Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein 5. Kammer 5 Sa 135/20 Urteil Freigestelltes Betriebsratsmitglied - Vergütung - allgemeines Benachteiligungsver

Freigestelltes Betriebsratsmitglied - Vergütung - allgemeines Benachteiligungsverbot Leitsatz

1. § 78 Satz 2 BetrVG enthält ein an den Arbeitgeber gerichtetes allgemeines Verbot, ein Betriebsratsmitglied wegen der Amtstätigkeit in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen. Ein Betriebsratsmitglied, das nur infolge der Amtsübernahme nicht in die Position mit höherer Vergütung aufgestiegen ist, kann den Arbeitgeber nach dieser Vorschrift unmittelbar auf Zahlung der höheren Vergütung in Anspruch nehmen (BAG, Urt. v. 22.01.2020 - 7 AZR 222/20 -, Rn 29, juris). (Rn.47)
2. Sofern der Arbeitnehmer behauptet, er habe sich wegen seines Betriebsratsamtes und/oder seiner Freistellung auf eine Beförderungsstelle nicht beworben, muss er zur Begründung seines fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen und beweisen, dass er im Falle seiner hypothetischen Bewerbung ausgewählt worden wäre. Hierzu muss er das Auswahlverfahren und die Auswahlkriterien darlegen sowie die Gründe, aus denen sich ergibt, dass er sich gegenüber den oder die Mitbewerber/in durchgesetzt hätte (BAG, Urt. v. 22.01.2020 - 7 AZR 222/20 -, Rn 40, juris). (Rn.49) Orientierungssatz § 37 Abs 4 BetrVG ist keine abschließende Regelung über die Höhe des Arbeitsentgelts des Amtsträgers. Die Vorschrift soll nur die Durchsetzung des Benachteiligungsverbots durch einfach nachzuweisende Anspruchsvoraussetzungen erleichtern. Daneben kann sich ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung aus § 611a Abs 2 BGB i.V.m. § 78 S 2 BetrVG ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt. Der Arbeitgeber muss den Mitgliedern der in § 78 Satz 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen eine berufliche Entwicklung gewährleisten, die derjenigen entspricht, die sie ohne ihre Amtstätigkeit durchlaufen hätten. Von dem Benachteiligungsverbot erfasst wird nicht nur die berufliche Tätigkeit, sondern auch das sich aus ihr ergebende Entgelt. (Rn.48) Verfahrensgang vorgehend ArbG Lübeck,
3. Januar 2018, 4 Ca 1886/17, Urteil Tenor
4. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 26.01.2018, Az. 4 Ca 1886/17, abgeändert und die Klage abgewiesen.
5. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz sowie die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Kläger.
6. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche. Randnummer 2 Der Kläger ist bei der beklagten Gewerkschaft bzw. einer ihrer Rechtsvorgängerinnen seit dem 01.10.1990 als Gewerkschaftssekretär beschäftigt. Nach der Gründung der Beklagten im März 2001 wurde der Kläger im Oktober 2001 zum Mitglied des Betriebsrats des Landesbezirks N. gewählt. Seit den Betriebsratswahlen im Mai 2006 ist der Kläger Betriebsratsvorsitzender und von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt. Randnummer 3 Der Landesbezirk N. der Beklagten gliedert sich in neun Bezirke und zwölf Fachbereiche. Jeder Bezirk wird von einem sog. Bezirksgeschäftsführer geleitet. Nach Gründung der Beklagten in 2001 gab es für jeden Bezirksgeschäftsführer jeweils vier stellvertretende Bezirksgeschäftsführer mit einem Stellenanteil von 0,2, insgesamt also 36 stellvertretende Bezirksgeschäftsführer. Diese Anzahl der Stellvertreterpositionen sollte dazu dienen, alle Gründungsgewerkschaften angemessen in Führungspositionen zu repräsentieren. Seit dem Jahr 2006 gibt es für jeden Bezirksgeschäftsführer nur noch einen Stellvertreter. Bei den stellvertretenden Bezirksgeschäftsführern und Bezirksgeschäftsführern handelt es sich um Gewerkschaftssekretäre. Die Führungsfunktionen werden aus dem Kreis der Gewerkschaftssekretäre besetzt. Randnummer 4 Das bei der Beklagten angewendete Vergütungssystem ergibt sich aus der Gesamtbetriebsvereinbarung Entgelt (im Folgenden GBV-Entgelt) aus dem Jahr
7. Diese enthält - soweit hier von Belang - folgende Entgeltgruppen: Randnummer 5 „ Entgeltgruppe 8 … Tätigkeitsbeispiele: Funktionsstufe 1 … 8.1.1 Gewerkschaftssekretär/in mit Betreuungsbereich, denen als zusätzliche Aufgabe überbezirkliche und/oder landesbezirksübergreifende Tarifarbeit Betreuungsaufgaben von betrieblichen Mitbestimmungsgremien (z.B. GBR-, HPR, MAVen) Koordination von Branchen- bzw. Teilbranchenarbeit nicht nur in Ausnahmefällen übertragen wurden 8.1.2 stellvertretende/r Bezirksgeschäftsführer/in in Bezirken bis 14.999 abgerechneten Mitgliedern² Funktionsstufe 2 … 8.2.1 stellvertretende/r Bezirksgeschäftsführer/in in Bezirken ab 15.000 abgerechneten Mitgliedern² … Entgeltgruppe 9 Hierunter fallen abschließend folgende Funktionen: Funktionsstufe 1 … 9.1.1 Bezirksgeschäftsführer/in eines Bezirkes mit bis 14.999 abgerechneten Mitgliedern² 9.1.2 Landesfachbereichsleiter/in eines Landesfachbereichs mit bis zu 14.999 abgerechneten Mitgliedern² … Funktionsstufe 2 9.2.1 Bezirksgeschäftsführer/in eines Bezirkes ab 15.000 abgerechneten Mitgliedern³ 9.2.2 Landesfachbereichsleiter/in eines Landesfachbereichs ab 15.000 abgerechneten Mitgliedern³ …“ Randnummer 6 Die Fußnoten 2 und 3 lauten: Randnummer 7 „Ist die Zahl der abgerechneten Mitglieder für die Eingruppierung erheblich, wird auf den Durchschnitt der letzten vier Quartale abgestellt.“ Randnummer 8 Der Kläger war vor seiner Freistellung (Mai 2006) mit einem Stellenanteil von 0,8 als Betreuungssekretär Handel und mit einem Stellenanteil von 0,2 einer von vier stellvertretenden Bezirksgeschäftsführer im Bezirk K./P. tätig und erhielt Vergütung nach EG 8.2 GBV-Entgelt. Alle bis zur Wahl der Bezirksgeschäftsführer und deren Stellvertreter (nur noch einer) in 2006 tätigen 16 stellvertretenden Bezirksgeschäftsführer erhielten die Vergütung nach EG 8.1 bzw. 8.2 GBV-Entgelt weiter, auch wenn sie nach der Wahl 2016 nicht mehr als stellvertretende Bezirksgeschäftsführer tätig waren. Der Kläger trat die Wahlen im Oktober 2006 zum Bezirksgeschäftsführer sowie dessen Stellvertreter nicht an. Als freigestellter Betriebsratsvorsitzender erhielt er bis zum 31.07.2016 Vergütung nach EG 8.2 GBV-Entgelt. Randnummer 9 Das Büro des Betriebsratsvorsitzenden befindet sich in L.. Bis 2011 pendelte der Kläger als freigestellter Betriebsratsvorsitzender von seinem Wohnsitz in K. nach L.. Aus rein privaten Gründen wechselte der Kläger in 2011 seinen Wohnsitz von K. nach L.. Randnummer 10 Mit Schreiben vom 07.06.2016 beantragte der Kläger die Höhergruppierung in EG 9.2 GBV-Entgelt. Daraufhin gruppierte die Beklagte den Kläger mit Wirkung ab dem 01.08.2016 in EG 9.1 GBV-Entgelt ein, lehnte eine Eingruppierung in EG 9.2 GBV-Entgelt jedoch ab. Zu diesem Zeitpunkt waren drei der neun Bezirksgeschäftsführer (K./P., R. und L./O.) und zwei Fachbereichsleiter (Fachbereiche 3 und 12) aufgrund der jeweiligen Mitgliederzahlen in EG 9.2 GBV-Entgelt eingruppiert. Aufgrund seiner Tätigkeit als Tarifkoordinator erhielt der Landesfachbereichsleiter des Fachbereichs 6 ebenfalls eine Vergütung nach EG 9.2 GBV-Entgelt. Randnummer 11 Mit seiner bei dem Arbeitsgericht am 11.09.2017 eingegangenen und der Beklagten am 18.09.2017 zugestellten Klage hat der Kläger die gegenüber der Beklagten geltend gemachte Höhergruppierung nach EG 9.1 GBV-Entgelt sowie daraus resultierende Zahlungsansprüche weiterverfolgt. Randnummer 12 Der Kläger hat geltend gemacht, Randnummer 13 nach der betriebsüblichen Entwicklung wäre er - was sich auch aus seiner Eingruppierung ergebe - spätestens mit Wirkung ab dem 01.08.2016 mit den Aufgaben eines Bezirksgeschäftsführers betraut worden. Er sei unter Berücksichtigung seiner Leistungsstärke nur mit der Bezirksgeschäftsführerin im Bezirk N./O., Frau D., dem Bezirksgeschäftsführer im Bezirk L./O., Herrn W., dem Bezirksgeschäftsführer im Bezirk R., Herrn F., sowie mit dem Landesbezirksleiter Handel, Herrn B., vergleichbar. Die Beklagte besetze ihre Führungspositionen in der Regel aus dem Kreis der im Bezirk beschäftigten Gewerkschaftssekretäre; dies sei in sieben von neun Bezirken praktiziert worden. Daher sei zu erwarten gewesen, dass er im Bezirk K./P. mit derzeit mehr als 15.000 zahlenden Mitgliedern eingesetzt worden wäre oder im Bezirk L./O., da er dort seine Betriebsratsarbeit leiste. Im Übrigen hätten sich der im Jahr 2009 altersbedingt ausgeschiedene Bezirksgeschäftsführer des Bezirks K./P., Herr M., sowie der Bezirksvorstand seinerzeit dafür ausgesprochen, dass er - der Kläger - Nachfolger von Herrn M. werden solle. Er habe aber aufgrund seiner Betriebsratstätigkeit von einer Bewerbung abgesehen. Randnummer 14 Der Kläger hat beantragt, Randnummer 15
8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab 01.11.2016 3.433,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.09.2017 zu zahlen; Randnummer 16
9. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn ab November 2017 Vergütung nach Entgeltgruppe 9 Stufe 2 der Gesamtbetriebsvereinbarung Entgelt zwischen der Beklagten und dem Gesamtbetriebsrat der Beklagten zu zahlen. Randnummer 17 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 18 die Klage abzuweisen. Randnummer 19 Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, Randnummer 20 der Kläger sei mit sämtlichen im Zeitpunkt seiner Freistellung vorhandenen 36 stellvertretenden Bezirksgeschäftsführern vergleichbar. Eine Entwicklung vom stellvertretenden Bezirksgeschäftsführer zum Bezirksgeschäftsführer eines Bezirks mit mehr als 15.000 abgerechneten Mitgliedern (sog. großer Bezirk) sei nicht betriebsüblich, ebenso wenig eine Beförderung innerhalb desselben Bezirks. Von den derzeit neun Bezirksgeschäftsführern seien lediglich zwei zuvor stellvertretende Bezirksgeschäftsführer gewesen, nämlich Frau D., Herr F.; nur Frau D. sei zuvor in demselben Bezirk stellvertretende Bezirksgeschäftsführerin gewesen. Der Umstand, dass der Kläger im Jahr 2009 als Nachfolger des damaligen Bezirksgeschäftsführers M. gehandelt worden sei, bedeute nicht, dass er sich im Fall einer Bewerbung in dem Auswahlverfahren durchgesetzt hätte. Dagegen spreche insbesondere die vorgegebene Förderung von Frauen. Randnummer 21 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 26.01.2018 der Klage in vollem Umfang, mithin dem Zahlungs- als auch dem Eingruppierungsfeststellungsantrag, stattgegeben. Die Beklagte sei verpflichtet, dem Kläger mit Wirkung ab dem 01.08.2016 Vergütung nach EG 9.2 GBV-Entgelt zu zahlen. Dies folge aus §§ 37 Abs. 4, 78 Satz 2 BetrVG. Der Kläger sei der Funktionsstufe 2 der EG 9 GBV-Entgelt zuzuordnen, da die der Betriebsnorm zugrundeliegende regionale Komponente den Kläger bei betriebsüblicher Entwicklung aller Voraussicht nach als Bezirksgeschäftsführer in einen Bezirk geführt hätte, der eine Mitgliederzahl von mindestens 15.000 zahlenden Mitgliedern aufweise. Der Kläger sei vor seiner Freistellung in einem solchen Bezirk, K./P., stellvertretender Bezirksgeschäftsführer gewesen. Auch die Tätigkeit als Betriebsratsvorsitzender übe er in einem solchen Bezirk, nämlich in L., aus. Aufgrund dieser regionalen Bezüge sei nicht nachzuvollziehen, warum die Beklagte den Kläger der Funktionsstufe 1 der EG 9 GBV-Entgelt, Bezirk mit bis zu 14.999 Mitgliedern, zuordne. Der Kläger habe auch seiner Darlegungslast entsprochen. Er habe sich auf vier mit ihm vergleichbare Mitarbeiter berufen, die zwischenzeitlich nach der EG 9.2 GBV-Entgelt vergütet würden. Zur Vergleichsgruppe würden entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur Mitarbeiter zählen, die 2006 zu 80 % als Betreuungssekretär und zu 20 % als stellvertretender Bezirksgeschäftsführer gearbeitet hätten. Hierdurch würden die Schutzfunktionen der §§ 37 Abs. 4, 78 Satz 2 BetrVG unterlaufen. Die Beklagte wäre ihrerseits verpflichtet gewesen, darzulegen, dass der Kläger sich mit einem so geringen Zeitanteil als stellvertretender Bezirksgeschäftsführer nicht mehr betriebsüblich zu einem Bezirksgeschäftsführer entwickelt hätte. Ein derartiger Vortrag fehle. Allein die Benennung der Vergleichsmitarbeiter habe gezeigt, dass der überwiegende Teil dieser Mitarbeiter nach der EG 9.2 GBV-Entgelt vergütet werde, vergütet worden sei oder demnächst vergütet werde. Randnummer 22 Auf die Berufung der Beklagten hat die erkennende Berufungskammer des Landesarbeitsgerichts mit Urteil vom 29.11.2018, Az. 5 Sa 49/18, das angefochtene Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen und dies - soweit hier noch von Belang - wie folgt begründet. Der streitige Anspruch auf Vergütung nach EG 9.2 GBV-Entgelt könne nicht auf § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG gestützt werden. Der Kläger habe nicht darzulegen vermocht, dass er unter Zugrundelegung der hypothetischen betriebsüblichen Entwicklung bei der Beklagten spätestens ab August 2016 Bezirksgeschäftsführer des Bezirks K./P. oder eines anderen Bezirks mit zumindest 15.000 Mitgliedern geworden wäre. Maßgebender Zeitpunkt für den Vergleich sei zwar grundsätzlich der Zeitpunkt der Wahl des Betriebsratsmitglieds (hier: März 2001), da zwischen den Parteien jedoch unstreitig sei, dass der Kläger zum Zeitpunkt seiner Freistellung (Juli 2006) zutreffend in EG 8.2 GBV-Entgelt eingruppiert gewesen sei, könne auf diesen Zeitpunkt als Vergleichsmaßstab abgestellt werden. Die maßgebliche Vergleichsgruppe habe aus sämtlichen in 2006 beschäftigten 36 stellvertretenden Bezirksgeschäftsführern bestanden. Schon rein rechnerisch könnten nicht alle 36 stellvertretenden Bezirksgeschäftsführer den Aufstieg zum Bezirksgeschäftsführer aufgrund einer betriebsüblichen beruflichen Entwicklung erreicht haben. Dies habe der Kläger auch nicht dargelegt. Anspruchsgrundlage für den strittigen Höhergruppierungsanspruch sei entgegen der Auffassung des Klägers (nur) § 37 Abs. 4 BetrVG, wobei die Grundsätze des § 78 Satz 2 BetrVG zu beachten seien. Die erkennende Kammer hat die Revision nicht zugelassen. Randnummer 23 Gegen dieses Urteil der erkennenden Berufungskammer hat der Kläger erfolgreich Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 22.01.2020 das Urteil der erkennenden Berufungskammer vom 29.11.2018, Az. 5 Sa 49/18, (künftig: Revisionsurteil) aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Soweit hier noch von Belang hat es ausgeführt, dass ein Anspruch eines Betriebsratsmitglieds auf Zahlung einer höheren Vergütung auch auf § 78 Satz 2 BetrVG gestützt werden könne. § 37 Abs. 4 BetrVG sei keine abschließende Regelung über die Höhe des Arbeitsentgelts des Amtsträgers. Indessen habe der Kläger bislang die Voraussetzungen des § 78 Satz 2 BetrVG nicht schlüssig dargelegt. Voraussetzung für einen solchen Anspruch sei, dass der Kläger ohne Ausübung seines Amts oder ohne die Freistellung durch Beförderungen zum Bezirksgeschäftsführer eines Bezirks mit mindestens 15.000 abgerechneten Mitgliedern oder zum Landesfachbereichsleiter eines Landesfachbereichs mit mindestens 15.000 abgerechneten Mitgliedern aufgestiegen wäre. Der Kläger habe zwar insoweit behauptet, er wäre im Fall einer Bewerbung, von der er wegen seines Betriebsratsamts abgesehen habe, im Jahr 2009 Bezirksgeschäftsführer des Bezirks K./P. geworden, da der ausscheidende Bezirksgeschäftsführer M. und der Bezirksvorstand sich hierfür ausgesprochen hätten. Daraus allein könne jedoch nicht geschlossen werden, dass eine Bewerbung des Klägers erfolgreich gewesen wäre. Der Kläger hätte hierzu im Einzelnen unter Darstellung des Auswahlverfahrens und der Auswahlkriterien darlegen müssen, aus welchem Grund er sich gegen den oder die erfolgreiche Bewerber/in durchgesetzt hätte. Randnummer 24 Der Kläger trägt nunmehr vor, Randnummer 25 vor seiner Einstellung bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin habe er seit Juli 1981 in seinem erlernten Beruf als Einzelhandelskaufmann, zuletzt als Abteilungsleiter Elektrohandel, gearbeitet. Er sei schon früh als Mitglied in der Gewerkschaft ehrenamtlich engagiert gewesen. In 1989/1990 habe er ein Dreivierteljahr an der Sozialakademie Do. studiert und das Vollzeitstudium mit den Fächern Arbeitsrecht, Arbeitswissenschaften, Soziologie, Volkswirtschaftslehre und Betriebswirtschaft erfolgreich abgeschlossen. Nach seiner zunächst befristeten Einstellung und Ausbildung zum Gewerkschaftssekretär sei er von der Rechtsvorgängerin der Beklagten dann zum 01.04.1992 unbefristet übernommen worden und habe zunächst in der Bezirksverwaltung N. in Ka. als Gewerkschaftssekretär gearbeitet, ab 02.01.1999 in der Bezirksverwaltung S.-H. in K.. Nach Gründung der Beklagten im März 2001 sei Herr M. Bezirksgeschäftsführer für den Bezirk K./P. geworden. Er sei einer seiner vier stellvertretenden Bezirksgeschäftsführer gewesen. Bei den Neuwahlen 2006 sei wiederum Herr M. zum Bezirksgeschäftsführer des Bezirks K./P. gewählt worden. Entsprechend der Gründungsvereinbarung sei 2006 nur noch ein stellvertretender Bezirksgeschäftsführer gewählt worden, für den Bezirk K./P. Frau Sc.. Nachdem Herr M. in die Freistellung seiner Altersteilzeit gegangen sei, sei Frau Sc. zum 01.06.2009 zur Bezirksgeschäftsführerin gewählt worden. Damit habe sie sich gegen den Mitbewerber Ho. durchgesetzt. Bei der Wahl der frei gewordenen Stelle einer stellvertretenden Bezirksgeschäftsführerin habe sich Frau Fl. gegenüber Herrn Kr. durchgesetzt. Als Frau Fl. ihr Amt zum 01.07.2014 niedergelegt habe, sei mit Wirkung ab dem 01.09.2014 Frau Sch. zur stellvertretenden Bezirksgeschäftsführerin für den Bezirk K./P. gewählt worden. Am 01.03.2017 sei die frei gewordene (0,5) Stelle eines/einer Bezirksgeschäftsführers/in für den Bezirk K./P. ausgeschrieben worden, da Frau Sc. zur Leiterin des Landesbezirks N. gewählt worden sei. Es hätten sich drei Gewerkschaftssekretäre und ein Gewerkschaftssekretär beworben. Herr G. sei gewählt worden und habe die Stelle am 01.04.2017 angetreten. Aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit als Gewerkschaftssekretär und stellvertretender Bezirksgeschäftsführer habe er bereits 2009 die in der Ausschreibung genannten Anforderungen erfüllt. Dies werde auch dadurch bestätigt, dass die Beklagte ihn ab dem 01.08.2016 in die EG 9.1 GBV-Entgelt eingruppiert habe. Der Kläger meint, er wäre Bezirksgeschäftsführer geworden, wenn er nicht freigestelltes Betriebsratsmitglied gewesen wäre. Er habe 2009 und 2017 davon abgesehen, sich auf die Stelle des Bezirksgeschäftsführers für den Bezirk K./P. zu bewerben, weil er im Falle einer Wahl die Position aufgrund seiner Freistellung nicht hätte wahrnehmen können. Der Kläger räumt ein, dass er sich aufgrund der Frauenförderung im Jahr 2009 wohl nicht gegenüber Frau Sc. hätte durchsetzen können. Er sei indessen der Überzeugung, dass er dann aufgrund seiner Erfahrung und seines Ansehens bei einer Kandidatur 2009 stellvertretender Bezirksgeschäftsführer geworden wäre. Im Jahr 2017 hätte er sich dann auf die Stelle des Bezirksgeschäftsführers für den Bezirk K./P. beworben und sich aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit als Gewerkschaftssekretär und Erfahrung als stellvertretender Gewerkschaftssekretär gegenüber dem gewählten Herrn G. durchgesetzt. Letzterer habe als Landesjugendsekretär bei weitem nicht über seine, des Klägers, berufliche Erfahrung in der gewerkschaftlichen Tätigkeit und auch nicht über seine organisationspolitische Erfahrung verfügt. Sein Qualifikationsvorsprung hätte bei der Wahl zu seinen Gunsten gesprochen. Der Kläger bezieht sich auf die Stellungnahme des Zeugen M. vom 08.06.2020 (Bl. 226 f. d. A.). Der Kläger stützt seinen Anspruch ausschließlich auf § 78 Satz 2 BetrVG. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 37 Abs. 4 BetrVG könne er nicht darlegen. Der Kläger macht die Vergütung der EG 9.2 GBV-Entgelt mit Wirkung ab April 2017 geltend und nimmt im Übrigen die Klage zurück. Für folgende Zeiträume ergäben sich folgende Differenzbeträge zwischen der gezahlten Vergütung nach EG 9.2 GBV-Entgelt und der geforderten Vergütung nach EG 9.2 GBV-Entgelt: Randnummer 26 01.04.2017 – 31.10.2017 1.603,00 € 01.11.2017 – 31.12.2018 3.262,00 € 01.01.2019 – 31.12.2019 2.856,00 € 01.01.2020 – 30.09.2020 2.187,00 € Randnummer 27 Die Beklagte beantragt, Randnummer 28 das das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 26.01.2018, Az. 4 Ca 1886/17, abzuändern und die Klage abzuweisen, Randnummer 29 Der Kläger beantragt zuletzt, Randnummer 30 auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 26.01.2018, Az. 4 Ca 1886/17, abzuändern und Randnummer 31
10. die Beklagte zu verurteilen an den Kläger 9.008,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 1.145,00 € seit dem 19.09.2017 und auf 8.763,00 € seit dem 01.10.2020 zu zahlen; Randnummer 32
11. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger ab dem 01.10.2020 in der Höhe zu zahlen, wie sie sich für den Bezirksgeschäftsführer des Kreises K. P./ aus der Gesamtbetriebsvereinbarung Entgelt zwischen der Beklagten und dem Gesamtbetriebsrat der Beklagten und den weiteren Vereinbarungen zur Entwicklung der Beklagten ergibt; Randnummer 33
12. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger ab 01.10.2020 Vergütung nach Entgeltgruppe 9 Stufe 2 der Gesamtbetriebsvereinbarung Entgelt zwischen der Beklagten und dem Gesamtbetriebsrat der Beklagten zu zahlen; Randnummer 34
13. im Übrigen nimmt er die Klage zurück; Randnummer 35
14. im Übrigen die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 36 Die Beklagte meint, Randnummer 37 der Eingruppierungsfeststellungsantrag sei nicht zulässig. Dies ergebe sich daraus, dass sich die geltend gemachte Eingruppierung nicht auf der ausgeübten Tätigkeit ergebe, sondern auf einer sich dynamisch entwickelnden Mitgliederzahl. Ungeachtet dessen seien weder der Zahlungsantrag noch der Eingruppierungsfeststellungsantrag begründet. Der Kläger sei nach wie vor nicht seiner Darlegungslast nachgekommen. Er habe die Grundsätze des Auswahlverfahrens und der Auswahlkriterien nicht dargelegt. Die Position des Bezirksgeschäftsführers als politisches Amt werde nicht von ihr als Arbeitgeberin, sondern von externen Personen, den sogenannten Ehrenamtlichen, besetzt. Gemäß § 29 Ziff. 2 der Satzung der Beklagten werde der Bezirksgeschäftsführer „vom Bezirksvorstand vorgeschlagen und nach Abstimmung mit der jeweils zuständigen Landesbezirksleitung vom Bundesvorstand bestellt“. Der Bezirksvorstand wiederum bestehe gemäß § 28 Ziff. 1 der Satzung ausschließlich aus ehrenamtlichen Mitgliedern der Beklagten, also nicht von Beschäftigten der Beklagten. Für die Auswahl des Bewerbers seien weder Eignungsprüfungsverfahren noch Auswahlkriterien vorgegeben. Der vom Bezirksvorstand ausgewählte Bewerber müsse noch nicht einmal zwingend die von der Stellenbeschreibung verlangten Qualifikationen aufweisen, zumal diese eher abstrakt formuliert seien. Ein bestimmter Werdegang bzw. eine bestimmte Ausbildung oder Berufserfahrung sei für den Bestellungsprozess nicht erforderlich. Zudem sei das Bestellungsverfahren letztlich davon abhängig von der Größe des Bezirks. Bei einer Veränderung der Mitgliederzahlen könne die Vergütung angepasst werden. Dies belege die Position der Bezirksgeschäftsführerin des Bezirks L./O., auf die sich der Kläger noch in seiner Klagschrift wahlweise auch bezogen habe. Die dortige Bezirksgeschäftsführerin sei aufgrund der rückläufigen Mitgliederzahlen seit April 2019 nur noch in EG 9.1 GBV-Entgelt eingruppiert. Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger 2009 im Falle einer Bewerbung die frei gewordene Position der stellvertretenden Bezirksgeschäftsführerin erhalten hätte. Zuvor habe er über mehrere Instanzen vorgetragen, dass er wegen seines Betriebsratsamts auf die Bewerbung zum Bezirksgeschäftsführer verzichtet habe. Dann könne er nun nicht behaupten, er hätte sich auf die Position des stellvertretenden Bezirksgeschäftsführers beworben. Hierbei handele es sich um zwei gänzlich unterschiedliche Positionen. Die Stellvertretung der Bezirksgeschäftsführung umfasse nur einen Stellenanteil von 0,2 eines Gewerkschaftssekretärs. Zudem habe der Kläger seit seiner Freistellung als Betriebsratsvorsitzender mit Sitz in L. keinen direkten beruflichen Kontakt in den Bezirk K./P.. Der Kläger habe auch keine Gründe genannt, warum er sich 2009 als Bewerber auf die Stelle des stellvertretenden Bezirksgeschäftsführers gegenüber der Bewerber Fl. und Kr. durchgesetzt hätte. Die Beklagte bestreitet zudem, dass sich der Kläger 2017 auf die Position des Bezirksgeschäftsführers P./K. beworben hätte. Zu dem Zeitpunkt sei der Arbeitsort bereits L. gewesen und 2011 habe der Kläger zudem seinen Wohnsitz nach L. verlegt. Eine Bewerbung in K. sei wenig glaubhaft. Im Rahmen des Bestellungsverfahrens 2017 sei eine Findungskommission aus Mitgliedern des Bezirksvorstandes gebildet worden. Am 27.03.2017 hätten die vier Bewerber der Findungskommission gegenüber jeweils in zehn Minuten dargestellt, wie und wodurch sie das beabsichtigte Wachstum von v. K./P. erreichen wollen. Drei der Bewerber hätten die Mitglieder der Kommission für am besten geeignet gehalten, nicht hingegen die amtierende stellvertretende Bezirksgeschäftsführerin Sch.. Sodann hätten sich die vier Bewerber am 03.04.2017 nochmals mit einer 30-minütigen Präsentation der Kommission gegenüber vorgestellt. Bei der internen Abstimmung des Bezirksvorstands seien auf den Bewerber G. elf Stimmen, auf Frau Sch. drei, auf Frau Dr. Mo. zwei und auf Frau Fa. drei Stimmen entfallen. Damit sei mit absoluter Mehrheit Herr G. gewählt worden. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass im Falle seiner Bewerbung er anstelle des Bewerbers G. gewählt worden wäre. Insbesondere habe er keine Mitglieder der Kommission benannt, die ihn anstelle des Herr G. gewählt hätten. Randnummer 38 Der Kläger repliziert hierauf, Randnummer 39 wenn er nicht Betriebsratsmitglied und 2006 nicht freigestellt geworden wäre, hätte er sich um eine Karriere im Bezirk K./P. bemüht. Er wäre dann im September 2006 bei der Wahl zur alleinigen Stellvertretung des Bezirksgeschäftsführers des Bezirks K./P. angetreten. Er hätte gute Chancen gehabt, gewählt zu werden, da er in dem von ihm betreuten Fachbereich Handel sehr beliebt und sehr anerkannt gewesen sei. Er hätte sich dann im Jahr 2009 um die Nachfolge des ehemaligen Bezirksgeschäftsführers M. beworben, wäre damals wegen der Frauenförderung wohl nicht erfolgreich gewesen. Er hätte sich dann im gleichen Jahr 2009 um die Position der Stellvertretung beworben. Er hätte sich gegen die Mitkandidaten Kr. und Fl. durchgesetzt. Herr Kr. sei als Rechtsschutzsekretär bei Weitem nicht so anerkannt gewesen wie er und die gewählte Frau Fl. hätte erst überredet werden müssen, sich zu bewerben. Es habe lange auch die Devise vorgeherrscht: Bezirksgeschäftsführung weiblich – Stellvertretung männlich oder umgekehrt. Wenn er, der Kläger, im Bezirk K./P. geblieben wäre, hätte er 2017 die Wahl zum Bezirksgeschäftsführer gegenüber dem externen, aus dem Bezirk Schw. kommenden Kandidaten G. gewonnen. Herr G. wäre dann gar nicht aufgefordert worden, sich zu bewerben. Randnummer 40 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im fortgesetzten Berufungsverfahren wird auf die Inhalte ihrer wechselseitigen Schriftsätze sowie der Sitzungsniederschrift vom 12.11.2020 Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 41 Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist dem Beschwerdewert nach statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Abs. 2 lit. b; 66 Abs. 1 ArbGG; §§ 519, 520 ZPO. Randnummer 42 Die Berufung der Beklagten hat auch unter Berücksichtigung der Ausführung des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 22.01.2020, Az. 7 AZR 222/19, sowie des ergänzenden Vortrags des Klägers Erfolg, da die Klage nach wie vor unbegründet ist. Die Klagansprüche sind zulässig (I.), aber gemäß § 78 Satz 2 BetrVG i.V.m. §§ 2 Ziff. 3, 8 GBV-Entgelt unbegründet (II.) Randnummer 43 I. Der Zahlungsantrag ist zweifelsohne zulässig. Aber auch der Feststellungsantrag ist als Eingruppierungsfeststellungsantrag zulässig. Der zuletzt als Hauptantrag gestellte Feststellungsantrag erfüllt die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO. Dies gilt aber auch für den zuletzt nur noch hilfsweise gestellten Feststellungsantrag (Revisionsurteil Rn. 13 mwN.). Der Kläger begehrt hiernach die Feststellung, dass die Beklagte ab einem bestimmten Zeitpunkt verpflichtet ist, Vergütung in Höhe der Vergütung nach EG 9.2 GBV-Entgelt zu zahlen. Damit ist das festzustellende Rechtsverhältnis der Parteien konkret beschrieben. Eine Feststellungsklage muss sich nicht auf ein Rechtsverhältnis im Ganzen beziehen, sondern kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen sowie auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken. Hiergegen spricht auch nicht der Umstand, dass die Eingruppierung der Bezirksgeschäftsführer aufgrund der Besonderheiten des Vergütungssystems auf einer sich dynamisch entwickelnden Mitgliederzahl fußt. Die Frage, ob dem Kläger aufgrund der dynamischen Entwicklung der Mitgliederzahlen in den jeweiligen Bezirken in der Vergangenheit und/oder Zukunft Vergütung nach EG 9.2 GBV-Entgelt zustand bzw. zusteht, ist eine Frage der Begründetheit. Randnummer 44 II. Sowohl der Zahlungsantrag als auch der Feststellungsantrag sind unbegründet. Randnummer 45
15. Der Kläger räumt ein, dass er weder darlegen noch beweisen kann, dass die mit ihm im Zeitpunkt der Amtsübernahme im Oktober 2001 vergleichbaren Arbeitnehmer/innen aufgrund der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung zumindest ab April 2017 Bezirksgeschäftsführer/in eines großen Bezirks mit mindestens 15.000 Mitgliedern geworden sind. Der Kläger stützt seine Klagansprüche deshalb unstreitig nicht mehr - wie im bisherigen Verfahrensverlauf - auf § 37 Abs. 4 BetrVG. Ausführungen hierzu erübrigen sich mithin. Randnummer 46
16. Der Kläger hat als freigestelltes Betriebsratsmitglied aber auch keinen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Vergütung nach EG 9.2 GBV-Entgelt ab April 2017 gemäß § 78 Satz 2 BetrVG. Randnummer 47 a) Nach der allgemeinen Schutzvorschrift des § 78 Satz 2 BetrVG dürfen Betriebsratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Randnummer 48 aa) Nach den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts im Revisionsurteil ist § 37 Abs. 4 BetrVG keine abschließende Regelung über die Höhe des Arbeitsentgelts des Amtsträgers. Dieser Auffassung schließt sich die Berufungskammer an. Die Vorschrift soll nur die Durchsetzung des Benachteiligungsverbots durch einfach nachzuweisende Anspruchsvoraussetzungen erleichtern. Daneben kann sich ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 78 Satz 2 BetrVG ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt. Die Vorschrift enthält ein an den Arbeitgeber gerichtetes allgemeines Verbot, ein Betriebsratsmitglied wegen der Amtstätigkeit in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen. Der Arbeitgeber muss den Mitgliedern der in § 78 Satz 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen eine berufliche Entwicklung gewährleisten, die derjenigen entspricht, die sie ohne ihre Amtstätigkeit durchlaufen hätten. Von dem Benachteiligungsverbot erfasst wird nicht nur die berufliche Tätigkeit, sondern auch das sich aus ihr ergebende Entgelt. Ein Betriebsratsmitglied, das nur infolge der Amtsübernahme nicht in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen ist, kann daher den Arbeitgeber unmittelbar auf Zahlung der höheren Vergütung in Anspruch nehmen (BAG, Urt. v. 22.01.2020 - 7 AZR 222/19 -, Rn. 29 mwN., juris). Randnummer 49 bb) Ein Anspruch aus § 78 Satz 2 BetrVG setzt allerdings voraus, dass dem Betriebsratsmitglied der Nachweis gelingt, dass es ohne seine Tätigkeit als Mitglied des Betriebsrats inzwischen mit einer Aufgabe betraut worden wäre, die ihm den Anspruch auf das begehrte Arbeitsentgelt geben würde. Es bedarf daher der - wenn auch auf Hilfstatsachen beruhenden - Feststellung des Tatrichters, dass das Betriebsratsmitglied diese berufliche Entwicklung ohne seine Amtstätigkeit tatsächlich genommen hätte (Revisionsurteil, Rn. 30 mwN.). Randnummer 50 cc) Will der Amtsträger geltend machen, dass er ohne Ausübung seines Amts oder ohne die Freistellung durch Beförderungen einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, hat er hierzu mehrere Möglichkeiten. Er kann vortragen, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Betriebsratstätigkeit erfolglos geblieben ist. Hat sich ein freigestellter Amtsträger - wie im Streitfall der Kläger - auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung erfolgreich gewesen wäre. Aber auch wenn eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung danach keinen Erfolg gehabt hätte oder hätte haben müssen, steht dies einem Anspruch nicht zwingend entgegen. Scheitert nämlich eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung des freigestellten Amtsträgers an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsträgers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem und aktuellem Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist (Revisionsurteil, Rn. 31 mwN.). Randnummer 51 b) Hieran gemessen hat der Kläger bereits nicht substantiiert die Begründung eines fiktiven Beförderungsanspruchs dargelegt. Randnummer 52 aa) Es ist bereits auffällig, dass der Kläger seinen Vortrag zu fiktiven Bewerbungen auf freiwerdende Beförderungsstellen mehrfach geändert hat. Erstinstanzlich hat er sich mit seinem Sachvortrag im Wesentlichen auf die Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen des § 37 Abs. 4 BetrVG konzentriert. Er hat vorgetragen, dass die mit ihm im Zeitpunkt seiner Freistellung 2006 vergleichbaren vier stellvertretenden Bezirksgeschäftsführer eines großen Bezirks bzw. Landesbezirksleiter mit Vergütung nach EG 9.2 GBV-Entgelt geworden seien. Der ehemalige Bezirksgeschäftsführer M. habe sich ihn, den Kläger, als Nachfolger gewünscht. Anzuknüpfen sei an die Tätigkeit, die er ausgeübt habe, bevor er freigestellt worden sei, also an diejenige im Bezirk K./P.. Als Betriebsratsvorsitzender sei er jetzt in L. tätig, einem Bezirk mit ebenfalls mehr als 14.999 Mitgliedern. Im vorhergehenden Berufungsverfahren hat er dann behauptet, dass die Führungspositionen aus dem Kreis der Gewerkschaftssekretär/innen besetzt würden, vornehmlich aus dem Kreis der regionalen Sekretäre/innen. Zu etwaigen hypothetischen Bewerbungen auf Führungspositionen hat seinerseits er nichts vorgetragen. Nach Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht hat er sodann zunächst vorgetragen, dass er sich ohne Freistellung auf die 2009 frei gewordene Stelle des Herrn M. beworben hätte, sich aber wohl wegen der Frauenförderung gegenüber Frau Sc. nicht hätte durchsetzen können. Nach dem beruflichen Weggang von Frau Sc. hätte er sich dann aber 2017 auf deren Stelle als Bezirksgeschäftsführer im Bezirk K./P. beworben. Er wäre auch 2017 zum Bezirksgeschäftsführer gewählt worden, weil er -unbestritten - über die Kenntnisse und Fähigkeiten zur Übernahme von Personalverantwortung verfüge. Im letzten Schriftsatz hat er dann behauptet, dass er sich ohne seine Freistellung bereits 2006 auf die nur noch eine ausgeschriebene Stelle des Stellvertreters des Bezirksgeschäftsführers im Bezirk K./P. beworben hätte. Er hätte aufgrund seiner Qualifikationen und großen Anerkennung und Beliebtheit gute Chancen gehabt, 2006 zum Stellvertreter des Bezirksgeschäftsführers im Bezirk K./P. gewählt zu werden. Er hätte sich dann 2009 zur Wahl der freigewordenen Position des Bezirksgeschäftsführers im Bezirk K./P. gestellt, wohl letztlich wegen der Frauenförderung erfolglos. Seine Bewerbung 2017 hätte jedoch Erfolg gehabt. Randnummer 53 Dieser wechselnde Sachvortrag des Klägers zu hypothetischen Bewerbungen wird sein Sachvortrag unglaubhaft. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Ausschreibung und Besetzung der hier allein strittigen Beförderungsstelle im Jahr 2017 bereits sechs Jahren in L. wohnte. Der Umzug von K. nach L. in 2011 erfolgte nicht aus beruflichen Gründen, sondern allein aus privaten Gründen. Es erscheint wenig glaubhaft, dass der Kläger seinen Wohnsitz nunmehr nochmals von L. nach K. verlegen oder das arbeitstägliche Pendeln angesichts der Fahrtzeit von anderthalb Stunden hin und zurück nochmals in Kauf nehmen genommen hätte. Randnummer 54 bb) Letztlich kann nach Auffassung der Berufungskammer aber auch unterstellt werden, dass der Kläger, wenn er nicht im Rahmen seines Betriebsratsamtes freigestellt worden wäre, sich um eine Karriere im Bezirk K./P. bemüht hätte. Er war zu dem Zeitpunkt unstreitig als Gewerkschaftssekretär und stellvertretender Bezirksgeschäftsführer im Bezirk K./P. eingesetzt und hatte seinen Wohnsitz unstreitig auch in K.. Randnummer 55 Dem Kläger ist es indessen nicht gelungen, überhaupt schlüssig darzulegen, dass er im Bezirk K./P. auch tatsächlich bei Antritt der Wahl 2017 gegenüber Herrn G. und den drei weiteren Bewerberinnen obsiegt hätte. Randnummer 56