über eine bloße Willkürkontrolle hinaus verlange, dass die Bewertung jeweils gut vertretbar sein müsse, teile die Kammer diese Auffassung nicht. Es genüge das Gebot der Nachvollziehbarkeit. Verlange man eine gute Vertretbarkeit nur dann, wenn ein kommunaler Bewerber den Zuschlag erhalten solle, sei womöglich der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. Das Kriterium sei auch nicht erforderlich, um Manipulationen vorzubeugen und sei auch im Übrigen bedenklich. Es sei der Bewertung juristischer Arbeiten entnommen, bei denen nicht nur die Grenzen einer noch zulässigen Meinung überprüft würden, sondern eine inhaltliche Bewertung stattfinde, die hier gerade zu unterbleiben habe. Auch sei das Kriterium nicht ausreichend bestimmt. Unabhängig davon mache sich die Kammer die Ausführungen des Senats zu den einzelnen Rügen gegen die Auswahlentscheidung zu eigen, auch wenn es nach ihrer Auffassung nur zulässig gewesen wäre, eine fehlerhafte Bewertung von Einzelkriterien aufzuheben und für die Kausalitätsprüfung zugunsten der Klägerin anzunehmen, dass sie die Höchstpunktzahl und die Beklagte zu 2 die niedrigste Punktzahl erhalten hätte. Randnummer 33 Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihre erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgt. Randnummer 34 Was das Neutralitätsgebot angehe, so habe das Landgericht verkannt, dass die Beklagten eine genügende personelle und organisatorische Trennung weder substantiiert dargelegt noch bewiesen und deshalb die durch die Beteiligung der Beklagten zu 2 an dem Auswahlverfahren begründeten Zweifel an einer unparteiischen Entscheidungsfindung nicht ausgeräumt hätten. Tatsächlich sei – in personeller Hinsicht – davon auszugehen, dass Herr T., Geschäftsführer der Beklagten zu 2 und Kämmerer der Beklagten zu 1, regelmäßig an den Sitzungen der Stadtvertretung teilgenommen habe; die Beklagte zu 1 hätte daher unter Vorlage der Protokolle darlegen und beweisen müssen, dass er nicht an Sitzungen teilgenommen habe, in denen das Auswahlverfahren behandelt worden sei. Zur Teilnahme der übrigen Mitglieder der Stadtvertretung, die zugleich Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten zu 2 seien, fehle jeder Vortrag. In organisatorischer Hinsicht – in welcher schon das Organigramm (Anlage K 7) eine Überschneidung aufzeige – seien etwaige Anweisungen nicht vorgelegt worden, ebenso wenig konkrete Maßnahmen, die einen möglichen Informationsfluss hätten verhindern sollen. Gänzlich unbeachtet gelassen habe das Landgericht die weiteren Anhaltspunkte für Zweifel an der Neutralität wie das rein fiskalische Interesse der Beklagten zu 1, der in Presseartikeln dokumentierte Wille zur Rekommunalisierung sowie die tendenziöse Gestaltung des Verfahrens und der Auswertung (Bl. 754ff.). Randnummer 35 In Ansehung der Gewichtung der Auswahlkriterien nimmt sie Bezug auf ihren bisherigen Vortrag und verweist im Übrigen darauf, dass der Senat (mit der Entscheidung vom 23. Mai 2019, 16 U 2/19 Kart) ein Rangverhältnis zwischen den Kriterien des § 1 EnWG und den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Fall einer Pattsituation selbst ausdrücklich anerkannt habe (Bl. 761f.). Zur Rüge der Mindergewichtung der Kosteneffizienz bringt sie vor, der Gesetzgeber habe zwar im Rahmen der Neuregelung des § 46 EnWG auf eine gesetzliche Vorgabe zur Gewichtung verzichtet, aber in der Gesetzesbegründung ausdrücklich klargestellt, dass die Kosteneffizienz neben der Versorgungssicherheit besondere Bedeutung habe. All das könne auch nicht mit dem Verweis auf die politische Willensbildung der Gemeindeversammlung nivelliert werden. Vielmehr müsse dem Effizienzwert als dem wichtigsten Indikator für die Kosteneffizienz erheblich höheres Gewicht beigemessen werden (Bl. 767 ff.). Randnummer 36 Fehlerhaft seien des Weiteren die Ausführungen des Landgerichtes zur Zulässigkeit der funktionalen Beschreibung der Aufgabenerfüllung, die die konkreten Anforderungen an die Transparenz zu Unrecht einschränkten; es fehle auch jegliche Begründung für die pauschale Behauptung, sämtliche Kriterien seien für den fachkundigen Bieter verständlich und bildeten eine sachgerechte Grundlage für die Erstellung der Angebote. Effektiven Rechtsschutz gegen die Bewertung ihres ohne Zweifel konkurrenzfähigen Angebotes könne die Klägerin nur erlangen, wenn sie die Bewertung anhand der zuvor mitgeteilten Kriterien überprüfen könne, was voraussetze, dass insoweit keinerlei Auslegungsspielräume bestünden (Bl. 771). Randnummer 37 Mit ihren Ausführungen zur Transparenz der Bewertungsmethode habe sich das Landgericht nicht einmal ansatzweise auseinandergesetzt, sondern – wie auch im Übrigen – auf seine wörtlich wiedergegebenen Ausführungen im Urteil zum einstweiligen Verfügungsverfahren verwiesen. Richtigerweise sei die Ausgestaltung der Bewertungsmethode aufgrund des Verweises auf die Bepunktung überdurchschnittlicher, durchschnittlicher und unterdurchschnittlicher Angebote intransparent (Bl. 776); die Beklagte zu 1 habe im Termin vor dem Senat selbst in Abrede gestellt, dass sie sich – entsprechend dem mitgeteilten Verständnis des Senats – an geeigneten verfügbaren Durchschnittswerten orientiert habe (Bl. 1022). Randnummer 38 Schließlich sei es den Beklagten nicht gelungen darzulegen und zu beweisen, dass sich die Bewertung im Rahmen des Beurteilungsspielraums der Gemeinde bewegt habe. Zu Unrecht sei das Landgericht dabei von dem vom Senat vorgegebenen Maßstab abgewichen, den es zudem falsch verstanden habe; entscheidend sei, dass allgemeine Beurteilungsmaßstäbe immer dann verletzt seien, wenn Gleiches nicht gleich und Ungleiches nicht ungleich behandelt werde und sich der Grad der Qualitätsabweichung in der konkreten Bepunktung nicht in „gut vertretbarer“ Weise angemessen niederschlage. Tatsächlich habe das Landgericht die Einhaltung des Beurteilungsspielraums nicht einmal nach seinem eigenen Maßstab auch nur ansatzweise begründet (Bl. 777ff.). Randnummer 39 Die Verfügungsklägerin beantragt, Randnummer 40 das angefochtene Urteil abzuändern und Randnummer 41 1. gegenüber der Beklagten zu 1 festzustellen, Randnummer 42

1. a)dass der am 3. Mai 2018 zwischen der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2 abgeschlossene Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs.2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, unwirksam ist; Randnummer 43
2. b)dass der am 3. Mai 2018 zwischen der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2 abgeschlossene Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, unwirksam ist; Randnummer 44 2. für den Fall, dass das Gericht dem Antrag zu 1. mit der Begründung stattgibt, dass die Beklagte zu 1 bei der Vergabe der Wegenutzungsverträge i. S. d. Antrags zu 1. gegen das Diskriminierungsverbot in § 46 Abs. 1 EnWG und § 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB verstoßen hat, weil sie das Neutralitätsgebot missachtet hat, die Beklagte zu 1 zu verpflichten, das Verfahren nicht ohne eine personelle und organisatorische Trennung zwischen der verfahrensleitenden Stelle bei der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu durchzuführen; Randnummer 45 3. für den Fall, dass das Gericht dem Antrag zu 1. (auch) mit der Begründung stattgibt, dass die Beklagte zu 1 bei der Vergabe der Wegenutzungsverträge i. S. d. Antrags zu 1. gegen das Diskriminierungsverbot in § 46 Abs. 1 EnWG und § 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB verstoßen hat, weil die von ihr erstellten Vergabeunterlagen (Verfahrensbriefe und Kriterienkataloge einschließlich Bewertungsmethode) diskriminierend sind, die Beklagte zu 1 (auch) zu verpflichten, Randnummer 46
3. a)die Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu erstellen und das Verfahren erneut durchzuführen, Randnummer 47
4. b)wobei die Erstellung der Vergabeunterlagen nicht ohne Hinzuziehung eines oder mehrerer Sachverständiger zu erfolgen hat, die Randnummer 48
5. aa)über die notwendige technische und betriebswirtschaftliche Kompetenz verfügen und Randnummer 49
6. bb)an den beiden bisherigen Verfahren nicht beteiligt waren, Randnummer 50 um die Ziele des § 1 EnWG in den Vergabeunterlagen hinreichend konkret zu beschreiben, damit alle Bieter sie in gleicher Weise verstehen und erkennen können, worauf es der Beklagten zu 1) bei der Auswahlentscheidung ankommt; Randnummer 51 4. für den Fall, dass das Gericht dem Antrag zu 1. nur mit der Begründung stattgibt, dass die Beklagte zu 1 bei der Vergabe der Wegenutzungsverträge i. S. d. Antrags zu 1. gegen das Diskriminierungsverbot in § 46 Abs. 1 EnWG und § 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB verstoßen hat, weil sie die finalen Angebote der Klägerin (Anlage K 44 und 45) und der Beklagten zu 2 diskriminierend bewertet hat, die Beklagte zu 1 zu verpflichten, Randnummer 52
7. a)die von der Klägerin am 2. Juni 2016 angebotenen Konzessionsverträge für das Strom- und Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung in der Stadt B. (siehe jeweils den Anhang zur Anlage K 44 und K 45) anzunehmen, wobei die Verträge anstelle der Laufzeitregelungen in § 10 Abs. 1 jeweils zu dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, zu dem das Urteil in Rechtskraft erwächst und 20 Jahre nach diesem Zeitpunkt enden, Randnummer 53
8. b)hilfsweise zu 4.
9. a)die Angebote der Klägerin und der Beklagten zu 2 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bewerten, wobei die Bewertung nicht ohne Hinzuziehung eines oder mehrerer Sachverständiger zu erfolgen hat, die Randnummer 54
10. aa)über die notwendige technische und betriebswirtschaftliche Kompetenz verfügen und Randnummer 55
11. bb)an den beiden bisherigen Auswahlverfahren nicht beteiligt waren, Randnummer 56 um die Angebotsinhalte im Hinblick auf die Erfüllung der Auswahlkriterien objektiv zu bewerten. Randnummer 57 5. für den Fall, dass das Gericht dem Antrag zu 1. 2., 3. oder 4. ganz oder teilweise stattgibt, die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an die Klägerin 41.841,31 € zzgl. Zinsen seit Rechtshängigkeit (25. August 2018, Bl. 202R) zu zahlen. Randnummer 58 6. gegenüber der Beklagten zu 2) festzustellen, Randnummer 59
12. a)dass der am 3. Mai 2018 zwischen der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2 abgeschlossene Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, unwirksam ist und der Beklagten zu 2 kein Anspruch auf Übereignung der für den Betrieb des Stromnetzes im Gemeindegebiet erforderlichen Versorgungsanlagen zusteht, Randnummer 60
13. b)dass der am 3. Mai 2018 zwischen der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2 abgeschlossene Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, unwirksam ist und der Beklagten zu 2) kein Anspruch auf Übertragung der für den Betrieb des Gasnetzes im Gemeindegebiet erforderlichen Versorgungsanlagen zusteht. Randnummer 61 Die Beklagten beantragen, Randnummer 62 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 63 Die Beklagte zu 1 verteidigt das angefochtene Urteil. Randnummer 64 Die von der Klägerin selbst so bezeichnete Zwischenfeststellungsklage sei schon unzulässig, und unzulässig seien auch die weiteren Anträge. Die Klaganträge zu 2 bis 4 seien zu unbestimmt, es fehle zudem das Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag zu 5 sei unzulässig, da der Kostenfestsetzungsbeschluss über die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens bestandskräftig geworden sei (Bl. 902ff.). Randnummer 65 Die Klage sei im Übrigen auch unbegründet. Im Ansatz habe die Klägerin darzulegen und zu beweisen, dass die Beklagte bei der Bewertung die Grenzen des ihr zukommenden weiten Beurteilungsspielraums überschritten habe. Das gelinge ihr nicht. Was den Nachvollzug des Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren angehe, offenbare dessen Beurteilung, dass er sich an die eigenen Anforderungen nicht gehalten habe, sondern seine eigenen Wertungen an ihre Stelle gesetzt habe. Randnummer 66 Die Beklagte zu 2 pflichtet dem bei. Die Klage sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Randnummer 67 Anhaltspunkte für Verstöße gegen das Neutralitätsgebot oder Fehler bei der Ausgestaltung des Verfahrens seien nicht gegeben. Was die Auswahlentscheidung angehe, verlange die Klägerin zu Unrecht eine vollständige Offenlegung aller Angebotsdetails. Die Klägerin müsse vermeintliche Auswertungsfehler darlegen und beweisen, Zweifel gingen zu ihren Lasten; sie, die Beklagte zu 2, treffe nur eine vom Vortrag der Klägerin abhängige Substantiierungslast (Bl. 822). In der Sache sehe sie sich gezwungen, unter Protest gegen die Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf die Kausalität etwaiger Bewertungsfehler darzulegen, dass ihre Angebote auch vergleichsweise noch besser hätten bewertet werden können (Bl. 822/23 und die daran anschließenden umfangreichen Ausführungen) bzw. – so am Ende (Bl. 1049ff.) – hätten werden müssen. II. Randnummer 68 Die Berufung hat zum Teil, nämlich mit den Hauptanträgen zu 1 und 6 teilweise – im Bereich Strom, nicht im Bereich Gas – und weiter teilweise mit dem Zahlungsantrag zu 5 Erfolg, keinen Erfolg indes mit dem bedingen Antrag zu 4 (die Anträge zu 2. und 3. sind mangels Bedingungseintritts nicht zu bescheiden), § 513 Abs. 1 ZPO. Randnummer 69 Die Feststellungsanträge zu 1 und 6 der Klägerin sind zulässig, § 256 Abs. 1 ZPO. Danach kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn ein rechtliches Interesse daran besteht, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt werde. Das feststellungsfähige Rechtsverhältnis ist die (von der Klägerin in Abrede gestellte) allseitige Bindung der Parteien an die Ergebnisse der beiden Vergabeverfahren. Nachdem sich die Beklagte zu 1, indem sie mit der Beklagten zu 2 die Konzessionsverträge geschlossen hat, rechtmäßig getroffener Auswahlentscheidungen ebenso berühmt wie die Beklagte zu 2 (diese sich darüber hinaus auch ihrer Stellung als zukünftige Konzessionärin), besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis für die angestrengten negativen Feststellungsklagen. Dieses erstreckt sich auch auf die daraus folgende, für sich feststellungsfähige Konsequenz hinsichtlich des Übereignungsanspruchs der Beklagten zu 2 nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG, der ebenfalls ein – zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 – bestehendes Rechtsverhältnis betrifft. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum (dies der anfängliche Einwand der Beklagten) die Klägerin insoweit bis zu deren Herausgabeklage sollte zuwarten müssen. Ebenso wenig ist – dies der spätere Einwand der Beklagten zu 2 – der erstgenannte Feststellungsantrag ihr gegenüber unzulässig. Mit der Feststellung, dass der Herausgabeanspruch nicht bestehe, steht gegenüber der Beklagten zu 2 noch nicht rechtskräftig fest, dass die abgeschlossenen Verträge nichtig sind. Der hiesige Fall liegt anders als der Fall einer Zwischenfeststellungswiderklage des unterlegenen Bieters im Rahmen der Klage des obsiegenden Bieters auf Netzherausgabe (dies der Fall des BGH, EnZR 99/18, nachgehend zu OLG Naumburg, Urteil vom 21. September 2018 – 7 U 33/17, aus dem die Beklagte zu 2 Zulässigkeitsbedenken herleiten will); dort bestand ein Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Vergabe, über die das OLG im Wege des Teilurteils entschieden hatte, nicht, weil durch die Hauptsacheentscheidung über den Herausgabeanspruch die Rechtsbeziehung zwischen den Streitparteien erschöpfend zu regeln war (vgl. zu dieser Zulässigkeitsvoraussetzung etwa Zöller/ Greger , ZPO, Kommentar, 33. Auflage, § 256, Rn. 26). So liegt es hier aber nicht, schon deshalb nicht, weil keine Zwischenfeststellungklage vorliegt, sondern vielmehr (gegenüber der Beklagten zu 2) eine kumulierte Feststellungsklage mit zwei je für sich berechtigten Anliegen. Randnummer 70 In der Sache greifen zwar die die Verfahren und die Ausgestaltung der Vergabekriterien betreffenden Rügen der Klägerin sämtlich nicht durch. Indes sind die von der Beklagten zu 1 vorgenommenen Beurteilungsentscheidungen nicht durchgehend nachvollziehbar und plausibel; die einzelnen Bewertungsdefizite wirken sich im Ergebnis jedoch nur im Bereich Strom entscheidend aus. Randnummer 71 Im Einzelnen: Randnummer 72 Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG haben Gemeinden ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Nach § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG dürfen solche Verträge höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden. Nach § 46 Abs. 3 EnWG a.F. haben die Gemeinden den durch Zeitablauf notwendig gewordenen Neuabschluss eines solchen Vertrages öffentlich bekannt zu machen. Bei der Auswahl des Unternehmens ist die Gemeinde den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet. Sofern sich mehrere Unternehmen bewerben, macht die Gemeinde bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt. Weitere inhaltliche Vorgaben enthielt das Gesetz in der zum Zeitpunkt der gemeindlichen Entscheidung maßgeblichen Fassung (Ergänzungen und Änderungen sind erst mit dem Gesetz vom 27. Januar 2017 mit Wirkung zum 3. Februar 2017 vorgenommen worden) nicht. Randnummer 73 Der Bundesgerichtshof hat diesen Vorschriften sowohl verfahrensbezogene als auch materielle Anforderungen an die Auswahlentscheidung der Gemeinde entnommen (Urteile vom 17. Dezember 2013, KZR 65/12, – Stromnetz Heiligenhafen, Rn. 43ff.; KZR 66/12 – Stromnetz Berkenthin, Rn. 34ff.; jüngst auch BGH, Urteil vom 28. Januar 2020, EnZR 116/18 – Stromnetz Steinbach, Rn. 15f.): Randnummer 74 Das Auswahlverfahren muss danach so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Nur dann ist gewährleistet, dass diese Entscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das daraus folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden. Außerdem ist die Gewichtung der Kriterien offenzulegen, damit die Bewerber erkennen können, wie die einzelnen Kriterien die Entscheidung beeinflussen. Das Diskriminierungsverbot schließt eine Verpflichtung zur Transparenz ein, durch einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen, dass ein fairer unverfälschter Wettbewerb eröffnet wird und überprüft werden kann, ob das Verbot eingehalten worden ist. Randnummer 75 In der Sache ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an den Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren, also an der Gewährleistung einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas. § 1 Abs. 1 EnWG vereint mehrere Einzelziele, die unterschiedlicher Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich sind; damit wird auch der Planungshoheit der Gemeinde als einer wesentlichen Ausprägung der Teilnahme der Gemeindebürger an den Angelegenheiten des örtlichen Gemeinwesens Rechnung getragen. Zulässig sind dabei auch Auswahlkriterien, die qualitative Eigenschaften und Unterschiede der Angebote bei Netzbetrieb und Netzverlegung bewerten (BGH, a. a. O., Stromnetz Heiligenhafen, Rn. 49; a. a. O. Stromnetz Berkenthin, Rn. 49). Randnummer 76 Die Gemeinden dürfen bei der Auswahlentscheidung im gesetzlich zulässigen Rahmen auch ihre eigenen Interessen verfolgen (BGH, a. a. O., Stromnetz Heiligenhafen, Rn. 52f.). Dabei ist zu beachten, dass mit einer Konstellation, in der eine gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen der Gemeinde und einem Anbieter besteht, in besonderem Maße die Gefahr des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung der Gemeinde und der Verletzung der gesetzlichen Vorgaben für die Bewertungskriterien bei der Konzessionsvergabe verbunden ist (BGH, a. a. o., Stromnetz Berkenthin, Rn. 53). Randnummer 77 Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf eine Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (BGH, a. a. o., Stromnetz Berkenthin, Rn. 55). Eine Konzessionsvergabe, die diesen Anforderungen nicht genügt, behindert denjenigen Bewerber, dessen Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind; ein mit dem Konkurrenten abgeschlossener Konzessionsvertrag ist nach § 134 BGB nichtig (BGH, a. a. o., Stromnetz Berkenthin, Rn. 101ff.). Randnummer 78 Dies vorausgeschickt, sind die Vergabeverfahren der Beklagten zu 1 zwar hinsichtlich des Verfahrens, nicht aber hinsichtlich der Vergabeentscheidung Strom zu billigen. Randnummer 79 I. Neutralitätsgebot Randnummer 80 Das Verfahren der Beklagten zu 1 ist nicht wegen eines Verstoßes gegen das Neutralitätsgebot zu beanstanden. Ein solcher Verstoß liegt nicht vor. 1. Randnummer 81 Wie soeben dargestellt, dürfen sich Gemeinden an dem von ihnen nach dem Willen des Gesetzes zu veranstaltenden „Wettbewerb um die Netze“ auch mit einem eigenen Unternehmen beteiligen wie hier die Beklagte zu 1 mit der Beklagten zu 2. Da allerdings nach einem allgemeinen, allen Verfahrensordnungen immanenten Grundsatz niemand als Richter in eigener Sache urteilen darf, darf freilich für die vergebende Gemeinde niemand tätig werden, dessen Interessen zugleich mit denjenigen des kommunalen Bieters verknüpft sind. Geboten ist vielmehr eine ausreichende personelle und organisatorische Trennung zwischen der verfahrensleitenden Stelle und dem Bieter. Im Hinblick auf die Manipulationsgefahr, die bei dem naheliegenden Wunsch der Gemeinde nach einem „Selbsteintritt“ auf der Hand liegt, genügen bereits hinreichende, auf glaubhafte Anknüpfungstatsachen gestützte Zweifel, um einen Verstoß gegen das Neutralitätsgebot zu bejahen (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 19. Juli 2016, Kart U 3/15, Anlage K 76, S. 10f.; Senat, Urteil vom 16. April 2018, 16 U 110/17 Kart, RdE 2018, 332, Rn. 40). 2. Randnummer 82 Im Ansatz ist für solche tatsächlichen Anhaltspunkte die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet. Sie will die Nichtigkeit der Vergabeentscheidung aus einem derartigen Verstoß herleiten, und nach allgemeinen Grundsätzen ist eine Partei für die für sie günstigen tatsächlichen Umstände darlegungs- und beweisbelastet. Randnummer 83 Für eine Umkehr der Beweislast, wie sie die Klägerin befürwortet, besteht kein Anlass. Diese lässt sich ebenso wenig wie auch nur verschärfte Anforderungen an die Darlegungslast daraus herleiten, dass es einen – in der Tat wohl als fortwirkend annehmbaren – politischen Willen zur Rekommunalisierung und ein entsprechendes fiskalisches Interesse der Beklagten zu 1 gibt. Daraus mögen sich – und genau das wird im Zuge der Auseinandersetzung mehr und mehr die Diktion der Klägerin, namentlich in der Berufungsbegründung – im Ansatz „Zweifel an einer unparteiischen Entscheidungsfindung “ (H. v. Senat) herleiten lassen. Das aber ist eine inhaltliche Frage, die, wie noch auszuführen sein wird, Anlass für eine entsprechend kritische Überprüfung der Sachentscheidung ergibt. Diese Umstände berühren aber nicht notwendig die rein förmliche Frage der personellen und organisatorischen Trennung bei der Durchführung des Vergabeverfahrens; im Gegenteil, die Beklagte zu 1 müsste, wenn es ihr – wie die Klägerin wähnt – tatsächlich nur darum ginge, die Netze in eigene Hände bekommen, auf das Miserabelste beraten sein, wenn sie sich dazu sollte verstanden haben können, die Erreichung dieses Ziels schon durch die Missachtung leicht einzuhaltender Förmlichkeiten zu gefährden, und das kann man angesichts ihrer professionellen und kundigen Berater vernünftigerweise nicht gut für möglich halten. 3. Randnummer 84 Genügende Anhaltspunkte für nach diesem Maßstab beachtliche Zweifel bestehen im vorliegenden Falle auch mit Rücksicht auf das Vorbringen im hiesigen Hauptsacheverfahren nicht.
14. a)Randnummer 85 Die Beklagte zu 1 hat im Hinblick auf ihre Bürgermeister zur personellen Trennung vorgetragen (und das war im einstweiligen Verfügungsverfahren auch unstreitig geblieben), dass Herr Dr. G. und (nachfolgend) Frau K., die jeweils Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten zu 2 waren bzw. sind, während des Konzessionsverfahrens ihr Aufsichtsratsmandat dergestalt haben ruhen lassen, dass sie an den Sitzungen der Beklagten zu 2 nicht teilgenommen haben, wenn die Konzessionsverfahren thematisiert wurden. Auch hätten sie an diesbezüglichen Sitzungen der Stadtvertretung nicht teilgenommen. Anhaltspunkte dafür, dass diese nach den Umständen naheliegenden Maßnahmen nicht ergriffen worden sind, hat die Klägerin nicht vorgetragen.
15. b)Randnummer 86 Dass sich ein Verstoß gegen das Neutralitätsgebot daraus ergeben könnte, dass womöglich Mitglieder der Stadtvertretung, die zugleich Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten zu 2 waren, an einschlägigen Sitzungen der Stadtvertretung und/oder der Gesellschaft teilgenommen haben, hat die Klägerin, die Anhaltspunkte für Verstöße darzulegen hat, weder im einstweiligen Verfügungsverfahren noch in der hiesigen ersten Instanz geltend gemacht. Mit dem Vortrag (dem die Beklagte zu 1 [Berufungserwiderung S. 37, Bl. 936] mit dem Vorbringen entgegengetreten ist, dass es, was Frau G. und S. bestätigen könnten, an dem nicht sei) ist die Klägerin schon wegen Verspätung ausgeschlossen, § 531 Abs. 3 Nr. 3 ZPO. Dessen ungeachtet gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es derartige Verstöße gegeben hätte; es ist noch nicht einmal dargetan, welche Mitglieder der Stadtvertretung davon überhaupt betroffen sein könnten.
16. c)Randnummer 87 Eine ungenügende personelle und/oder organisatorische Trennung ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die Rolle von Frau G., bezüglich derer die Klägerin wähnt, es liege eine unzulässige Kommunikation zwischen ihr und Herrn T., als Kämmerer ihr Vorgesetzter und zugleich Geschäftsführer der Beklagten zu 2, auf der Hand. Randnummer 88 Frau G. kann man vernünftigerweise schon nicht für die Vergabestelle halten bzw. gehalten haben. Förmlich ist ausweislich der Unterlagen die Aufgabe der Verfahrensleitung von dem Büroleiter S. wahrgenommen worden. Dieser hat alle Schreiben seitens der Gemeinde gezeichnet. Frau G. wird, wie aus den 1. Verfahrensbriefen (Anlagen K 19 und 20) ersichtlich ist, lediglich als die büromäßige Adresse genannt, an die die Angebote zu senden waren. Angesichts der verantwortlichen Unterzeichnung durch Herrn S. lässt sich vernünftigerweise auch nichts anderes allein deshalb annehmen, weil in den 3. Verfahrensbriefen (Anlagen K 37 und 38) Übermittlungen an die verfahrensleitende Stelle zu Händen von Frau G. zu erfolgen hatten. Inhaltlich versteht sich aus der vielfältigen kritischen Kommunikation über die genaue Gestaltung der Auswahlkriterien und der Bewertungsmethode lebensnah von selbst, dass – was der Klägerin nach ihrem Vorbringen im einstweiligen Verfügungsverfahren schon aus dem ersten Vergabeverfahren bewusst war – die inhaltliche Bearbeitung durch die beratende Anwaltskanzlei erfolgt ist. Es ist, um nur das eine frühe Schreiben vom 17. November 2015 (Anlagen ASt 23 und 24) heranzuziehen, offensichtlich, dass es nicht der Kämmerer der Stadt B. und erst recht nicht die Verwaltungsangestellte G. gewesen ist, die sich inhaltlich mit den dort zitierten Gerichtsentscheidungen und der Kommentarliteratur auseinandergesetzt haben. Randnummer 89 Irgendwelche konkreten Anhaltspunkte dafür, dass in diese Kommunikation der Klägerin mit der Vergabestelle andere Personen als die genannten beiden Verwaltungsleute und die beiden Rechtsanwälte einbezogen worden sind, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Sie ergeben sich insbesondere auch nicht allein daraus, dass (jedenfalls ab dem Januar 2015) Frau G. (auch) der Abteilung des Herrn T. zugeordnet war. Freilich besteht in einer recht überschaubaren Organisation, wie sie die Stadtverwaltung einer 16.000-Einwohner-Stadt darstellt, immer eine Möglichkeit für eine informelle Informationsübermittlung. Diese Möglichkeit ist vor dem Hintergrund vielfältiger Kontaktmöglichkeiten und auch wechselnder Zuordnungen ebenso selbstverständlich auch dann gegeben, wenn zwischen Empfänger und Sender aktuell keine hierarchische Beziehung besteht; sie ist gleichermaßen gegeben, wenn es eine von der Klägerin vermisste schriftliche Weisung zur Verschwiegenheit gäbe. Irgendwelche Mitarbeiter ihres überschaubaren Personals muss die Stadt mit der von Gesetzes wegen bei ihr anfallenden Aufgabe nun einmal betrauen, und es kann vorderhand nicht als fehlerhaft erscheinen, damit Frau G. zu befassen, die unstreitig auch in dem vorangegangenen Vergabeverfahren bereits tätig war. Ohne dass es einer näheren Aufklärung dazu bedürfte, ob, wie die Klägerin bezweifelt, Frau G. tatsächlich weisungs- und disziplinarrechtlich allein Herrn S. unterstellt gewesen ist oder nicht, und ohne nähere Aufklärung auch dazu, wie denn genau die Beklagte zu 1 nun die bestrittene Weitergabe von Vorgängen „von Hand zu Hand“ verfügt und umgesetzt hat: Es gibt für einen Verstoß gegen das förmliche Neutralitätsgebot keinen hinreichenden Anhalt; es ist durch keinen Umstand konkret auch nur annähernd wahrscheinlich gemacht, dass es, sei es auf Weisung oder in vorauseilendem Gehorsam, irgendeinen Informationsfluss von Frau G. an Herrn T. oder die Bürgermeisterstelle gegeben haben könnte. Insbesondere ergeben die ausweislich der Auswertungsgutachten im Einzelnen doch recht unterschiedlichen Angebote der beiden Bewerber keinen Anhaltspunkt für irgendeinen diesbezüglichen Informationstransfer, und die Klägerin zeigt dergleichen auch nicht auf.
17. d)Randnummer 90 In Ansehung des Herrn T., Kämmerer und zugleich Geschäftsführer der Beklagten zu 2. sind ebenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass er mit dem Vergabeverfahren in irgendeiner Weise befasst gewesen wäre. Dass, wie die Klägerin jetzt noch vorbringt, davon auszugehen sei, dass er an Sitzungen der Gemeindevertretung (in denen es um die Vergabe ging) teilgenommen habe, ist eine bloße Behauptung ins Blaue hinein; tatsächlich ist es wie ausgeführt – auch und gerade vor dem Hintergrund der naheliegenden politischen Voreinstellung – völlig fernliegend, dass die Beklagten es an einer förmlichen Trennung hätten fehlen lassen. Randnummer 91 Das alles gilt umso mehr, da – wie der Senat aus zahlreichen Streitigkeiten um wegerechtliche Vergabeverfahren und die Klägerin aus einer noch größeren Zahl derselben weiß und auch hier evident ist – die Vergabeverfahren inhaltlich nicht von den städtischen Bediensteten, sondern – unbestrittenermaßen zulässigerweise – von darauf spezialisierten Rechtsanwaltskanzleien geführt werden, die – wie auch hier – die Verfahrensbriefe, die Kriterienkataloge und schließlich die maßgebliche Auswertung der Angebote besorgen. Nicht in mangelnder förmlicher Neutralität, sondern in diesen Auswertungen liegt, wie auszuführen sein wird, in eben dem auch von der Klägerin hier angeführten Sinne von „ Zweifeln an einer unparteiischen Entscheidungsfindung“ das eigentliche Problem der Vergabeverfahren. Randnummer 92 II. Anlage der Auswahlkriterien Randnummer 93 Das Vergabeverfahren ist auch nicht etwa deshalb diskriminierend gewesen, weil die Beklagte zu 1 die Auswahlkriterien unrichtig gewichtet hätte. Randnummer 94 Die Gewichtung der Ziele nach § 1 EnWG und den Belangen der örtlichen Gemeinschaft ist nicht zu beanstanden (1.), ebenso nicht, dass (2.) der regulatorische Effizienzwert mit 6 % und die Effizienz des Netzbetriebs mit insgesamt 10% berücksichtigt worden sind. Randnummer 95 Wie nach dem Beschluss des BGH vom 4. April 2017, X ZB 3/17 – Postdienstleistungen Rn 39 ff., unterdes allgemeiner Auffassung entspricht, ist im Rahmen der Vergabe (auch von Wegenutzungsrechten) eine sog. funktionale Ausschreibung statthaft. Bei der Auslegung des Vergabeverfahrens und entsprechend auch bei der Gewichtung der Auswahlkriterien steht der Gemeinde nach ebenfalls allgemeiner Auffassung ein gewisser Spielraum zu. Diesen hat die Beklagte zu 1 hier nicht überschritten. 1. Randnummer 96 Sie war nicht gehalten, die Auswahlkriterien so anzulegen, dass, wie die Klägerin will, die vertraglich zu gestaltenden kommunalen Belange erst dann maßgeblich zu berücksichtigen sind, wenn Bieter nach einer Auswertung im Hinblick auf die Ziele des EnWG gleichauf liegen (a). Auch musste sie nicht die Ziele des § 1 EnWG höher als 70 % gewichten (b).
18. a)Randnummer 97 Für die Auffassung der Klägerin einer gleichsam „grundbuchlichen Rangordnung“ – Belege aus Rechtsprechung und Literatur bringt sie nicht bei und sind auch sonst nicht ersichtlich – ist dem Wortlaut des § 46 Abs. 3 EnWG in der bis Ende 2016 maßgeblichen Fassung nichts zu entnehmen. Wenn danach die Gemeinde bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 verpflichtet ist, so besagt das nicht, dass allein diese der Allgemeinheit dienenden Ziele ausschlaggebend sein dürfen. Randnummer 98 Auch nach Sinn und Zweck spricht dafür nichts. Aus dem Spannungsverhältnis zum Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG) folgt vielmehr, dass auch gemeindliche Belange mitberücksichtigt werden dürfen; denn die Bürger der Gemeinde sind – auch und gerade in Ansehung des Netzbetriebes auf ihrem Gemeindegebiet – die relevante Allgemeinheit, um deren Interessen es bei der Auswahl des Netzbetreibers geht. Wenn demgemäß nach der eingangs angeführten Rechtsprechung des BGH (Stromnetz Berkenthin, Rn. 36) die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten ist, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren, so ist damit nicht eine von der Klägerin präferierte Rangordnung gemeint, sondern vielmehr lediglich, dass den energiewirtschaftlichen Kriterien das deutlich größere Gewicht beizumessen ist und den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, die allerdings auch berücksichtigt werden dürfen, geringeres Gewicht zukommt. Randnummer 99 Eben dem entspricht es auch, dass es in der Entscheidung Stromnetz Berkentin (Rn. 49) heißt, dass die Gemeinde durch die konkreten Kriterien und deren Gewichtung ihren Auftrag zur Daseinsvorsorge erfüllen kann. Die Erfüllung dieses Auftrags wäre praktisch nicht möglich, wenn man zu diesen Aspekten nur in dem Fall durchdränge, dass über Hunderte von Punkten die Bewerber bei den energiewirtschaftlichen Kriterien genau gleichauf liegen. Denn dieser Fall ist – daran hält der Senat, der schon im einstweiligen Verfügungsverfahren darauf abgestellt hatte, fest – ein höchst unwahrscheinlicher; warum das, wie die Berufung geltend macht, unzutreffend sein soll, erschließt sich nicht und lässt sich namentlich nicht damit begründen, dass in einem vom Senat zu entscheidenden Fall (Urteil vom 23. Mai 2019, 16 U 2/19 Kart, Anlage K 148) eine Gemeinde höchst vorsorglich eine Regelung für die Behandlung einer Pattsituation vorgesehen hatte – dort: im Falle eines Gleichstandes über alle Kriterien hinweg, in welchem Fall eine Art Stechen nach neu zu erstellenden, bisher unbekannten Kriterien entscheiden sollte, einem Modus, den der Senat dann mit Verweis auf den Vorrang der Ziele des § 1 EnWG, die den Ausschlag geben müssten, für unangemessen erachtet hat.
19. b)Randnummer 100 Nicht zu beanstanden ist auch das Verhältnis der beiden Kriteriengruppen von 70 : 30. Randnummer 101 Das entspricht – im naheliegenden Anschluss an die Maßgaben des BGH – nahezu allgemeinem Verständnis (vgl. nur OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016, 13 U 141/16, Rn 42 ff. mit Hinweisen auf die Musterkriterienkataloge etwa der Niedersächsischen Landeskartellbehörde oder des – auch vom BGH erwähnten – Ministeriums für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft des Landes Baden-Württemberg; vgl. auch etwa das Hinweispapier der Landeskartellbehörde Schleswig-Holstein sowie den gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur vom 21. Mai 2015 sowie schließlich die Hinweisbeschlüsse des Senats vom 19. September 2017, 16 U 68/17 Kart bis 16 U 88/17 Kart, S. 4ff.). Das hier gewählte Verhältnis von 70 : 30 bezeichnet der Gemeinsame Leitfaden (Rn. 32) zu Recht als „safe harbour“. Dass die Ziele des § 1 EnWG höher als 70 % gewichtet werden müssten, wird, soweit ersichtlich, kaum vertreten. Als entsprechend fernliegend muss daher der Vorwurf der Klägerin erscheinen, die Gewichtung zeuge von einer Diskriminierungsabsicht der Beklagten zu 1. Die Klägerin kann sich für ihre Präferenz, die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinden dürften allenfalls mit 10 % gewichtet werden, allein auf die Auffassung von Säcker (Zur Gewichtung und Transparenz von Vergabekriterien bei Strom- und Gasnetzkonzessionen, RdE 2015, 1, 10) stützen. Die dortige „Ordnung der Dinge“, die das Ziel der Sicherheit unter Einbeziehung von für nachrangig erachteten Effizienzaspekten mit mindestens 50 % berücksichtigen will, erscheint ungeachtet der Wortwahl („ist mit…“, „muss mit…“, „können mit maximal…“) in der Herleitung keineswegs zwingend und erscheint von daher als nicht mehr als ein auch gut möglicher Vorschlag. Er kann aus Sicht des Senats nichts daran ändern, dass die Festlegung auf das – wie gesagt weitestgehend übliche – Verhältnis von 70 : 30 innerhalb des der Gemeinde zukommenden Ausgestaltungsspielraums liegt. 2. Randnummer 102 Fehl geht auch die wiederholte Kritik an der Gewichtung der Effizienzkriterien. Randnummer 103 Nach allgemeiner Auffassung – die verschiedenen Musterkataloge und Hinweispapiere der jeweils zuständigen Landesbehörden haben lediglich Vorschlagscharakter – haben die Gemeinden bei der Ausgestaltung ihrer Kriterienkataloge einen gewissen Spielraum, der sich freilich innerhalb der durch das Gesetz und die höchstrichterliche Rechtsprechung vorgezeichneten Grenzen halten muss. Randnummer 104 Hier hat die Beklagte zu 1 den fünf in § 1 Abs. 1 EnWG genannten Zielen folgende rechnerische Bedeutung beigemessen: Sicherheit 26 Punkte (= rd. 37 % der 70 Punkte für die Ziele des § 1), Preisgünstigkeit 10 Punkte (= 14 %), Verbraucherfreundlichkeit 12 Punkte (= 17 %), Umweltverträglichkeit 12 Punkte (= 17 %) und schließlich Effizienz 10 Punkte (= 14 %). Randnummer 105 Nach allgemeiner Auffassung kommt der im Gesetz kaum zufällig an erster Stelle genannten Sicherheit der Versorgung das deutlich höchste Gewicht zu. Dem hat die Beklagte zu 1 mit einer Gewichtung von 26 % (bzw. rund 37 % auf die Ziele des § 1) angemessen Rechnung getragen. Eine annähernde Gleichgewichtung der verbleibenden vier Kriterien ist ebenfalls nicht zu beanstanden – allemal nicht auf der Grundlage der bis Ende 2016 geltenden Gesetzeslage, die den schwerlich als bloße Klarstellung zu verstehenden § 46 Abs. 4 Satz 2 EnWG n.F. („Unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz, können auch Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigt werden“) ebenso wenig kannte wie die Beklagte zu 1 die dazu ergangene Gesetzesbegründung kennen konnte. Die Berücksichtigung der Effizienz mit insgesamt 10 % (bzw. 14 % auf die Ziele des § 1) ist daher als tolerabel anzusehen (ebenso schon Senat, Hinweisbeschlüsse vom 19. September 2017, a. a. O., S. 8f.). Zu keinem anderen Ergebnis kommt auch der von der Klägerin für sich reklamierte Aufsatz von Säcker (a.a.O.), demzufolge – ohne Thematisierung des Aspekts der Kosteneffizienz – der Aspekt der Netzeffizienz lediglich das Ziel der Sicherheit und Zuverlässigkeit des Netzes verstärken und daher praktisch im Moment der Versorgungssicherheit aufgehen solle. Randnummer 106 Bei der Frage, wie sie das Unterkriterium der Effizienz näher ausdifferenzieren will, hat die Gemeinde ebenfalls einen gewissen Gestaltungsspielraum. Man kann – wie das Landgericht (U 9f.) – womöglich der Meinung sein, dass dem Effizienzwert nur beschränkte Aussagekraft zukommt; eine Reihe von Landeskartellbehörden – etwa Landeskartellbehörde SH S. 29; Landeskartellbehörde BW S. 3 – raten mit den vom Landgericht angeführten Argumenten von seiner Abfrage ab. Ob diese Meinung zutrifft, kann hier aber ebenso wie die diesbezügliche Kritik der Klägerin an diesen Erwägungen dahingestellt bleiben. Denn die Differenzierung hält sich allemal innerhalb des der Gemeinde zustehenden Gestaltungsspielraums. In der Gesetzesbegründung zu der (hier allerdings noch nicht anwendbaren) Neuregelung des § 46 Abs. 4 EnWG (BT-Drs. 18/8184, S. 14) heißt es, dass die kommunale Entscheidung grundsätzlich dann sachgerecht sei, wenn sie sich an der in der Vergangenheit bewiesenen Effizienz der sich bewerbenden Netzbetreiber orientiert; daneben seien, allerdings mit geringerem Gewicht, Aspekte der Energieeffizienz zu berücksichtigen. Unter diesen Vorzeichen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte zu 1 im Rahmen der Effizienz den (historischen) regulatorischen Effizienzwert mit 6 %, die (zukünftige) Kosteneffizienz mit 2 %, die Vermeidung von Netzverlusten und die Weiterentwicklung des Netzes zu einem intelligenten Netz (die letzten beiden jeweils Aspekte der Energieeffizienz) mit je 1 % berücksichtigen will. Mit der Berücksichtigung der Kosteneffizienz mit insgesamt 8 % (bzw. rd. 11,5% auf die Ziele des § 1 EnWG) liegt deren Bedeutung auch weit über den 1,7%, die – mit Recht – das OLG Düsseldorf (in der von der Klägerin für sich reklamierten Entscheidung vom 23. Dezember 2005, VI-2 U (Kart) 4/15, hier Anlage K 83, S. 7f.) für zu gering erachtet hat. 3. Randnummer 107 Nicht berechtigt ist schließlich die Rüge der Klägerin, ein mit einer funktionalen Methode verbundener, offener Ideenwettbewerb sei im Hinblick auf das zweite Hauptkriterium (die Rücksichtnahme auf die Belange der örtlichen Gemeinschaft) unzulässig, weil die Gemeinde auf das Know-how der Bieter nicht angewiesen sei und die von ihr gewünschte Regelung ohne Weiteres selbst formulieren könne. Das trifft nicht. Randnummer 108 Auch bei einer vertraglichen Gestaltung gibt es Spielräume, deren Ausfüllung der Auftraggeber im Sinne eines Wettbewerbes den Bietern überlassen kann. Wie man vorliegend – etwa bei der Bemessung von Fristen, Beteiligungsrechten oder weiteren „Serviceleistungen“ – sehen kann, führt das auch zum Erfolg. Randnummer 109 III. Transparenz der Auswahlkriterien Randnummer 110 Auch die Rügen zur vermeintlichen Intransparenz der Auswahlkriterien greifen nicht durch. Randnummer 111 Die Auswahlkriterien müssen so gefasst und gestaltet werden, dass die interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei ihrer Auswahlentscheidung ankommt (s. o.). Das ist hier der Fall. Randnummer 112 Dem dabei gegebenen Erfordernis darzustellen, worauf es ihr ankommt, kommt die Gemeinde bei einer funktionalen Ausschreibung zureichend nach, wenn sie klar und ausdifferenziert benennt, welche Ziele und Unterziele der Bewerber beim Betrieb des Netzes erreichen soll und wie sie diese Ziele jeweils vorab gewichtet. Das hat die Beklagte zu 1 hier in genügender Weise getan. 1. Randnummer 113 Ohne Erfolg rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, dass es die Beklagte zu 1 an einer hinreichenden Trennung zwischen Leistungs- und Zuschlagskriterien habe fehlen lassen. Randnummer 114 Es ist, wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 18. Juni 2018, 16 U 3/18 Kart, S. 21f. Urteil vom 23. Mai 2019, 16 U 2/19 Kart, S. 24f.), von Rechts wegen nicht zwingend erforderlich, dass (wie die Klägerin dort verlangt hatte) im Verfahren um die Vergabe von Wegerechten streng dreistufig zwischen Leistungsbeschreibungen, Leistungskriterien und Zuschlagskriterien unterschieden wird. Im Rahmen des aufzulegenden Ideenwettbewerbs versteht es sich von selbst, dass die einzelnen Zielkriterien und Unterkriterien die jeweils näher nachgefragten Leistungen darstellen und dass die Bewertung der Angebote danach erfolgt, inwieweit diese Konzepte der Bieter die vergleichsweise beste Gewähr für die Erreichung des jeweiligen Ziels bieten, wobei die personelle und sachliche Ausstattung, die Kompetenz und das jeweilige zielspezifische Konzept (dies die vom BGH, a. a. O., Stromnetz Berkenthin Rn. 38, genannten Aspekte) als Beurteilungskriterien stets „mitlaufen“. Von ebendiesem Verständnis geht unterdes die Klägerin auch selbst aus (vgl. Bl. 60ff.). Dass bei dieser von ihr selbst nachvollzogenen Struktur die Beklagte zu 1 durch die Bezeichnung der Zuschlagskriterien als Auswahlkriterien in diskriminierender Weise irgendetwas „verschleierte“ (Bl. 67), leuchtet daher nicht ein. 2. Randnummer 115 Das ist so selbstverständlich, dass auch keineswegs, wie die Klägerin im selben Zusammenhang weiter rügt, offenbleibt, nach welchen qualitativen und quantitativen Kriterien die Beklagte zu 1 den Zielerreichungsgrad hat bemessen wollen (Bl. 67). Die Klägerin hat in ihrem Angebot zu den einzelnen Kriterien ihre jeweiligen Maßnahmenbündel und Vorhaben, ihre personellen und sächlichen Mittel und ihre Kompetenzen, kurz ihre Leistungen und ihre Leistungsfähigkeit, dargelegt. Das hat ausweislich des Auswertungsgutachtens und der von ihr vorgelegten Teile ihrer Angebote ebenso die Beklagte zu 2 getan. Und schließlich stellt auch die Auswertung in der Bewertung auf eben diese Qualitäten (und zugehörigen Quantitäten) ab. Die Klägerin hat nicht etwa in Ungewissheit darüber, was die Beklagte zu 1 hat sehen wollen, nur rein zufällig oder qua ihrer Kompetenz als Netzbetreiber das Richtige getroffen. Die Angebote beziehen sich vielmehr deshalb auf diese Umstände, weil offenkundig war, dass es auf sie ankam. 3. Randnummer 116 Es bestanden schließlich auch keine potentiell diskriminierenden Auslegungsspielräume. Randnummer 117 Wenn die Gemeinde die ihr erst zu unterbreitenden Maßnahmen und Vorhaben noch nicht kennt und auch selbst naturgemäß das Know-how zur überlegenen Entwicklung der Vielzahl der abzufragenden Konzepte nicht hat, so versteht sich, dass sie nicht bereits im Vorhinein fest angeben kann, welche denkbaren einzelnen Aspekte bei der Bewertung der Angebote ausschlaggebend sein werden. Angesichts der Komplexität der Kriterien und der Vielgestaltigkeit und Verschiedenheit der denkbaren Angebotsinhalte liegt es in der Natur der Sache, dass die Bewertung aus einer Gesamtwürdigung aller jeweils vorgetragenen Umständen im Hinblick darauf zu erfolgen hat, welcher Bieter die größte Gewähr für die Erreichung des jeweiligen Ziels bietet. Durch eine vorausliegende Festsetzung würde, worauf die Beklagte zu 1 zu Recht verweist, ihr nicht nur eine andere Art des Vergabeverfahrens abverlangt. Eine solche Festlegung, wollte man sie denn für notwendig und gangbar halten, würde auch nur weiteren Streit bereits in die Vorbereitung der Vergabe tragen; denn darüber, ob eine solche Festlegung dann sachlich gerechtfertigt ist oder nicht, kann man – wovon nicht zuletzt das ein oder andere Verfahren der Klägerin zeugt – mehr oder weniger trefflich streiten. Randnummer 118 Dem durch das relativ offene Ausschreibungsverfahren bedingten Risiko einer Manipulation, die – selbstverständlich – gerade dann immer mit zu denken ist, wenn die ausschreibende Gemeinde selbst mitbietet, ist, wie der Senat bereits mehrfach ausgesprochen hat (Hinweisbeschlüsse vom 19. September 2017, a. a. O., S. 9) dadurch Rechnung zu tragen, dass eine detaillierte und zu dokumentierende qualitative Bewertung erfolgt, die einer eingehenden Begründung bedarf. Das ist die Kehrseite der ergebnisoffenen Ausschreibung. Darauf wird hier zurückzukommen sein. Randnummer 119 IV. Transparenz der Bewertungsmethode Randnummer 120 Fehl gehen weiter die Rügen zur vermeintlichen Intransparenz der Bewertungsmethode. Randnummer 121 Auch bei der Methode steht der Gemeinde ein Ausgestaltungsspielraum zu. Dabei stellt eine qualitative Bewertung das notwendige Komplement zu der bereits erörterten zulässigen funktionalen Ausschreibung dar. Die funktionale Ausschreibung bringt es, wie schon abgehandelt, mit sich, dass nicht schon im Vorhinein vorhergesehen und fest bestimmt werden kann, bei welcher genauen Angebotsgestaltung bei einem Kriterium oder Unterkriterium die volle Punktzahl zu vergeben sein wird. Das wird vielmehr erst bei Vorliegen aller Angebote und nach deren vergleichender Auswertung im Hinblick auf die einzelnen angeführten Bewertungsgesichtspunkte möglich sein. Dem Senat erschließt sich daher weiterhin die von der Klägerin anhaltend für sich reklamierte Auffassung des OLG Karlsruhe (Urteil vom 3. April 2017, 6 U 151/16 S. 43) nicht, dass sich im Falle der Anwendung der relativen Bewertungsmethode „im Vorhinein bestimmen lassen muss, welchen Erfüllungsgrad (Zielerreichungsgrad) die Angebote bei den jeweiligen Unterkriterien aufweisen, um das beste Angebot mit dem höchsten Erfüllungsgrad und die darauf zu machenden Abschläge für die schlechteren Angebote ermitteln zu können“. Unter den Vorzeichen einer funktionalen Ausschreibung ist es weder praktisch sinnvoll noch auch nur theoretisch denkbar, eine finale Bewertungsskala bereits im Vorhinein zu entwerfen. Randnummer 122 Dies vorausgeschickt, greifen die Rügen der Klägerin im Ergebnis nicht durch. 1. Randnummer 123 Soweit sie vorbringt, die Methode müsse den Bietern ermöglichen, ihr Angebot auf die Bedürfnisse der Gemeinde zuzuschneiden und der Gewichtung entsprechende Schwerpunkte zu setzen, handelt es sich um einen Aspekt, der nicht die Bewertungsmethode, sondern die bereits behandelte Frage der Transparenz der Auswahlkriterien betrifft. Auf die Ausführungen oben (zu III. 2.) wird verwiesen. 2. Randnummer 124 Die Angaben zur Methode sind im Ergebnis noch hinnehmbar.
20. a)Randnummer 125 Die Beklagte zu 1 hat sich – was, wie schon ausgeführt, aus der gewählten funktionalen Ausschreibung folgt – für eine qualitative Bewertung der Angebote entschieden. Das ist in den 1. Verfahrensbriefen (Anlagen K 19 und 20) deutlich geworden. Dort heißt es: Randnummer 126 „Die Bewertung der Angebote erfolgt relativ. Das bedeutet: Die Angebote werden mit Blick auf jedes Unter-Unterkriterium wertend verglichen. Der Vergleich erfolgt anhand der o. g. Punkteskala von 0 bis 10 Punkten. Das in einem Unter-Unterkriterium im Vergleich zu den anderen Angeboten jeweils beste Angebot erhält bei diesem Unter-Unterkriterium 10 Punkte. Das beste Angebot zum jeweiligen Unter-Unterkriterium ist dasjenige, welches die in diesem Verfahrensbrief unter 2. genannten Anforderungen und Ziele zu dem jeweiligen Unter-Unterkriterium im Vergleich aller Angebote am besten erfüllt. Die übrigen Angebote erhalten in Bezug auf das im jeweiligen Unter-Unterkriterium beste Angebot eine entsprechende niedrigere Punktzahl, die der qualitativen Abweichung des Angebots zum besten Angebot entspricht“. Randnummer 127 Daraus wird klar, dass die Methode, nach der die Beklagte die Angebote beurteilen will, in der relativen/vergleichenden Bewertung der Inhalte an dem Maßstab besteht, welche Gewähr die verschiedenen angebotenen Konzepte für die Erreichung des jeweiligen Ziels bieten können. Mehr lässt sich dazu im Vorwege vernünftig und klar kaum sagen.
21. b)Randnummer 128 Nicht unproblematisch, aber letztlich kein durchgreifender Grund zur Zurücksetzung des Verfahrens ist die von der Beklagten zu 1 daran vorgenommene Ergänzung. Randnummer 129 In den 2. Verfahrensbriefen (Anlagen K 25 und 26, S. 2) hat sie den letzten Satz zur Bewertung der übrigen Angebote – auf die Rüge der Klägerin mit Schreiben vom 9. November 2015 (Anlage K2 50 und 23, S. 2), es sei nicht erkennbar, wann ein Angebot die volle Punktzahl erhalte, wann abgestuft weniger Punkte, die halbe Punktzahl oder vielleicht nur 1 Punkt oder sogar 0 Punkte – wie folgt abgeändert: Randnummer 130 „Die übrigen Angebote erhalten eine dem Erfüllungsgrad, bezogen auf das im jeweiligen Unter-Unterkriterium beste Angebot, entsprechend niedrigere Punktzahl. Das bedeutet: Randnummer 131 - Solche Angebote, die im Verhältnis zum insoweit besten Angebot das Unter-Unterkriterium überdurchschnittlich erfüllen, erhalten eine Punktzahl im oberen Drittel der Punkteskala (7 – 9 Punkte). Randnummer 132 - Solche Angebote, die im Verhältnis zum insoweit besten Angebot das Unterkriterium nur durchschnittlich erfüllen, erhalten eine Punktzahl im mittleren Drittel der Skala (4 – 6 Punkte). Randnummer 133 - Solche Angebote, die im Verhältnis zum insoweit besten Angebot das Unter-Unterkriterium nur in unterdurchschnittlichem Maße erfüllen, erhalten eine Punktzahl im unteren Drittel der Skala (1 – 3 Punkte). Randnummer 134 Bei fehlenden Angaben zu einem Unter-Unterkriterium wird das Angebot mit null Punkten bewertet.“ Randnummer 135 Das ist durchaus misslich, weil fraglich ist, woher man die zur Abstufung erforderlichen Durchschnittswerte nehmen soll. Dem Problem kann man auch nicht dadurch beikommen (so aber die Beklagte zu 1, Berufungserwiderung S. 32, Bl. 931), dass sich aus den jeweiligen Punktevorschlägen ergebe, ob das Angebot das jeweilige Kriterium überdurchschnittlich, durchschnittlich oder unterdurchschnittlich erfülle; denn nach der Beschreibung im Verfahrensbrief soll ja die Orientierung an einem Durchschnitt die Punktevergabe erklären und nicht umgekehrt die Punktevergabe erklären, dass etwas mehr oder weniger durchschnittlich ist. Randnummer 136 Im Urteil im einstweiligen Verfügungsverfahren, 16 110/17 Kart (S. 23), hatte der Senat die Erläuterung mit dem Hinweis gebilligt, es sei hinreichend deutlich, dass der wertend an einem gedachten Durchschnitt orientierte qualitative Abstand die Punkteabstufung bestimmen solle. Richtigerweise wird man wohl konzedieren müssen, dass die Ergänzung in den 2. Verfahrensbriefen unverständlich und tatsächlich widersprüchlich ist. Auch danach geht es im Kern noch um eine relative Bewertung der Angebote, bei der Abschläge nach qualitativen Maßstäben vorzunehmen sind. Es bleibt allerdings fraglich, woher die Anhaltspunkte dafür kommen sollen, ob ein minder gutes Angebot noch überdurchschnittlich oder nur durchschnittlich oder gar unterdurchschnittlich zu bewerten ist. Allein aus dem Bezug auf das beste Angebot, wie die Beklagte zu 2 (Bl. 1037) noch hat vorbringen lassen, lässt sich das nicht nachvollziehbar entwickeln. Die – weitere denkbare Lesart – Bildung eines Durchschnitts aus der Menge der Bieter ist ersichtlich schon deshalb nicht vernünftig möglich, weil die Anzahl der Bieter und die inhaltliche Verschiedenheit der Angebote das nicht erlaubt; und bei der hier vorliegenden Anzahl von zwei Bietern, von denen der eine schlechter ist als der andere, ist eine Durchschnittsbildung ersichtlich gänzlich unmöglich. Auch die Orientierung an einem allgemeinen Durchschnitt (der Netzbetreiber insgesamt oder vergleichbarer Netzbetreiber) begegnet offenkundig Schwierigkeiten; denn für eine Vielzahl von Kriterien – genannt seien nur beispielhaft die Hausanschlusskosten – gibt es keine allgemein verfügbaren Vergleichsdaten, an denen ein Durchschnitt orientiert werden könnte, in weiteren Fällen – genannt seien nur etwa die zügige Bearbeitung von Anschlussbegehren oder Beschwerden oder das Informationsangebot für Netzkunden – gibt es in Ermangelung eines wirklichen Durchschnittswertes noch nicht einmal einen zugänglichen Standardwert, und andere Kriterien schließlich – wie etwa die Investitionsstrategie oder die Instandhaltungsstrategie – entziehen sich von vornherein einer Orientierung an Durchschnitten oder Standards. Gemeint sein kann daher mit der Erläuterung bei verständiger Betrachtung nur, dass allgemeine Durchschnittswerte für die Abstandsbildung dort herangezogen werden sollen, wo diese verfügbar sind, und im Übrigen nach Möglichkeit andere messbare Größen die Abstandsbildung bestimmen. Eben das zeigt sich bei den einzelnen Bewertungen des Auswertungsgutachtens, das sich stets und allein mit qualitativen Unterschieden der Gewähr der Erreichung der jeweiligen Ziele beschäftigt, dabei verfügbare externe Durchschnittswerte heranzieht (etwa bei der Verwendung der SAIDI-Werte), die Abstände, wo das möglich ist, nach objektiven Maßstäben wie Betrag, Zeit und Entfernung misst (etwa bei den Hausanschlusskosten oder Baukostenzuschüssen, bei der Zügigkeit verschiedener Begehren oder Erreichbarkeit des Netzbetreibers) und im Übrigen, wo das nicht möglich ist, argumentativ zu werten sucht. Klar hervor geht diese Verfahrensweise aus den Verfahrensbriefen aber nicht. Randnummer 137 Die Beklagte zu 1 hätte die wenig zielführende Erläuterung der Abstandsbildung, die sie auf die Rüge der Klägerin hin unternommen hatte, besser nicht vornehmen sollen. Eine beanstandenswerte Diskriminierung eines Bieters, die sich auf die Durchführung des Vergabeverfahrens auswirkte, ergibt sich daraus indes ebenso wenig wie ein auch nur diskriminierend angelegtes Verfahren. Die Bieter haben, wie erörtert, ihre Angebote in völliger Kenntnis der Kriterien und ihrer Gewichtung abgeben können. Sie konnten aus den Angaben zur Bewertungsmethode erkennen, dass eine relative Bewertung nach qualitativen Maßstäben vorgenommen werden sollte. Dass durch die späteren „verunklarenden“ Ausführungen zur Abstandsbemessung in irgendeiner Weise unzuträgliche Spielräume eröffnet würden, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. In der vorzunehmenden Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes (BGH, a. a. O., Stromnetz Berkenthin, Rn. 55) wird ein ordnungsgemäßes Verfahren und Ergebnis durch die missliche „Konkretisierung“ nicht behindert, schon gar nicht in einem Maße, die die Zurücksetzung des Vergabeverfahrens gebieten könnte. Randnummer 138 V. Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Strom Randnummer 139 Im Ergebnis ist die Auswahlentscheidung der Beklagten zu 1 – und das ist der maßgebliche Punkt – in der Sache im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden. A. Randnummer 140 Materiell muss, wie der Verständlichkeit halber knapp zu wiederholen ist, das Auswahlverfahren so gestaltet werden, dass gewährleistet ist, dass diese Entscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das schließt die Verpflichtung zur Transparenz ein, durch einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen, dass ein fairer unverfälschter Wettbewerb eröffnet wird und überprüft werden kann, ob das Verbot eingehalten worden ist (s.o. eingangs II.). 1. Randnummer 141 Näher zu klären ist im Anschluss an diese Grundsätze zunächst der Maßstab der gerichtlichen Überprüfung. Randnummer 142 Nach allgemeiner Auffassung hat die Gemeinde – wie bei letztlich wertenden Verwaltungsentscheidungen stets – auch bei der Bewertung der Angebote im Rahmen der Konzessionsvergabe von Wegerechten einen gewissen Beurteilungsspielraum. Die Auswahlentscheidung kann gerichtlich „nur“ daraufhin überprüft werden, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und allgemeingültiger Beurteilungsmaßstäbe hält (allgemeine Meinung, vgl. für die Wegerechtsvergabe etwa OLG Frankfurt, Urteil vom 10. Oktober 2017, 11 U 51/17 Kart, Rn. 95; OLG Celle, Urteil vom 19. Oktober 2017, 13 U 38/17 (Kart), Rn. 51; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017, 6 U 1/17 Kart, Rn. 125; OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016,13 U 141/15 (Kart), Rn. 137; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. April 2014 – VI-2 Kart 2/13 (V), Rn. 59).
22. a)Randnummer 143 Nicht immer übereinstimmend wird indes die Frage beantwortet, welche Nachprüfungstiefe mit der Anforderung verbunden ist, dass sich die Beurteilung im Rahmen allgemeingültiger Beurteilungsmaßstäbe zu halten habe. Randnummer 144 Selbstverständlich ist noch, dass eine vollständige gerichtliche Nachprüfung nicht geboten ist (so OLG Celle, Urteil vom 19. Oktober 2017, 13 U 38/17 Kart, Rn. 51). Ebenso selbstverständlich ist, dass es nicht Aufgabe des Gerichtes sein kann, seine Bewertung an die Stelle derjenigen der Vergabestelle zu setzen (OLG Celle, ebd, Rn. 54). Mit diesen nur negativen Abgrenzungen ist aber für den Umfang der Nachprüfung noch nicht viel gewonnen. Randnummer 145 Keine wirklich befriedigende Annäherung an die Bestimmung der gebotenen Nachprüfungstiefe bietet auch die dem Senat bisweilen begegnende Aussage, dass an die Begründung der Auswahlentscheidung keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürften. Überzogene Anforderungen dürfen von Rechts wegen niemals gestellt werden. Randnummer 146 Für unrichtig erachtet der Senat es auch, die Überprüfung, wie es im Ansatz das Landgericht für richtig erachtet hat, auf eine bloße Willkürkontrolle zu beschränken, die ebenfalls Nachvollziehbarkeit voraussetze. Der Bundesgerichtshof hat in einer das Vergaberecht betreffenden Entscheidung vom 4. April 2017 (X ZB 3/17 – Postdienstleistungen Rn. 53) für eine funktionale Ausschreibung mit qualitativer Angebotsauswertung nach der relativen Methode ausgeführt, dass in einem solchen Fall der Auftraggeber die für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend zu dokumentieren habe, dass nachvollziehbar sei , welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen seien; auch wenn dem öffentlichen Auftraggeber bei der Bewertung und Benotung ein Beurteilungsspielraum zustehe, seien seine diesbezüglichen Bewertungsentscheidungen insbesondere auch daraufhin überprüfbar, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben worden seien. Randnummer 147 Das muss auch für die gemeindliche Vergabe von Wegerechten gelten, bei der ebenfalls typischerweise – und so auch hier – auf eine funktionale Ausschreibung mit grob umrissenen Leistungskriterien eine qualitativ-vergleichende Auswertung der Angebotsinhalte aufsetzt. In vergleichbarer Stoßrichtung heißt es beim OLG Frankfurt (Urteil vom 3. November 2017, 11 U 51/17 Kart, Rn. 103), dass das aus dem Diskriminierungsverbot hergeleitete Transparenzgebot sich nicht nur auf die Bekanntgabe der Auswahlkriterien und ihrer Gewichtung erstreckt, sondern bei der Bewertung fortsetzt, und dass zur Vermeidung auch nur des Anscheins einer willkürlichen und voreingenommenen oder sonst nach sachfremden Erwägungen getroffenen Auswahlentscheidung Bewertung und Auswahlentscheidung durch den betroffenen Bieter nachvollziehbar sein müssen. Randnummer 148 Danach kann es nicht genügen, dass – wie augenscheinlich das Landgericht hat annehmen wollen – die Bewertungen und Benotungen der Gemeinde im Sinne einer Willkürkontrolle „irgendwie hinkommen“ oder „schon möglich“ sein mögen oder ähnliches. Hinreichend nachvollziehbar und plausibel sind sie vielmehr nur und erst dann, wenn sie im konkreten Durchgang und Nachvollzug der dafür angeführten Gründe nach allgemeinen Beurteilungsmaßstäben – d.h. Besseres besser; Gleiches gleich und nicht schlechter; Schlechteres schlechter; Minder- oder Mehrbemessungen nur bei bedeutsamen Abweichungen – als inhaltlich billigenswert in dem Sinne erscheinen können, dass man sich mit guten Gründen bejahend zu ihnen stellen kann, sie also als gut vertretbar ansehen kann. Das schließt es aus, eine bestimmte Bewertung noch „passieren“ zu lassen, wenn sie – was vorzutragen zunächst Sache des Bieters ist, der die Unwirksamkeit der Vergabe geltend machen will (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020, EnZR 116/18 – Stromnetz Steinbach – Rn. 22) – in der Sache nicht einleuchtet und/oder nicht hinreichend plausibel gemacht ist.
23. b)Randnummer 149 An diesem Maßstab, den der Senat in der Entscheidung vom 16. April 2018, 16 U 110/17 Kart, Rn. 80, 86) entwickelt hat, und dem unterdes etwa das OLG Koblenz (Urteil vom 12. September 2019, U 678/19 Kart, Rn. 4) gefolgt ist, ist ungeachtet der Kritik des Landgerichts, das sich im Wesentlichen an dem verwendeten Ausdruck „gut vertretbar“ stößt, festzuhalten. Randnummer 150 Damit wird nicht etwa unzulässig ein Kriterium der Bewertung juristischer Arbeiten übernommen und auch nicht etwa unzulässig eine inhaltliche Bewertung vorgenommen. Tatsächlich handelt es sich bei der Umschreibung des anzulegenden Maßstabs um nichts anderes als eine Paraphrase des Ausdrucks der Nachvollziehbarkeit , den der BGH und etwa auch das OLG Frankfurt und das OLG Koblenz (jeweils a.a.O.) als den maßgeblichen Prüfstein bezeichnen. „Nachvollziehbar“ bedeutet dem Duden zufolge „begreiflich, berechtigt, einleuchtend, einsichtig, erklärlich, ersichtlich, evident, fühlbar, klar, naheliegend, plausibel, transparent, überzeugend, verständlich“. In wikipedia wird „Nachvollziehbarkeit“ als Reproduzierbarkeit (die Möglichkeit, etwas, zum Beispiel einen Vorgang, ein Experiment, zu wiederholen), als Zurückverfolgung (von Anforderungen über einen gesamten Entwicklungsprozess hinweg) bzw. als Verstehen (einer Argumentation oder eines Verhaltens) beschrieben. In all dem liegt im Wesentlichen gleichsinnig, dass derjenige, der nachvollzieht, am Ende im Wesentlichen zu demselben Ergebnis gelangt wie derjenige, dessen Verhalten betrachtet wird. Mit einem derartigen Nachvollzug ist – und darauf weist der Ausdruck „plausibel“ gleichermaßen hin wie die diversen Synonyme für das Wort „nachvollziehbar“ – notwendig eine inhaltliche Auseinandersetzung verbunden; denn es geht um die Überprüfung einer Reihe von Beurteilungsentscheidungen, die – und eben deshalb sind dem BGH zufolge die maßgeblichen Erwägungen sorgsam zu dokumentieren – nichts Anderes als den Nachvollzug der für die Bewertungen jeweils angeführten Gründe erfordern. Und zu vorgebrachten Gründen kann man sich positiv oder negativ ohne eine inhaltliche Befassung mit ihnen schlechterdings nicht verhalten; und eben deshalb gehört zu einer nachvollziehbaren Bewertung dem BGH zufolge auch die Darstellung, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Die vom Senat weiter verwandten Ausdrücke „billigenswert“ und „gut vertretbar“ stellen in diesem Zusammenhang keine weiteren Verengungen des Maßstabs dar, sondern bilden im Rahmen des geforderten inhaltlichen Nachvollzugs im Gegenteil vielmehr den gemeindlichen Spielraum ab, weil sie anerkennen, dass es bei Beurteilungsentscheidungen eine einzig richtige Lösung nicht (immer) gibt. Randnummer 151 Es trifft auch nicht zu, dass in diesem Maßstab ein Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz läge. Die Postdienstleistungs -Entscheidung des BGH ergibt ein anderes: Eine Gemeinde muss in allen Fällen – und auch dann, wenn sie sich nicht mit einem eigenen Unternehmen an dem Wettbewerb beteiligt – ihre Entscheidung dahin treffen, dass der Betreiber, der die größte Gewähr für die Erreichung der gesetzten Ziele bietet, den Zuschlag erhält, und ihre Entscheidung muss in allen Fällen gleichermaßen nachvollziehbar, billigenswert und gut vertretbar sein. Dass sich dies – wovon ganz selbstverständlich auch der BGH (a. a. O., Stromnetz Berkenthin, Rn. 53) ausgeht – in der Konstellation einer eigenen Beteiligung der Gemeinde regelmäßig als besonders problematisch erweist, wird typischerweise zu einer vergleichsweise umfangreicheren Kritik des unterlegenen Bieters an der Vergabeentscheidung und zu entsprechend umfangreichem Prozessstoff führen. Die Intensität der Überprüfung hängt, wie in allen Zivilprozessen, vom Umfang dieses Prozessstoffes ab, mit dem sich das Gericht jeweils auseinanderzusetzen hat, und nicht etwa allein von dem äußeren Umstand, dass die Gemeinde um die Konzession mitbietet; der Maßstab muss indes in allen Fällen derselbe sein. Randnummer 152 In eben diesem Sinne hat der Senat wiederholt (zuerst in dem Verfahrensbriefe betreffenden Verfahren 16 U 87/17 Kart, Hinweisbeschluss vom 19. September 2017, S. 9) ausgesprochen, dass gesteigerte Anforderungen an Dokumentation und Begründung im Rahmen der Gewährleistung effektiven Schutzes vor einer willkürlichen und/oder diskriminierenden Angebotsauswertung die Kehrseite der ergebnisoffenen Ausschreibung sind. Ein Verfahren, bei dem „vorne“ bei den Zielkriterien erhebliche Gestaltungsspielräume und zugleich „hinten“ Bewertungsspielräume bis zur Grenze allein evidenter Willkür zugelassen werden, genügt den Anforderungen des BGH in keiner Weise. 2. Randnummer 153 Aus diesen Erfordernissen sind denn auch die Anforderungen an die Angebotsauswertung abzuleiten, die regelmäßig die Grundlage für die in aller Regel (und so auch hier) dementsprechend getroffene Entscheidung der Gemeinde darstellt und damit den ersten Anknüpfungspunkt für den Nachvollzug darstellt. Randnummer 154 Den Anforderungen an Nachvollziehbarkeit und Plausibilität der Begründung der vorgenommenen Bewertungen genügt ein Auftraggeber, wenn er die Inhalte der Angebote in transparenter Weise gegenüberstellt und die für seine Entscheidung maßgeblichen Punkte nachvollziehbar darstellt. Wie im förmlichen Vergabeverfahren mag dafür die Aufstellung eines Bewertungsspiegels sinnvoll sein. Dem Auftraggeber steht es allerdings frei, eine andere Art der Darstellung zu wählen, solange diese eine Gegenüberstellung der einzelnen Elemente der gegeneinander zu bewertenden Angebote bewirkt und damit einen konkreten, nachvollziehbaren Vergleich der Angebote und das Nachvollziehen der gemeindlichen Bewertung ermöglicht. Die Beurteilung der gegenübergestellten Angebotsbestandteile ist dabei so nachvollziehbar zu begründen, dass eine Überprüfung dahingehend stattfinden kann, ob das Beurteilungsermessen beanstandungsfrei ausgeübt worden ist (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017, 6 U 1/17 Kart, Rn. 129f. Senat, Urteil vom 27. Januar 2020, 16 U 115/19 Kart). Randnummer 155 Eine vollständige, detaillierte Erläuterung eines jeden Angebotsdetails der jeweils Hunderte von Seiten umfassenden Angebote ginge dagegen über den Zweck eines Auswertungsgutachtens hinaus. Die (in aller Regel professionellen) Auswerter können und dürfen davon ausgehen, dass die gemeindlichen Entscheidungsträger die ihnen vorliegenden Angebote zur Kenntnis genommen haben. Randnummer 156 Gleichwohl müssen die jeweiligen Angebotsinhalte mit einer solchen Tiefe referiert werden, dass die zu dem jeweiligen Kriterium getroffene Bewertungsentscheidung sachlich nachvollziehbar wird. Der genaue Umfang der Darstellung der Angebotsinhalte richtet sich dabei nach den bei dem jeweiligen Kriterium gegebenen Umständen. Es gibt einerseits Kriterien (wie etwa einzelne Kautelen des angebotenen Konzessionsvertrages), zu denen die Vorgaben im Verfahrensbrief relativ eng, die Angebote typischerweise entsprechend ähnlich, die Unterschiede gering sind und für die auch nur wenige Punkte zu vergeben sind. Andererseits gibt es Kriterien (wie namentlich etwa diejenigen, die die Versorgungssicherheit betreffen), die umfangreiche Angaben und die Darstellung des Zusammenwirkens ganzer Bündel von Maßnahmen zur Zielerreichung erfordern und für die eine erhebliche Anzahl von Punkten zu vergeben sind. Entsprechend dem Zweck des Auswertungsvermerks, den inhaltlichen Nachvollzug der Bewertung zu ermöglichen, muss die Darstellung der Angebotsinhalte desto umfangreicher und detaillierter sein, je komplexer das nachgefragte Ziel und die dazu abgefragten Angaben jeweils sind und je bedeutsamer das Kriterium für die Vergabeentscheidung ist. Dementsprechend können bei einfachen Kriterien schon einige wenige Stichpunkte und eine knappe Bewertung genügen, während bei umfangreichen Kriterien sehr viel weiterreichende Darstellungen erforderlich sind. Diese Anforderungen gelten nicht nur bei Kriterien, bei denen unterschiedliche Punkte vergeben werden sollen; auch eine gleiche Bewertung zweier Bieter kann in benachteiligender Weise fehlerhaft sein und muss darauf hin überprüfbar sein. Dementsprechend müssen stets die wesentlichen Angebotsinhalte erkennbar werden, weil sonst die Bewertung sachlich nicht nachvollziehbar wird. 3. Randnummer 157 Vor diesem Hintergrund – d. h. im Lichte der der Gemeinde obliegenden Verpflichtung, die Vergabeentscheidung nachvollziehbar zu begründen, § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG – erschließen sich auch die prozessualen Maßgaben.
24. a)Randnummer 158 Das betrifft zunächst die Frage der Vorlage des Angebots des obsiegenden Bieters.
25. aa)Randnummer 159 Der Nachvollzug der Bewertungsentscheidung erfordert nämlich nicht notwendigerweise die Vorlage der Angebote des konkurrierenden Bieters zu einem bestimmten Kriterium. Randnummer 160 Bezüglich einer Vielzahl von Kriterien wird vielmehr bereits der Auswertungsvermerk genügen, dessen Aufgabe es ist, die Angebotsinhalte hinreichend zu dokumentieren und die Bewertung nachvollziehbar zu machen; erfüllt er diese Aufgabe, so wird regelmäßig schon von vornherein keine Rüge erfolgen oder wird die Rüge nach einer ggf. weiter erläuternden Abhilfeentscheidung nicht weiter aufrechterhalten werden.
26. bb)Randnummer 161 Insoweit ist überdies auch ein Nachschieben von Gründen sowohl im Rügeverfahren als auch im Prozess zulässig. Randnummer 162 Der Gemeinde ist es nicht verwehrt ist, später noch Umstände und Gesichtspunkte vorzubringen, mit denen die sachliche Richtigkeit der Auswahlentscheidung nachträglich verteidigt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10, – S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I – Rn. 73). Das betrifft aber lediglich das Nachschieben einzelner Erwägungen. Mit Blick auf die Dokumentationspflichten im Allgemeinen sei, so heißt es in der Entscheidung des BGH (a.a.O.), zu unterscheiden zwischen dem, was im Vergabevermerk mindestens niederzulegen ist, und Umständen oder Gesichtspunkten, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung außerdem nachträglich verteidigt werden soll. Der Auftraggeber, so heißt es weiter, könne im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. Daraus ergibt sich, dass – und nichts anderes besagt auch die Postdienstleistungen -Entscheidung – die wesentlichen und tragenden Erwägungen für die Bewertung und Entscheidung im Auswertungsvermerk selbst dokumentiert sein müssen; als zulässig ist es allein zu erachten, dass im Rahmen der Auseinandersetzung über die Bewertung im Einzelnen spezifische weitere, bislang nicht dokumentierte Erwägungen ergänzend angeführt werden. Das Nachschieben von Gründen gestattet es danach aber nicht, eine genügende und genügend nachvollziehbare Darstellung von Inhalten und näheren Bewertungserwägungen vollständig in das Verfahren der gerichtlichen Überprüfung hinein zu verlagern (erst recht nicht, dem Gericht durch die Vorlage des Konkurrenzangebotes anheim zu stellen, selbst zu einer Nachvollziehbarkeit der getroffenen Bewertungsentscheidung zu finden). Das kann schon deshalb nicht anders sein, weil dann gar nicht mehr erkennbar ist, ob dies die Gründe der Gemeindevertretung sind, die letztlich maßgeblich sind, oder ob es Erwägungen der Auswerter oder gar erst solche sind, die aus der Auseinandersetzung im Prozess entwickelt worden sind.
27. cc)Randnummer 163 In weiteren Fällen wird man darüber streiten können (oder wird jedenfalls darüber gestritten), ob die Angaben im Auswertungsvermerk nebst ggf. der von der Gemeinde im Prozess dazu ergänzten Angaben und Erwägungen im Hinblick auf die Plausibilität der Bewertung hinreichend sind oder nicht; das können einmal Fälle sein, in denen sich aus der Auswertung das genaue Angebot des Konkurrenten nicht hinreichend erschließt, das können daneben auch Fälle sein, in denen Zweifel an der Richtigkeit der in der Auswertung oder im Prozess vorgebrachten Angebotsinhalte bestehen; solchenfalls ist es Aufgabe des Gerichtes, die Frage zu klären, ob der Nachvollzug einer bestimmten Bewertung die Einsicht in das Angebot des obsiegenden Bieters zu einem bestimmten Kriterium erfordert oder nicht. Erst in diesem Zusammenhang ist dann auch zu klären, ob dem Geheimschutzinteressen des obsiegenden Bieters entgegenstehen. Randnummer 164 In Ansehung der Frage, wie die Kollisionslage zwischen dem Recht auf diskriminierungsfreie Entscheidung und dem grundsätzlich umfassenden Justizgewährungsanspruch einerseits und andererseits dem Eigentumsgrundrecht des Mitbewerbers (Art. 12 GG), dessen Geschäftsgeheimnisse betroffen sind, aufzulösen ist, besteht weder von vornherein ein prinzipieller Vorrang für den Schutz von Betriebsgeheimnissen noch für die Interessen des unterlegenen Bieters an einem maximal effektiven Rechtsschutz (anders allerdings jetzt wohl OLG Dresden, Urteil vom 18. September 2019, U 1/19 Kart, BeckRS 2019, 38388, Rn. 26, wonach der Geheimnisschutz durch die im Bewusstsein der detaillierten Nachprüfung der Vergabe getroffene Entscheidung zur Teilnahme am Wettbewerb relativiert werde). Die Offenbarung von (auch nur potentiellen) Geschäftsgeheimnissen von Mitbewerbern an einen Konkurrenten kommt von vornherein nur dann in Betracht, wenn die Informationen für die konkrete Auswahlentscheidung von Bedeutung sind (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 3. November 2017,11 U 51/17 Kart, Rn. 109 m. w. N.). Allerdings rechtfertigt die bloß abstrakte Möglichkeit, dass bei der Wertung des Angebots Fehler aufgetreten sein könnten, die Vorlage „ins Blaue hinein“ noch nicht. Vielmehr bedarf es des Vortrags jedenfalls eines Mindestmaßes an Anhaltspunkten für diesbezügliche Unrichtigkeiten. Dafür kann auch ein Vortrag genügen, der aufzeigt, dass es gut möglich ist, dass – insbesondere bei „weichen“ Kriterien – die Zusammenfassung die Gefahr einer gekürzten oder geschönten Wiedergabe oder einen (wenn auch ungewollten) Bedeutungswandel mit sich bringen kann (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 18. September 2019, a. a. O., S. 11). Sodann bedarf es seitens der Gemeinde und des unterlegenen Bieters, sofern diese mit einer Vorlage nicht einverstanden sind, einer näheren Rechtfertigung dafür, dass und welche potentiellen Geheimnisse die Zurückhaltung rechtfertigen sollen. Schließlich hat das Gericht eine Abwägungsentscheidung zu treffen, die regelmäßig einerseits davon abhängen wird, wie dringlich oder nicht dringlich der Schutz ist, und andererseits davon, ob – dazu unter 4. – dem/den denkbaren Bewertungsfehlern insgesamt überhaupt ausschlaggebende Bedeutung zukommen kann.
28. b)Randnummer 165 Das Nämliche gilt für den beim Nachvollzug zu berücksichtigenden Tatsachenstoff.
29. aa)Randnummer 166 Die Gemeindevertretung entscheidet auf der Grundlage der konkreten indikativen Angebote der einzelnen Bieter. Sie bedient sich dabei in Gestalt des Auswertungsvermerks sach- und rechtskundiger Hilfe. Im Ansatz kann sie dabei davon ausgehen, dass die tatsächlichen Angaben in den einzelnen Angeboten zutreffend sind. Bestandteil des Vergabeverfahrens ist auch eine der konkreten Angebotsauswertung vorgeschaltete Eignungsprüfung, zu der die Bieter Unterlagen beizubringen haben. Die Gemeinde kann danach davon ausgehen, dass die Anbieter und mithin auch ihre Angebotsinhalte vollumfänglich seriös sind; dies zumal, da die Bieter typischerweise damit rechnen müssen, dass etwa fragliche oder auch nur schwammige Ausführungen schon vor der Abgabe des finalen Angebots zu kritischen Nachfragen führen, die man sich lieber erspart. Randnummer 167 Dementsprechend trifft die Gemeinde eine Verpflichtung zu weiterer Sachaufklärung nur dann, wenn sich aus den Angeboten selbst und naheliegenden Überlegungen Anhaltspunkte für Unrichtigkeiten in den Angeboten ergeben oder dann, wenn aus fraglichen oder unklaren Angaben in der Auswertung Punktabstände gewonnen werden sollen.
30. bb)Randnummer 168 Entsprechend führt, was die gerichtliche Nachprüfung angeht, nicht schon jedes einfache Bestreiten dazu, dass Gemeinde und nachfolgend Gericht die in den Angeboten angegebene oder vorausgesetzte Tatsachengrundlage zu überprüfen hätten. Die Maßgaben des gerichtlichen Nachvollzuges sind insoweit mit Bedacht negativ dahin formuliert, dass sich die Nachprüfung darauf beschränkt, dass die Gemeinde von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist. Es ist Sache des unterlegenen Bieters, Umstände für eine womöglich fehlerhafte Tatsachengrundlage jedenfalls ansatzweise aufzuweisen; insoweit sind allerdings nur geringe Anforderungen zu stellen, dies jedenfalls dann, wenn Umstände aus der Sphäre des Konkurrenten betroffen sind, über die der unterlegene Bieter nichts wissen kann. Dann trifft die Gemeinde die Pflicht zur näheren tatsächlichen Einlassung, deren Tiefgang dann mit Rücksicht nicht zuletzt auf den allseits in Rede stehenden Schutz des Geheimwettbewerbsund die damit verbundenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu bestimmen ist. 4. Randnummer 169 Schließlich ist bei alldem zu berücksichtigen, dass eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren (hier eine fehlerhafte Einzelbewertung) zu verneinen ist, wenn feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit nicht auf das Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (vgl. BGH, a. a. O., Stromnetz Berkenthin, Rn. 99; OLG Frankfurt, Urteil vom 3. November 2017, 11 U 51/17, Anlage B01, S. 26 jüngst BGH, Urteil vom 28. Januar 2020, EnZR 116/18, Stromnetz Steinbach, Rn. 20ff.). Randnummer 170 Nach der letztgenannten Entscheidung ergibt sich aus einer fehlerhaften Bewertung eine unbillige Behinderung eines Mitbewerbers, wenn die Konzessionsvergabe auf dem Bewertungsfehler beruht oder dies zumindest möglich ist (Hervorhebung v. Senat). Kann sich ein Fehler im Auswahlverfahrens hingegen nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte, scheidet eine Behinderung durch die Konzessionsvergabe und damit eine Nichtigkeit des Konzessionsvertrages aus. Wendet der unterlegene Bieter die Nichtigkeit des Konzessionsvertrags ein, trägt er für die Voraussetzungen dieser Einwendung die Darlegungs- und Beweislast. Das gilt auch für die Darlegung, dass eine Ergebnisauswirkung eines bei der Neuvergabe der Konzession unterlaufenen Verfahrensfehlers zumindest möglich ist. Zwar genügt es, wenn eine solche Auswirkung unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht ausgeschlossen werden kann. Dass es sich so verhält, es mithin zumindest möglich ist, dass der unterlegene Bieter durch den Abschluss des Konzessionsvertrages unbillig behindert oder diskriminiert wird, hat aber derjenige darzulegen und zu beweisen, der sich auf die Nichtigkeit des Konzessionsvertrages beruft.
31. a)Randnummer 171 Was insoweit das anzulegende Maß angeht, kann es – anders als es das Landgericht und am Ende (Bl. 1025) auch die Klägerin wollen – zunächst nicht richtig sein, im Falle eines festgestellten Beurteilungsfehlers stets die maximal mögliche Differenz (also 10 : 0 oder 0 : 10) anzunehmen. Ziel der Kausalitätsbetrachtung ist die Feststellung, ob die Möglichkeit besteht, dass sich fehlerhafte Beurteilungen - typischerweise in der Summe - im Ergebnis auswirken. Diese Möglichkeit besteht aber vernünftigerweise nicht, wenn erkennbar die Fehler nur zu letztlich in Summe geringfügigen Abweichungen führen. Tatsächlich ist es in vielen Fällen sachlich relativ unproblematisch möglich, Grenzen für eine alternative Bewertung zu bestimmen. Oftmals streiten die Parteien von vornherein nur um die Richtigkeit des gebildeten Abstands; oftmals streiten sie nur um die zureichende Berücksichtigung eines oder weniger einzelner Aspekte. Entsprechend gibt es praktisch niemals Anlass zu der Annahme (und wird auch hier nicht vorgetragen), dass der (einzig) „richtige“ Punkteabstand der maximal möglich sein könne. Dem muss das Gericht Rechnung tragen, schon, um den Parteien die Wiederholung der Auswahlentscheidung und des nachfolgenden Prozesses in Fällen zu ersparen, in denen sich aus der Sache und dem Streitstand versteht, dass die neue Entscheidung beurteilungsfehlerfrei zu demselben Ergebnis führen wird. Es bedarf mithin eines Kriteriums mit Augenmaß, dass im Interesse der Handhabbarkeit der Wegerechtsvergabe die Wiederholung der Auswahlentscheidung auf Fälle begrenzt, in denen ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht kommt. Randnummer 172 Der Senat hatte in Ansehung dieser Kausalitätsbetrachtung bislang mit einem der Nachprüfung des sog. Regulierungsermessens entlehnten Maßstab u.a. darauf abgestellt, ob sich nach der Feststellung eines Beurteilungsfehlers eine andere Bewertung als „eindeutig vorzugswürdig“ befinden lasse. Einen für die Nachprüfung wegerechtlicher Vergabeentscheidungen mit Rücksicht auf den gemeindlichen Beurteilungsspielraum überlegenen Maßstab hat unterdessen das OLG Koblenz (Urteil vom 22. August 2019, U 678/19 Kart, Rn. 31ff., 34) entwickelt. Sachgerecht sei eine Betrachtung, die die von der Gemeinde vorgegebenen Kriterien für die Gewichtung berücksichtige, ohne dass das Gericht seine eigene Bewertung an die Stelle derjenigen der Gemeinde setzte. Das lasse sich dadurch erreichen, dass unter Beachtung des Bewertungsspielraums der Beklagten auf den Punkteabstand abgestellt wird, den der unterlegene Bieter ohne den Bewertungsfehler bestenfalls (nicht ausschließbar) hätte erreichen können. Lasse sich danach zweifelsfrei feststellen, dass auch ohne den Bewertungsfehler ein Punkteabstand verblieben wäre, müsse der unterlegene Bieter das hinnehmen. Die maßgebliche Frage, ob der obsiegende Bewerber die Konzession auf jeden Fall erhalten hätte, kann danach nur bejaht werden, wenn sich an dem Auswahlergebnis auch bei einer für den unterlegenen Bewerber möglichst günstigen Bewertung der Angebote nichts ändert. Das überzeugt, weil es den Beurteilungsspielraum der Gemeinde wahrt und davor bewahrt, dass das Gericht unzulässig seine Bewertung an die Stelle der Gemeinde setzt. Randnummer 173 Bestmöglich bedeutet, dass zu bestimmen ist, welche Beurteilung der Bieter ohne den Beurteilungsfehler bestenfalls (nicht ausschließbar) hätte erreichen können (OLG Koblenz, a.a.O., Rn. 34). Das ist aus den Beurteilungserwägungen des Auswertungsvermerks im Übrigen abzuleiten und zu entwickeln. Denn aus dem Auswertungsvermerk ergeben sich die Aspekte, die die Beklagte für ihre Bewertung herangezogen hat. Randnummer 174 Die „Bestbewertung“ stellt demgemäß entgegen dem Einwand der Beklagten zu 1 (Bl. 1072) im Verhältnis zu dem (vom Senat aufgegebenen) Maßstab der „Vorzugswürdigkeit“ nicht etwa einen Strafabschlag dar. Dass bei einer bestmöglichen Bewertung nach einem festgestellten Beurteilungsfehler der Saldo sich vergleichsweise stärker verändert, beruht darauf, dass im Rahmen des der Gemeinde zukommenden Beurteilungsspielraums eine größere Spanne als möglich in Betracht zu ziehen ist als bei einer eigenen „vorzuziehenden“ Einschätzung des Gerichts. Mit dem als bestmöglich anzusehenden Alternativergebnis ist daher nicht die Beurteilung verbunden, es müsse von Rechts wegen notwendigerweise so gewertet werden. Die Perspektive ist und bleibt vielmehr auf die Frage gerichtet, ob die Konzessionsvergabe insgesamt auf den fehlerhaften einzelnen Auswertungen beruhen kann oder ob nicht – eben selbst bei bestmöglicher Bewertung – eine Kausalität der Bewertungsfehler sicher verneint werden kann. Eben das, nämlich die Notwendigkeit, aber auch das Hinreichen, dass die Kausalität eines Bewertungsfehlers zumindest möglich ist, bzw. umgekehrt, dass die Kausalität nur dann zu verneinen ist, wenn feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit auf das Ergebnis ausgewirkt nicht haben kann , ergibt sich auch aus der hier eingangs zitierten Rechtsprechung des BGH. Randnummer 175 Danach ist der Senat entgegen den weiteren Einwendungen der Beklagten (Beklagte zu 1 Bl. 1071; Beklagte zu 2 Bl. 1040) auch nicht etwa gehalten, vor einer bestmöglichen Alternativbewertung selbst die konkurrierenden Angebote (vollständig) heranzuziehen und auszuwerten. Grundlage der Überprüfung sind und bleiben der Auswertungsvermerk und die darin angestellten Erwägungen. Wenn, worauf die Beklagte zu 1 (a.a.O.) verweist, das OLG Koblenz (Rn. 34) von einer „zutreffenden Vergleichsbewertung“ spricht, so ist damit lediglich eine vergleichende Bewertung gemeint, die in der von der Gemeinde vorgenommenen Abwägung den festgestellten Beurteilungsfehler ausblendet, nicht aber eine solche, die die unrichtige Bewertung durch eine eigene „zutreffende“ ersetzt; denn dadurch würde die Wahrung des gemeindlichen Beurteilungsspielraumes, den die Bestbewertung respektieren soll, geradewegs wieder aufgegeben. Schon wegen des bestehenden Beurteilungsspielraums, aber auch deshalb, weil nur ein gewisses Nachschieben von Gründen, aber kein Auswechseln der Gründe möglich ist, kann im Rahmen einer bestmöglichen Alternativbewertung danach auch nicht in Betracht gezogen werden, dass sich eine Beurteilung auch mit anderen als den im Auswertungsvermerk angeführten Erwägungen (möglicherweise) rechtfertigen lasse. Randnummer 176 An der Anwendung dieses Maßstabes ist der Senat (entgegen den Einwendungen der Beklagten zu 2, Bl. 1038f.) schließlich auch nicht etwa deshalb gehindert, weil die Klägerin nicht genügend dazu vorgetragen habe, dass es nach den gesamten Umständen des Falles zumindest möglich sei, dass die Konzessionsvergabe auf der fehlerhaften Angebotsbewertung beruht. Die Klägerin hat (Bl. 998ff.) für das Gasnetz tabellarisch ausdrücklich vorgetragen, wie ihres Erachtens ihr Angebot und das der Beklagte 2 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind. Für das Stromnetz ergibt sich schon aus der relativ geringen Ausgangsdifferenz von lediglich 61 Punkten (auf 1000 Punkte), der Anzahl der Rügen (die sich auf ursprüngliche 29 von 43 Unter-Unterkriterien bezog) und dem Umstand, dass die Klägerin jeweils angegeben und begründet hat, dass und warum entweder sie besser oder aber die Beklagte zu 2 schlechter habe bewertet werden müssen, völlig hinreichend, dass und warum sie die Vergabeentscheidung für durchgreifend beanstandenswert hält.
32. b)Randnummer 177 Im Rahmen der Kausalitätsbetrachtung mag weiter, worauf die Beklagte zu 2 in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 3. April 2020 (Bl. 1049ff.) hinaus will, beachtlich sein, dass die Auswertung auch Auswertungsfehler zum Nachteil des obsiegenden Bieters aufweist. Das setzt indes – wie bei der Geltendmachung von Beurteilungsfehlern durch den unterlegenen Bieter – konkreten Vortrag dazu voraus, dass ein Beurteilungsfehler vorliegt und eine andere Bewertung hätte erfolgen müssen . Dagegen kann ein Vortrag nicht ausreichen, der nur darauf abstellt, dass eine andere Bewertung auch möglich gewesen wäre. Denn letzteres wäre lediglich eine Art Anweisung dazu, wie das Bewertungsergebnis in anderer Weise noch „gerettet“ werden könnte. Eine Vorgehensweise, die - wie ausgeführt - dem Gericht verwehrt wäre, kann auch für den obsiegenden Bieter nicht zulässig sein. Richtigerweise kann ein solcher Einwand im Rahmen der Prüfung, ob die Vergabeentscheidung die Klägerin als unterlegene Bieterin diskriminiert oder nicht, nur berücksichtigt werden, wenn im Rahmen der Kausalitätsbetrachtung feststeht , dass das Angebot des obsiegenden Bieters (zwingend) besser hätte bewertet werden müssen. B. Randnummer 178 Dies vorausgeschickt, ist die Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden. Im Einzelnen: Randnummer 179 1. Vermeidung von Versorgungsunterbrechungen Randnummer 180 Bei diesem mit 6 % gewichteten Kriterium hat die Beklagte zu 1 beide Bieter gleich bewertet, also mit jeweils 10 (x 6 = 60) Punkten, was der Senat im einstweiligen Verfügungsverfahren (10 : 9) beanstandet hatte. Randnummer 181 Die Bewertung ist weiterhin nicht hinreichend nachvollziehbar.
33. a)Randnummer 182 Die Klägerin hat (S. 5 bis 18 ihres verbindlichen Angebots, Anlage K 44) umfangreiche Angaben gemacht unter folgenden Überschriften: 49 Fachkräfte mit Vor-Ort-Kompetenz unmittelbar verantwortlich; Fachkräfte in der Region; weitere Fachkräfte in übergreifenden Einheiten; Akkumulation von Fachwissen durch fortlaufende Qualifikation und Ausbildung; Sachausstattung Gerätschaften Strom; verwendete Materialien; Kommunikationsmittel; Kommunikation; eigener Betriebsfunk; eigenes Kommunikationsnetz; Schutz der zum Betrieb der Energienetze notwendigen IT-Struktur; Qualitätsbonus der Bundesnetzagentur, Interass (letzteres eine Art Störungsdatenbank).
34. b)Randnummer 183 In der Angebotsauswertung (S. 3 bis 5) werden für ihr Angebot referiert die Personal- und Sachausstattung (einschließlich des Vorhaltens von Ersatztransformatoren und einer eigenen Transformatorenwerkstatt), die mit bis zu 16 Schaltmeistern besetzte Netzleitstelle in Rendsburg auf einem geschützten Betriebsgelände mit Wachdienst, die verschiedenen Unternehmensbereiche, die Spezialaufgaben wahrnehmen, die Art und Weise der Mitarbeiterqualifikation, die Möglichkeit, Arbeiten unter Spannung vorzunehmen, der Einsatz von drei Notstromaggregaten, mobilen Schaltanlagen sowie Kabelmesswagen, digitales Planwerk, SAIDI-Werte 2012 bis 2015 (0,43, 0,14, 1,77 und 0,08 Minuten/Jahr [wobei in 2014 der Ausfall eines Niederspannungshauptschalters maßgeblich gewesen sei]), das Vorliegen einer TSM-Zertifizierung und das Angebot einer vertraglichen Verpflichtung, technische Hilfsmittel in ausreichender Anzahl vorzuhalten. Randnummer 184 Für die Beklagte zu 2, die ein umfangreiches Sicherheitskonzept vorgelegt habe, wird benannt das „Vorhandensein“ von Personal- und Sachausstattung nebst Materiallager und Verwaltungsgebäude, eines umfangreichen Fahrzeug- und Gerätepools einschließlich u. a. vierer mobiler Netzersatzaggregate, die qualitative Lagerwirtschaft für Ersatzmaterialien, ein Work-Force-Management-System, die Organisationsstruktur des Unternehmens nebst der Aufgaben verschiedener Abteilungen, die Qualifikation des schaltungsberechtigten Personals, Weiterbildungsmöglichkeiten und Basisschulungen; konkrete Maßnahmen zur Vermeidung von Versorgungsunterbrechungen; die SAIDI-Werte 2010 bis 2014 (0,71, 0,51, 0,48, 0,40 und 0,43 Minuten/Jahr für die vergleichbare Stadt M.) sowie die TSM-Zertifizierung. Randnummer 185 Bei der Bepunktung (von 10 : 10) wird fes