VerfG Schleswig: Unzulässigkeit der Volksinitiative "Für die Durchsetzung des Bürgerwillens bei der Regionalplanung Wind" Leitsatz 1. Die Landesverfassung beschränkt die Kontrolle von Gesetzesentwürfe

§ 5Abs. 3a La

PlaG-E um eine Regelung betreffend die Raumordnung. Diese fällt zwarin den Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung, Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG. Die Länder haben jedoch nach Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GG eine Abweichungskompetenz. Randnummer 56 Soweit der Entwurf seiner Zielsetzung nach eine Wirkung bezüglich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit von Windkraftanlagen anstrebt, was nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG als Bodenrecht in den Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung ohne eine Abweichungskompetenz der Länder fiele, führt allein diese Reflexwirkung vor dem Hintergrund des konkreten Inhalts der Regelung nicht zu einer anderweitigen Zuordnung. Randnummer 57 Der erklärte Zweck der Regelung besteht zwar darin, den Gemeinden abweichend von § 35 BauGB die Möglichkeit einzuräumen, Windkraft auf ihrem Gemeindegebiet zu untersagen. Es handelt sich gleichwohl nicht um eine bodenrechtliche Regelung. Zur Materie "Bodenrecht" gehören nur solche Vorschriften, die den Grund und Boden unmittelbar als Gegenstand rechtlicher Ordnung betreffen, also die rechtlichen Beziehungen des Menschen zum Grund und Boden regeln. Dies schließt Pläne ein, wenn diese verbindliche Kraft für den einzelnen Grundstückseigentümer haben, also bestimmen, in welcher Weise der Eigentümer sein Grundstück nutzen darf, insbesondere, ob er überhaupt bauen darf und in welcher Weise, oder letztgenannte Pläne in der dafür zuständigen Ortsstufe vorbereiten. Von dieser - gemeindebezogenen - städtebaulichen Planung zu unterscheiden ist die Raumordnung oder Landesplanung als zusammenfassende, übergeordnete Planung und Ordnung des Raumes, die überörtliche Planung ist, vielfältige Fachplanungen zusammenfasst, aufeinander abstimmt und unmittelbar nur verwaltungsintern wirkt (BVerfG, Gutachten vom

1. Juni 1954 - 1 PBvV 2/52 -, BVerfGE 3, 407 ff., Juris Rn. 75 ff.; Beschluss vom
2. November 1972 ​- 1 BvL 15/​68 -, 1 BvL 26/69 - BVerfGE 34, 139 ff., Juris Rn. 15). Randnummer 58 Vorliegend macht die von der Antragstellerin begehrte Regelung des § 5 Abs. 3a LaPlaG-E ausschließlich Vorgaben für die Raumordnung und hätte im Fall eines negativen kommunalen Votums keine unmittelbare Auswirkung auf die Zulässigkeit der Bebauung. Vielmehr könnte sich eine etwaige Unzulässigkeit der Bebauung nur aus § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in Verbindung mit einer anderweitigen Festlegung von Eignungsgebieten, § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ROG, oder Vorranggebieten mit der Wirkung von Eignungsgebieten, § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 i. V. m. Satz 3 ROG, im Raumordnungsplan ergeben. Voraussetzung dafür wäre, dass ein entsprechender Plan den bundesrechtlichen Anforderungen an die Konzentrationszonenplanung entspräche. Zwar öffnet sich das Bauplanungsrecht mit der Regelung in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für - weitere - raumordnungsrechtliche Regelungen und damit auch für die Raumordnungsplanung des Landes (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom
3. März 2017 - 1 LB 2/15 -, ZNER 2017, 406 ff., Juris Rn. 55). Dieses einfach-gesetzliche Zusammenspiel von Bauplanungs- und Raumordnungsrecht hat jedoch keine Auswirkungen auf die Frage der Gesetzgebungskompetenz des Landes für die Raumordnung (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom
4. Februar 2020 - 5 LB 6/19 -, NordÖR 2020, 305 ff., Juris Rn. 56) und die Zuordnung des § 5 Abs. 3a LaPlaG-E zu derselben. Randnummer 59 Art. 72 Abs. 3 Nr. 4 GG schränkt die Abweichungskompetenz der Länder auch nicht auf eine solche jenseits eines abweichungsfesten Kerns ein, sondern benennt Regelungen über die Raumordnung ohne weitere Qualifikationen oder Einschränkungen. Auch aus der Natur der Sache ergibt sich keine solche Beschränkung der Abweichungskompetenz. Zwar kommt dem Bund kraft Natur der Sache die Zuständigkeit für die gesetzliche Regelung der Raumplanung für den Gesamtstaat zu (vgl. BVerfG, Gutachten vom
5. Juni 1954 - 1 PBvV 2/52 -, BVerfGE 3, 407 ff., Juris Rn. 87). Raumordnung im Sinne der Kompetenzordnung des Grundgesetzes ist jedoch nur die Planung im Bereich eines Landes, während die Bundeskompetenz kraft Natur der Sache die Raumplanung in ihren über die Länder hinausgreifenden Zusammenhängen betrifft (vgl. BVerfG, Urteil vom
6. Oktober 1962 - 2 BvF 2/60 -, BVerfGE 15, 1 ff., Juris Rn. 59; Uhle, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz - Kommentar,
7. EL Januar 2021, Art. 72 Rn. 221 m. w. N.) Vorliegend strebt die Antragstellerin mit der begehrten Regelung jedoch keine Wirkung hinsichtlich der über das Land Schleswig-Holstein hinausgehenden Zusammenhänge an. Vielmehr ist diese begrenzt auf die Schleswig-Holsteinische Landesplanung und unterfällt damit der Kompetenzzuschreibung des Art. 72 Abs. 3 Nr. 4 GG. Randnummer 60 Auch aus der Bundestreue ergibt sich keine Einschränkung der Landeskompetenz. Zwar folgt aus der

Regelung des § 5 Abs. 3a LaPlaG-E mittelbar eine Wirkung im Bereich des Bodenrechts, für das keine Abweichungskompetenz besteht. Soweit diese Wirkung einträte, beruhte dies jedoch allein auf einer Öffnung des bundesrechtlichen Bauplanungsrechts für raumordnungsrechtliche Regelungen in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Die Verknüpfung mit der Raumordnung und die daraus folgende mögliche Wirkung raumordnungsrechtlicher Regelungen auf Landesebene auf das Bauplanungsrecht sind also im Bundesrecht angelegt. Randnummer 61 3. In Bezug auf die materielle Verfassungsmäßigkeit verstößt der vorliegende Gesetzentwurf der Volksinitiative jedoch gegen das Rechtsstaatsgebot und damit gegen Art. 48 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LV. Randnummer 62 Soweit nach Art. 48 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LV der Gesetzentwurf einer Volksinitiative nicht gegen die Grundsätze des demokratischen und sozialen Rechtsstaats verstoßen darf, bedeutet das nicht, dass nur qualifizierte Verstöße gegen das Rechtsstaatsgebot zu berücksichtigen wären und zu einer Unvereinbarkeit mit Art. 48 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LV führen würden. Diese Norm kennt keinen abgestuften Prüfungsmaßstab (hierzu a). Insbesondere umfasst das Rechtsstaatsgebot auch das Gebot gerechter Abwägung der von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belange (hierzu b). Vorliegend verstößt der Gesetzentwurf gegen das Abwägungsgebot (hierzu c). Inwiefern auch eine fehlerhafte Begründung des Entwurfs zur Unzulässigkeit der Volksinitiative führt und hier vorliegt sowie ob eine vollumfängliche Prüfung auf Grundrechtsverstöße vorzunehmen ist und solche vorliegen, kann daher offenbleiben (hierzu d). Randnummer 63

1. a)Ein Gesetzentwurf einer Volksinitiative darf nach Art. 48 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LV nicht gegen die Verfassungsgrundsätze des demokratischen und sozialen Rechtsstaates in seinen verschiedenen Ausprägungen verstoßen. Die ausdrückliche Bezugnahme auf die Grundsätze des Rechtstaats bedeutet nicht, dass nur qualifizierte Verstöße gegen das Rechtsstaatsgebot zu einer Unvereinbarkeit mit Art. 48 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LV führen können. Für einen solchen eingeschränkten Prüfungsmaßstab fehlt die normative Grundlage. Randnummer 64 Vielmehr betreffen die sich unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden Anforderungen stets die Grundsätze des Rechtsstaats. Dies folgt daraus, dass das Rechtsstaatsprinzip keine in allen Einzelheiten eindeutig bestimmten Gebote oder Verbote von Verfassungsrang enthält. Vielmehr handelt es sich um einen Verfassungsgrundsatz, der der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten bedarf, wobei allerdings fundamentale Elemente des Rechtsstaats und die Rechtsstaatlichkeit im Ganzen gewahrt bleiben müssen (BVerfG, Beschluss vom 24. Juli 1957 - 1 BvL 23/52 -, BVerfGE 7, 89 ff., Juris Rn. 16). Auch einzelne Ausprägungen des verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsgebots sind daher auf die Rechtsstaatlichkeit als fundamentalen Verfassungsgrundsatz zurückzuführen und müssen mit diesem in Einklang stehen (vgl. in dem Sinne auch BVerwG, Beschluss vom 4. September 2014 - 4 B 29.14 -, Juris Rn. 5). Randnummer 65 Auch aus einer systematischen und teleologischen Auslegung der Art. 48 und 49 LV ergibt sich, dass der Prüfungsmaßstab bezüglich der Zulässigkeit einer Volksinitiative alle sich aus den Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips ergebenden Anforderungen umfasst. Randnummer 66 Eine Volksinitiative zielt darauf ab, den Landtag mit bestimmten Gegenständen der politischen Willensbildung zu befassen, Art. 48 Abs. 1 Satz 1 LV. Stimmt der Landtag dem Gesetzentwurf oder der Vorlage nach Art. 48 LV nicht innerhalb einer Frist von vier Monaten zu, so sind die Vertreterinnen und Vertreter berechtigt, die Durchführung eines Volksbegehrens zu beantragen, Art. 49 Abs. 1 Satz 1 LV. Randnummer 67 Wenn ein Gesetzentwurf einer Volksinitiative gegen das Rechtsstaatsgebot verstößt, ist es - unabhängig von politischen Erwägungen zum Inhalt des Gesetzentwurfs - dem Landtag von Verfassungs wegen verwehrt, die Zulässigkeit der Volksinitiative festzustellen. Es widerspräche dem Anliegen der Regelungen der Volksgesetzgebung, wenn ein weiteres Verfahren in Form eines Volksbegehrens und gegebenenfalls ein Volksentscheid durchgeführt werden könnte, obwohl die volksinitiierte Regelung gegen höherrangiges Recht in Gestalt der Verfassungsgrundsätze des demokratischen und sozialen Rechtsstaats verstößt. Randnummer 68 Die Landesverfassung beschränkt die Kontrolle von Gesetzesentwürfen, die im Wege der Volksinitiative vorgelegt werden (Art. 48 Abs. 1 Satz 2 LV), gerade nicht allein auf die nachträgliche verfassungsgerichtliche Überprüfung, sondern sieht bei Volksinitiativen ausdrücklich eine Präventivkontrolle des Landtages vor. Nach Art. 48 Abs. 3 LV entscheidet der Landtag über die Zulässigkeit der Initiative. Der Umstand, dass die Verfassung ausdrücklich zwischen einer Entscheidung des Landtages über die Zulässigkeit der Initiative nach Art. 48 Abs. 3 LV und der politischen Entscheidung des Landtages, dem Gesetzentwurf zuzustimmen, nach Art. 49 Abs. 1 LV unterscheidet, zeigt, dass die Landesverfassung selbst von einer Präventivkontrolle durch den Landtag - mit entsprechender Rechtsschutzmöglichkeit vor dem Landesverfassungsgericht - ausgeht. Andernfalls wäre die Regelung in Art. 48 Abs. 3 LV überflüssig und der Landtag hätte unmittelbar zu entscheiden, ob er dem Gesetzentwurf zustimmt oder nicht (vgl. zu diesen Erwägungen bereits Urteil vom 6. Dezember 2019 - LVerfG 2/18 -, NordÖR 2019, 183 ff. = NVwZ 2020, 228 ff. = SchlHA 2019, 206 ff. = ZfWassR 2020, 68 ff. = ZUR 2020, 170 ff. = BeckRS 2019, 30748, Juris Rn. 69 ff.). Randnummer 69 Für einen im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung durch den Landtag geltenden abgeschwächten Maßstab gegenüber einer späteren Prüfung gibt es keine normative Grundlage. Insbesondere dient das auf eine positive Zulässigkeitsprüfung folgende Verfahren zur Behandlung des Gesetzentwurfs einer Volksinitiative im Landtag nach § 10 VAbstG nicht der Erarbeitung einer verfassungsmäßigen vom ursprünglichen Entwurf abweichenden Fassung eines Gesetzentwurfs. Die nachfolgende Korrektur eines durch eine Volkinitiative eingebrachten Entwurfs, der gegen die in Art. 48 Abs. 1 LV aufgeführten Verfassungsgrundsätze verstößt, um diesen so auszugestalten, dass er mit diesen im Einklang steht, ist im Verfahren nicht vorgesehen. Der Landtag kann dem Gesetzentwurf grundsätzlich nur in unveränderter Form zustimmen; eine Ausnahme gilt nur, wenn die Vertrauenspersonen sich mit einer Änderung einverstanden erklären, § 10 Abs. 2 VAbstG. Randnummer 70
2. b)Das Rechtsstaatsgebot im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LV umfasst das Gebot gerechter Abwägung der von einer öffentlichen Planung berührten öffentlichen und privaten Belange. Randnummer 71 Im Bereich der öffentlichen Planung hat das Rechtsstaatsgebot eine Ausprägung im Gebot gerechter Abwägung der von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belange gefunden. Bei einer Planung geht es stets um einen Ausgleich mehr oder weniger zahlreicher, in ihrem Verhältnis zueinander komplexer Interessen. Diese sind überdies meist so miteinander verschränkt, dass dem einen Interesse nichts zugestanden werden kann, ohne dadurch zahlreiche andere Interessen zu berühren. Daher muss sich der Schutz privater Interessen wie insbesondere des Privateigentums sowie geschützter öffentlicher Interessen wie beispielsweise der gemeindlichen Selbstverwaltung bei der Aufstellung von Plänen nach Regeln vollziehen, die dem Wesen der Planung angemessen sind. Zu diesen Regeln gehört in erster Linie das Gebot gerechter Abwägung der von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belange mit dem Ziel, ein inhaltlich abgewogenes Ergebnis zu erreichen. Dieses Abwägungsgebot ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz, beispielsweise für die Raumordnungsplanung aus § 7 Abs. 2 Satz 1 ROG. Es gilt aber unabhängig davon auch als ein aus dem Wesen einer rechtsstaatlichen Planung folgendes allgemeines Verfassungsgebot. Die Abwägung ist das zentrale Gebot rechtsstaatlicher Planung und bildet den Kern des Planungsaktes (stRspr., vgl. BVerwG, Urteile vom 30. April 1969 - IV C 6.68 -, Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 12, Juris Rn. 17; vom 10. Februar 1978 - IV C 25.75 -, BVerwGE 55, 220 ff., Juris Rn. 24; vom 7. Juli 1978 - IV C 79.76 -, Juris Rn. 59; BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 1996 - 2 BvF 2/93 -, BVerfGE 95, 1 ff., Juris Rn. 68, 81; Battis in: Battis/​Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch - Kommentar, 14. Auflage 2019, § 1 Rn. 87; Söfker/Runkel in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch - Kommentar, Band 1, 141. Ergänzungslieferung, Februar 2021, Rn. 179-180). Randnummer 72 Es fehlt an einer solchen gerechten Abwägung als Ausdruck einer rechtsstaatlichen Planung, wenn keinerlei Abwägung erfolgt. Das Gleiche gilt, wenn in die Abwägung nicht eingestellt wurde, was in sie hätte eingestellt werden müssen, die Bedeutung der Belange verkannt oder der Ausgleich zwischen den beachtlichen Belangen in einer Weise vorgenommen wurde, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (stRspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1972 - IV C 14.71 -, BVerwGE 41, 67 ff., Juris Rn. 15). Randnummer 73
3. c)Die von der Antragstellerin begehrte Neuregelung im Landesplanungsgesetz sieht einen gesetzlich bestimmten Verzicht auf eine Abwägung und damit den normierten Ausfall der rechtsstaatlich gebotenen Abwägung vor. Dieser Abwägungsausfall steht nicht im Einklang mit dem Verfassungsgrundsatz der Rechtsstaatlichkeit und wird auch nicht dadurch aufgewogen, dass der Gemeindewille nur dann zu einer Verhinderung der Windenergienutzung auf Gemeindeflächen führt, wenn der Vorgabe des substanziellen Raumgebens anderweitig entsprochen werden kann. Randnummer 74 § 5 Abs. 3a LaPlaG-E zielt der Sache nach darauf ab, allein durch gemeindliche Willensbekundungen Tabuzonen zu schaffen, ohne dass der Planungsträger - die Landesplanungsbehörde - diesbezüglich noch eine eigene Entscheidung treffen kann. Ein negatives Votum der Gemeinde soll nach dem Gesetzesentwurf der Antragstellerin verhindern, dass überhaupt noch in einen Abwägungsprozess seitens der Landesplanungsbehörde eingetreten wird, obwohl dieser Abwägungsprozess nicht nur rechtsstaatlich geboten, sondern Kern des durch die Landesplanung vorzunehmenden Planungsakts ist. Das von § 5 Abs. 3a LaPlaG-E vorgesehene Verfahren widerstreitet einem rechtsstaatlich ausgestalteten Konzentrationsflächenkonzept (hierzu aa). Es darf auch nicht vom Landesgesetzgeber etabliert werden (hierzu bb). Die gemeindliche Entscheidung vermag die rechtsstaatlich gebotene Abwägung auf Landesebene nicht zu ersetzen (hierzu
4. cc)und führte zudem abwägungsfremde Belange ein, indem sie eine Verhinderungsplanung eröffnete (hierzu dd). Daran ändern weder das behauptete Ziel der Akzeptanz der Energiewende noch die Regelungsmöglichkeit aus § 249 Abs. 3 Satz 1 BauGB etwas (hierzu ee). Randnummer 75
5. aa)Die Ausarbeitung eines Konzepts der Konzentrationsflächenplanung vollzieht sich abschnittsweise. In einem ersten Arbeitsschritt sind die sogenannten harten und weichen Tabuzonen zu ermitteln. Dabei handelt es sich bei harten Tabuzonen um Flächen, deren Nutzung für die Errichtung von Windkraftanlagen an rechtlichen oder tatsächlichen Hindernissen scheitert. Weiche Tabuzonen sind dementgegen Flächen, die der Plangeber ausschließen will. Die nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen verbleibenden sogenannten Potenzialflächen sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen. Konkret bedeutet dies, dass die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraumes als Konzentrationszone sprechen, mit dem Anliegen abzuwägen sind, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird. Erkennt der Plangeber als Ergebnis seiner Untersuchung, dass er für die Windenergienutzung nicht substanziell Raum schafft, muss er die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen (vgl. für die örtliche Bauleitplanung BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, BVerwGE 145, 231 ff., Juris Rn. 12 f. sowie für die Regionalplanung Urteil vom 11. April 2013 - 4 CN 2.12 -, NVwZ 2013, 1017 ff., Juris Rn. 6). Randnummer 76 Weiche Tabuzonen stellen daher keine eigenständige Kategorie im System des Planungsrechts dar. Auch wenn sie bereits im ersten Arbeitsschritt ausgeschieden werden, sind sie weiterhin der Ebene der Abwägung zuzuordnen. Sie sind disponibel, weil raumordnerische Gesichtspunkte nicht von vornherein vorrangig sind. Der Plangeber muss eine Entscheidung für weiche Tabuzonen rechtfertigen. Er muss aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d. h. kenntlich machen, dass er - anders als bei harten Tabukriterien - seinen Bewertungsspielraum wahrnimmt, und die Gründe für seine Wertung offenlegen. Andernfalls scheitert die Planung schon daran, dass der Plangeber die weichen Tabukriterien nicht nachweisbar auf der Stufe der Abwägung in die Planung eingestellt hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, a. a. O., Juris Rn. 12 f.). Randnummer 77 Dem Wortlaut und der Intention der Norm nach sollen mit dem

§ 5Abs. 3a La

PlaG-E für den Fall eines die Windkraft ablehnenden gemeindlichen Votums Tabuzonen eigener Art geschaffen werden, ohne dass diesbezüglich eine Abwägung durch den Plangeber stattfindet. Die Antragstellerin bezeichnet diese als gesetzlich vorgegebene nachrangige harte Tabuzonen. Randnummer 78 Eine Abwägung ist jedoch nur entbehrlich, wenn unabhängig von der Planung eine Nutzung für Zwecke der Windkraft bereits an rechtlichen oder tatsächlichen Hindernissen scheitert. Diese - außerhalb der Planung liegenden - Hindernisse rechtfertigen es, dass die betroffenen Flächen vom Plangeber als harte Tabuzonen ohne einen weiteren Abwägungsprozess ausgeschieden werden, weil bereits kein Raum mehr für eine Abwägung besteht. Randnummer 79 Es gibt vorliegend keine Tabuzone, die die Nutzung von Flächen für Windenergie allein auf Grundlage des Gemeindewillens ausschließt, und eine solche kann auch durch die begehrte Regelung nicht geschaffen werden. Die für harte Tabuzonen geltenden Voraussetzungen der rechtlichen oder tatsächlichen Unmöglichkeit liegen bei den von einem negativen gemeindlichen Votum betroffenen Flächen nicht vor. Die Errichtung von Windkraftanlagen scheitert an den betroffenen Standorten unabhängig von einer Konzentrationszonenplanung gerade nicht an rechtlichen oder tatsächlichen Hindernissen. Der von der Antragstellerin begehrte § 5 Abs. 3a LaPlaG-E geht dem Wortlaut und auch der Intention nach nicht davon aus, dass die Errichtung von Windkraftanlagen auf dem Gebiet der entsprechenden Gemeinden bereits aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen generell nicht in Betracht kommt. Vielmehr zielt die Regelung darauf ab, dass der Plangeber auch fachlich gut geeignete Flächen verwirft, wenn im Rahmen der Landesplanung ein entsprechendes gemeindliches Votum vorliegt, es sei denn, dass dann der Vorgabe des substanziellen Raumgebens nicht entsprochen werden kann. Randnummer 80 Bei einer bloßen Mehrheitsentscheidung einer Kommune, die Nutzung von Gemeindeflächen für die Windenergie abzulehnen, fehlt es bereits an tatsächlichen Gründen, die ein generelles Ausscheiden von Windkraftanlagen rechtfertigen könnte und damit an der Begründung einer harten Tabuzone. Randnummer 81 Gleiches gilt auch für rechtliche Gründe. Es fehlt an einer bestehenden Rechtsnorm, die besagt, dass bei einem Negativvotum einer Gemeinde eine Bebauung im Gemeindegebiet mit einer Windkraftanlage unzulässig ist. Randnummer 82 bb) Eine entsprechende Norm wird auch nicht durch den beabsichtigten § 5 Abs. 3a LaPlaG geschaffen. Die Norm trifft lediglich eine Regelung zum Vorgehen bei der Landesplanung. Andernfalls würde dem Schleswig-Holsteinischen Landesgesetzgeber wie unter a) ausgeführt auch in Form der Volksgesetzgebung bereits die Kompetenz für die Norm fehlen, weil es sich dabei um Bodenrecht nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG handeln würde, welches in die Kompetenz des Bundesgesetzgebers fällt. Randnummer 83 Der von der Antragstellerin begehrte § 5 Abs. 3a LaPlaG-E begründet auch keine weiche Tabuzone. Denn die Festlegung einer sogenannten weichen Tabuzone setzte zum einen voraus, dass diese durch raumordnerische Belange gerechtfertigt ist und zum anderen, dass eine Abwägung zwischen diesen gegen eine Windkraftnutzung sprechenden raumordnerischen Belangen und den sonstigen, für eine Nutzung zu Zwecken der Windkraft sprechenden, Belangen stattgefunden hat. Beides sieht die Regelung jedoch gerade nicht vor. Randnummer 84 Weiche Tabuzonen können auf einer Vielzahl von auf raumordnerischen Belangen beruhenden Erwägungen gründen, denen der Plangeber im Rahmen eines Abwägungsvorgangs Vorrang gegenüber der Nutzungsmöglichkeit für Windkraft einräumt. Vorliegend will die Antragstellerin dementgegen Tabuzonen besonderer Art schaffen, ohne dass eine solche Abwägung stattfindet. Denn durch den

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PlaG-E sollen Flächen allein aufgrund einer Mehrheitsentscheidung einer Gemeinde als Flächen eingeordnet werden, die der Windkraftnutzung zwar nicht generell - der Ausschluss gilt nicht, wenn der Vorgabe des substanziellen Raumgebens nicht anderweitig entsprochen werden kann -, jedoch grundsätzlich entzogen sind. Eine Abwägung der Landesplanungsbehörde soll diesbezüglich ausdrücklich nicht stattfinden. Es werden weder die für oder - neben dem Gemeindewillen - gegen eine Windkraftkraftnutzung sprechenden öffentlichen und privaten Belange ermittelt noch diese bewertet noch abgewogen. Insofern liegt bereits ein Abwägungsausfall vor. Randnummer 85 Der Umstand, dass dieser Abwägungsausfall gesetzlich vorgesehen sein soll, rechtfertigt diesen nicht. Wie ausgeführt ergibt sich das Abwägungsgebot, das unter anderem verlangt, dass überhaupt eine Abwägung stattfindet, nicht nur aus § 7 Abs. 2 Satz 1 ROG, sondern auch unmittelbar aus dem verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsgebot. Damit kann die Anforderung nicht durch ein Landesgesetz außer Kraft gesetzt werden. Randnummer 86 Soweit die Antragstellerin auf § 5 Abs. 9 LaPlaG a. F. (nunmehr § 5 Abs. 10 LaPlaG) verweist, folgt daraus nichts anderes. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass eine Raumordnungsplanung aufgrund einer Ja-/Nein-Entscheidung erfolgen kann. Zwar ist nach dieser Norm der Landesentwicklungsplan als landesweiter Raumordnungsplan als Rechtsverordnung mit Zustimmung des Landtags zu beschließen. Insofern ist jedoch die für die Planung erforderliche Abwägung auf der Seite der Landesregierung vorzunehmen. Die Zustimmung des Landtages bezieht sich auf den gesamten - abgewogenen - Plan. Es erfolgt gerade keine bloße Ja-/Nein-Entscheidung zu einzelnen Elementen der Festlegung. Randnummer 87

1. cc)Dem Abwägungsausfall auf Landesebene kann auch nicht dadurch entgegengetreten werden, dass auf gemeindlicher Ebene eine Abwägung stattfindet. Randnummer 88 Eine Abwägung auf Gemeindeebene ist nach dem Gesetzentwurf bereits nicht vorgesehen. Vielmehr sieht die von der Antragstellerin begehrte Regelung des § 5 Abs. 3a LaPlaG-E auf Ebene der Gemeinden bloße Mehrheitsentscheidungen der Gemeindevertretungen ( § 27 Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein <Gemeindeordnung - GO ->) bzw. entsprechende Bürgerentscheide ( § 16g GO ) vor. Im Rahmen eines Bürgerentscheids wäre eine Abwägung bereits aufgrund der Verfahrensform nicht möglich, wie auch der Ausschluss des Bürgerentscheids bei Entscheidungen im Rahmen der Bauleitplanung mit Ausnahme des Aufstellungsbeschlusses sowie dessen Änderung, Ergänzung oder Aufhebung in § 16g Abs. 2 Nr. 6 GO zeigt. Randnummer 89 Zudem setzt das Abwägungsgebot voraus, dass der jeweils zuständige Planungsträger die Abwägung für den gesamten Planungsraum vornimmt. Planungsträger für die überörtliche Planung ist die Landesplanungsbehörde, die die Planung für das gesamte Landesgebiet bzw. im Fall der Teilpläne für die jeweiligen Teilräume vornimmt. Allein diese ist für die Bewertung und Abwägung zuständig. Zwar hat die Landesplanungsbehörde in ihre Abwägung die unterschiedlichen, auch von den Gemeinden mitgeteilten Belange in Form der Gegebenheiten und Erfordernisse der einzelnen Gemeinden, die auch eigene - positive - planerische Erwägungen umfassen können, einzustellen. Die Abwägung selbst ist aber allein aus der übergeordneten Sicht der Landesplanung vorzunehmen und darf sich nicht ausschlaggebend nach den Singularinteressen der einzelnen Gemeinden richten. Andernfalls würde die Funktion der Landesplanung konterkariert und das Rangverhältnis zwischen Regionalplanung und gemeindlicher Planung (vgl. § 1 Abs. 4 BauGB) verkehrt (vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 20. Dezember 2001 - 1 MA 3579/01 -, NVwZ-RR 2002, 332 f., Juris Rn. 5; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 20. Januar 2015 - 1 KN 6/13 -, NordÖR 2015, 498 ff., Juris Rn. 71). Randnummer 90
2. dd)Im Übrigen führte der von der Antragstellerin begehrte § 5 Abs. 3a LaPlaG-E sachfremde Belange ein, die bereits dem Grunde nach nicht geeignet wären, Tabuzonen auf Grundlage einer Gemeindeentscheidung zu rechtfertigen. Weder kommunale Mehrheitsentscheidungen noch die Akzeptanz der Windkraftnutzung sind relevante Belange der Raumordnung. Dies sind allein solche, die für das jeweilige Ziel von Bedeutung sind. Nur Belange, die die Raumordnung prägen können, entsprechen diesen Anforderungen. Aufgabe der Raumordnung ist es, den Gesamtraum des Landes Schleswig-Holstein und seine Teilräume nach Maßgabe der Leitvorstellungen und der Grundsätze der §§ 1 und 2 ROG zu entwickeln, zu ordnen und zu sichern, § 2 Abs. 1 LaPlaG. Dabei muss insbesondere dafür Sorge getragen werden, dass durch Raumordnungspläne die unterschiedlichen Anforderungen an den Raum aufeinander abgestimmt und die auf der jeweiligen Planungsebene auftretenden räumlichen Nutzungskonflikte ausgeglichen werden. Zugleich ist Vorsorge für einzelne Raumfunktionen und Raumnutzungen zu treffen, damit zunächst die raumwirksamen Planungen aller Planungsträger entsprechend den Erfordernissen der Raumordnung abgestimmt werden. Ferner sollen durch regionale und überregionale Zusammenarbeit sowie das Setzen von Entwicklungsimpulsen die Potenziale und Synergieeffekte einer zukunftsorientierten Gestaltung des Landes Schleswig-Holstein einschließlich ihrer Landesgrenzen überschreitenden Bezüge aufgegriffen und gestärkt werden. Randnummer 91 Der durch eine Mehrheitsentscheidung dokumentierte Wille einer Gemeinde, die Windkraftnutzung auf ihrem Gemeindegebiet auszuschließen, ist nicht geeignet, diese über das einzelne Gemeindegebiet gerade hinausgehenden Ziele der Raumordnung auf Landesebene zu prägen und stellt somit auch keinen relevanten Belang dar. Randnummer 92 Zwar können gemeindliche Planungserwägungen in die Abwägung einzustellende Belange darstellen. Dies setzt jedoch voraus, dass es sich um auf sachlichen Gründen beruhende Planungsentscheidungen, mithin um zulässige - positive - Planungsvorstellungen handelt (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20. Februar 2003 - 1 A 11406/01 -, NVwZ-RR 2003, 619 ff., Juris Rn. 105; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 20. Januar 2015 - 1 KN 6/13 -, NordÖR 2015, 498 ff., Juris Rn. 70). Wenn sich eine Gemeinde allerdings gegen die Windkraft ausspricht, handelt es sich um eine unzulässige Negativplanung. Randnummer 93 Eine Verhinderungs- oder Negativplanung liegt immer dann vor, wenn eine Planung für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung nicht erforderlich ist. Denn dann wäre die getroffene Festsetzung nur vorgeschobenes Mittel, um damit eine eigentlich erstrebte Negativwirkung - das Verbot einer anderen als der festgesetzten Bebauung - zu erzielen. Diese verstößt gegen Art. 14 Abs. 1 GG und ist unzulässig (stRspr., vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Juli 2000 - 1 BvR 151/99 -, NVwZ 2011, 424 ff., Juris Rn. 6, BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1972 ​- IV C 8.70 -, BVerwGE 40, 258 ff., Juris Rn. 29). Randnummer 94 Eine gemeindliche Planung, die allein darauf abzielte, die Windkraftnutzung im gesamten Gemeindegebiet entgegen dem mit der Privilegierung im Außenbereich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB dokumentierten Willen des zuständigen Bundesgesetzgebers zu verhindern, wäre als Verhinderungsplanung unzulässig. Soweit § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB den Gemeinden die Möglichkeit gibt, ihrerseits im Rahmen der Flächennutzungsplanung eine Konzentrationszonenplanung für die Windkraftnutzung in ihrem Gebiet vorzunehmen, ergibt sich daraus nur die Möglichkeit einer Steuerung, aber nicht einer vollständigen Verhinderung der Windkraftnutzung. Randnummer 95 Ein entsprechender Wille einer Gemeinde, der gegenüber der Landesplanungsbehörde erklärt wird, ist gleichermaßen ungeeignet, die gänzliche Verhinderung der Windkraftnutzung auf bestimmten Flächen zu erreichen. Zwar liegt es in der Natur einer Konzentrationszonenplanung, dass diese aufgrund der Regelung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB negative Auswirkungen für die Zulässigkeit entsprechender Vorhaben an anderen Standorten hat. Dies ist in diesen Fällen aber dadurch gerechtfertigt, dass es Ziel und Ergebnis der gemeindlichen Planung ist, dass die privilegierten Vorhaben an geeigneten Standorten im Außenbereich gerade eine Chance erhalten, indem ihnen dort andere Belange nicht entgegengehalten werden können, § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 i. V. m. Satz 3 bzw. Satz 2 Nr. 3 ROG. Dies unterscheidet sich von einer kommunalen Verhinderungsplanung, mit der bestimmte Vorhaben wie die Windkraftnutzung nach der Vorstellung der Antragsstellerin für das Gemeindegebiet vollständig ausgeschlossen werden sollen. Randnummer 96
3. ee)Auch mit Blick auf das vorgetragene Ziel, der Energiewende zum Erfolg zu verhelfen und damit die nachhaltige Energieversorgung des Landes zu sichern, gilt nichts anderes. Soweit die Antragstellerin geltend macht, gerade dieses Ziel rechtfertige und erfordere es, auch fachlich gut geeignete Flächen zur Windenergienutzung zu verwerfen, wo eine solche Nutzung vor Ort abgelehnt werde, weil andernfalls der Widerstand gegen die Energiewende so groß zu werden drohe, dass sie beeinträchtigt oder gar zum Stillstand gebracht werden könne, ist dies hinzunehmen. Eine Verhinderungsplanung bleibt aus oben genannten Gründen unzulässig. Randnummer 97 Die Auffassung der Antragstellerin, dass die Regelung durch eine Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung gerechtfertigt werde, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Die Entscheidung, Windkraftnutzung als privilegiertes Vorhaben im Außenbereich einzuordnen, § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, ist nach der Kompetenzordnung der Bundesrepublik Deutschland dem Bundesgesetzgeber zugewiesen, Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG. Sie gilt einheitlich für das gesamte Gebiet der Bundesrepublik. Eine Abweichung davon fällt nicht in den Kompetenzbereich einzelner Gemeinden und lässt sich auch nicht mit dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht und einer Stärkung desselben begründen. Randnummer 98 Die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 9. Mai 2016 stützt die Rechtsansicht der Antragstellerin nicht. Gegenständlich war in dem Verfahren unter anderem, ob der Bayerische Landesgesetzgeber seine ihm in § 249 Abs. 3 Satz 1 BauGB übertragene Gesetzgebungsbefugnis, nach der die Länder durch Landesgesetze bestimmen können, dass § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB auf Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, nur Anwendung findet, wenn sie bestimmte Mindestabstände zu den im Landesgesetz bezeichneten zulässigen baulichen Nutzungen zu Wohnzwecken einhalten, überschritten habe. Der Bayerische Landesgesetzgeber hatte einen Mindestabstand von 10H - dem Zehnfachen der Anlagenhöhe - festgelegt. Insofern ist bereits die Nutzung einer bundesrechtlich gewährleisteten Öffnungsklausel nicht mit der vorliegenden Fallkonstellation vergleichbar. Zudem hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof ausgeführt, dass der einzuhaltende Abstand nicht dazu führe, dass der bundesrechtliche Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB in Bayern faktisch ausgehebelt werde. Im Übrigen hat er darauf verwiesen, dass sich für den Landesgesetzgeber aus der bundesrechtlichen Öffnungsklausel nicht die Verpflichtung ergebe, die in Betracht kommenden Außenbereichsflächen in Bayern wie ein Planungsträger im Rahmen von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auf ihre Eignung für Windenergienutzung zu bewerten und nach einer Abwägung als Planergebnis den Mindestabstand so festzulegen, dass der Windenergie substanziell Raum verschafft werde (VerfGH Bayern, Entscheidung vom 9. Mai 2016 - Vf. 14-VII-14, Vf. 3-VIII-15, Vf. 4-VIII-15 -, VerfGE BY 69, 125 ff., Juris Rn. 134). Randnummer 99
4. d)Da der vorliegende Gesetzesentwurf bereits gegen das Rechtsstaatsgebot verstößt, kann offenbleiben, ob sich möglicherweise auch aus einer fehlerhaften Begründung des Gesetzesentwurfs eine Unzulässigkeit ergeben könnte. Gleiches gilt für die Frage, ob ein Gesetzentwurf einer Volksinitiative vollumfänglich auf seine Verfassungskonformität im Sinne der Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht einschließlich der Grundrechte zu prüfen ist. Eine verfassungsgerichtliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Begründung des Gesetzesentwurfs fehlerhaft ist, weil die Rechtsfolgen desselben unrichtig oder irreführend dargestellt worden seien, sowie ob mit dem vorliegenden Gesetzesentwurf ggf. eine Verletzung von Art. 14 Abs. 1 GG einhergeht, ist daher nicht erforderlich. III. Randnummer 100 Das Verfahren ist kostenfrei (§ 33 Abs. 1 LVerfGG). Kosten werden nicht erstattet. Die Antragstellerin hat die Erstattung der Kosten beantragt. Auf Antrag kann das Landesverfassungsgericht die volle oder teilweise Erstattung der Kosten anordnen ( § 33 Abs. 4 LVerfGG ). Gründe für eine solche Anordnung - etwa aus Billigkeit - bestehen nicht. Über die Vollstreckung ist nicht zu entscheiden ( § 34 LVerfGG ). Randnummer 101 Das Urteil ist einstimmig ergangen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001479203