Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Vergabesenat 54 Verg 5/21 Beschluss Sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages d

Sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages durch die Vergabekammer; Vergabe von Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr Orientierungssatz 1. Nach § 160 Abs. 2 GWB hat der Antragsteller bei der Stellung des Nachprüfungsantrages darzulegen, dass er in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften verletzt ist und ihm dadurch ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Erforderlich ist, dass ein Unternehmen mit Interesse am Auftrag eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB schlüssig aufzeigt (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 - X ZB 10/16). (Rn.263) 2. Der Antragsteller muss hierfür zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Pauschale Rügen oder Rügen ohne Substanz genügen diesen Anforderungen nicht. (Rn.264) 3. Eine durch einen ungewöhnlich niedrigen Preis begründete Aufklärungsverpflichtung des Auftraggebers besteht erst bei Erreichen einer Aufgreifschwelle. Diese Aufgreifschwelle liegt regelmäßig, sofern nicht besondere Umstände des Einzelfalls Aufklärungsbedarf auch bei einem geringeren Abstand begründen, bei einem Abstand von 20 % der Gesamtauftragssumme zum nächstplatzierten Bieter (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2012 - Verg 61/11; OLG München, Beschluss vom 25. September 2014 - Verg 10/14; OLG Rostock, Beschluss vom 6. Februar 2019 - 17 Verg 6/18). (Rn.268) 4. Ein verständiger Bieter kann unter dem Begriff des „Dienstleistungsauftrages“ lediglich einen Dienstleistungsauftrag im vergaberechtlichen Sinne, also einen von einem öffentlichen Auftraggeber erteilten Auftrag, verstehen. (Rn.326) Tenor 1) Die Entscheidung der Vergabekammer vom 1. April 2021 wird auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin insoweit aufgehoben, als der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin betreffend das Los Nord (Los 1) zurückgewiesen worden ist. Die Antragsgegner werden verpflichtet, das Vergabeverfahren für das Los Nord (Los 1) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats fortzusetzen. 2) Von der auf € 50.000,00 festgesetzten Verfahrensgebühr des Verfahrens vor der Vergabekammer tragen die Antragstellerin 60% und die Beigeladene zu 2) 20%. Die Antragstellerin trägt 60% der Auslagen der Antragsgegner in dem Verfahren vor der Vergabekammer. Die Antragsgegner einerseits und die Beigeladene zu 2) andererseits tragen als Gesamtschuldner 40% der Auslagen der Antragstellerin in dem Verfahren vor der Vergabekammer. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre Auslagen im Verfahren vor der Vergabekammer selbst. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin, der Antragsgegner und der Beigeladenen zu 2) wird für notwendig erklärt. 3) Die Antragstellerin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in dem Beschwerdeverfahren notwendigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) und 3). Die Antragstellerin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in dem Verfahren nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB (Senatsaktenzeichen 54 Verg 4/21) notwendigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1). Die Antragstellerin trägt ferner 60% der Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie 60% der Gerichtskosten des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB und 60% der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in dem Beschwerdeverfahren und dem Verfahren nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner. Die Antragsgegner einerseits und die Beigeladene zu 2) andererseits tragen als Gesamtschuldner 40% der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in dem Beschwerdeverfahren notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin. Die Antragsgegner tragen 40% der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in dem Verfahren nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin. Die Beigeladene zu 2) trägt 20% der Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Gründe I. Randnummer 1 Die Antragsgegner veröffentlichten im Supplement zum EU-Amtsblatt vom ... unter dem Aktenzeichen ... eine Auftragsbekanntmachung zur Vergabe von Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr im XMU-Netz bestehend aus drei Losen (Anlage ASt 1 zum Nachprüfungsantrag). Die Ausschreibung erfolgte nach Ziff. IV. 1.1, VI 3.5 der Bekanntmachung im nichtoffenen Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb. Nach VI. 3.1 der Auftragsbekanntmachung ist das antragsgegnerische Land zu 1) Auftraggeber für alle Lose, während die Antragsgegnerin zu 2) Mitauftraggeberin für das Los Ost ist. Die N. ist nach Ziffer 1.1. der Bewerbungsbedingungen (Anlage ASt 3 zum Nachprüfungsantrag) Vergabestelle für die Auftraggeber. Randnummer 2 Der Auftrag ist ausweislich Ziffer II der Auftragsbekanntmachung in das Los Ost des Akku-Netzes S. (Los 1, rund 4,2 Mio Zug-km p.a., darunter auch eine zwischen L. und L./N. bestehende Verbindung), das Los Nord des Akku-Netzes S. (Los 2, rund 4,5 Mio Zug-km p.a.) und das Los Ost-West des Akku-Netzes S. (Los 3, rund 1,7 Mio Zug-km p.a.) aufgeteilt. Die nicht elektrifizierten Verbindungen in den Netzen Nord und Ost werden derzeit von der Antragstellerin, entsprechende Verbindungen in dem Netz Ost-West von der Beigeladenen zu 3) bedient, dies jeweils mit Diesel-Triebwagen. Randnummer 3 Die Bieter durften Angebote für alle Lose abgeben. Nach Ziffer II.1.6 der Auftragsbekanntmachung können maximal zwei Lose an einen Bieter vergeben werden. Ziff. VI.3.3) der Auftragsbekanntmachung sieht folgende Los-/Zuschlagslimitierung vor: Randnummer 4 „Es erfolgt eine Loslimitierung, indem die Aufträge für das Los Ost und das Los Nord an verschiedene Bieter vergeben werden, es sei denn, es liegen zuschlagfähige Angebote für die Lose Ost und Nord nur von einem Bieter vor. " Randnummer 5 Ziff. 1.4 der Bewerbungsbedingungen (Anlage ASt 3 zum Nachprüfungsantrag) führt hierzu konkretisierend aus. Die Leistungen im Los Ost sind ab Dezember 2022, in den Losen Nord und Ost-West ab Dezember 2023 zu erbringen. Die Vertragslaufzeit endet in allen Losen am 8. Dezember 2035, wobei der Auftraggeber jeweils die Möglichkeit hat, die Vertragsdauer einseitig um bis zu zwei weitere Fahrplanjahre zu verlängern (Ziffer 1.5 der Bewerbungsbedingungen). Nach Ziff. 1.3.6 der Bewerbungsbedingungen sind die erfolgreichen Bieter verpflichtet, den Verkehrsvertrag auf eine Projektgesellschaft zu übertragen. Dies wird in Ziffer 8.2.2 „Projektgesellschaft“ des abzuschließenden Verkehrsvertrages u.a. dahingehend konkretisiert, dass das Eisenbahnverkehrsunternehmen (nachfolgend abgekürzt mit: EVU) verpflichtet ist, den Vertrag spätestens 90 Tage nach Zuschlag mit allen Rechten und Pflichten auf eine Projektgesellschaft zu übertragen. Ziffer 8.5.2 „Nachunternehmer“ des Verkehrsvertrages (S. 127

1. f)beschränkt den Einsatz von Nachunternehmern. Randnummer 6 Ziffer III. 1.2) der Auftragsbekanntmachung befasst sich mit den Anforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Bewerber (gleichlautend: Ziffer 3.3 der Bewerbungsbedingungen, Anlage ASt 3 zum Nachprüfungsantrag). Randnummer 7 Zu den Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit heißt es unter Ziff. III. 1.3) der Auftragsbekanntmachung (insoweit gleichlautend mit Ziffer 3.4 der Bewerbungsbedingungen, Anlage ASt 3 zum Nachprüfungsantrag): Randnummer 8 „Die technische und berufliche Leistungsfähigkeit ist als gewährleistet anzusehen, wenn der Bieter über die Erfahrungen verfügt, die zur Durchführung der hiesigen Leistungen im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) in angemessener Qualität erforderlich sind. ... Randnummer 9 Beruft sich ein Bewerber zum Beleg seiner technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit auf diejenige eines Dritten, so hat der Bewerber die technische und berufliche Leistungsfähigkeit dieses Dritten durch Vorlage der nachfolgend dargestellten Dokumente mit dem Teilnahmeantrag nachzuweisen. Der Bewerber hat nach Aufforderung und Fristsetzung durch die Auftraggeber innerhalb der gesetzten Frist ein Unternehmen zu ersetzen, das nach den hiesigen Vorgaben nicht als technisch und beruflich leistungsfähig anzusehen ist oder bei dem zwingende Ausschlussgründe nach § 123 GWB oder nach § 124 GWB vorliegen. Für den Fall, dass auch das neue Unternehmen nicht als technisch und beruflich leistungsfähig anzusehen ist oder ..., erfolgt keine erneute Aufforderung. ... Randnummer 10 Darüber hinaus ist dem Teilnahmeantrag eine Vereinbarung mit dem Dritten oder eine Verpflichtungserklärung des Dritten beizufügen, aus der hervorgeht, dass der Bewerber tatsächlich über die Erfahrungen des Dritten verfügen kann. ... Randnummer 11 Die Bewerber haben zum Beleg ihrer technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit mit dem Teilnahmeantrag Referenzen über früher ausgeführte Dienstleistungsaufträge im SPNV in Form einer Liste der in den letzten 3 Jahren erbrachten wesentlichen Dienstleistungen, mit Angabe des Erbringungszeitraums, des Auftraggebers, des Wertes, der Zug-Kilometerleistung sowie des Leistungsgegenstandes vorzulegen. Dienstleistungsaufträge im SPNV müssen nicht in allen eben genannten Jahren erbracht worden sein. Die Auftraggeber werden auch Referenzen über Dienstleistungsaufträge im SPNV berücksichtigen, die mehr als 3 Jahre, nicht jedoch mehr als 6 Jahre zurückliegen. Der Nachweis der Referenzen hat durch eigene Erklärungen auf Vordruck für Anhang A.4.1 zu erfolgen. Randnummer 12 Möglicherweise geforderte Mindeststandards: Randnummer 13 Vorlage einer Referenz über einen während der letzten 6 Jahre (nicht zwingend in allen Jahren) ausgeführten Dienstleistungsauftrag im SPNV.“ Randnummer 14 Der von den Bewerbern oder den eignungsverleihenden Unternehmen zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit auszufüllende „Vordruck 4“ fragt zu den Referenzen die Kriterien „Erbringungszeitraum“, „Name und Anschrift des Auftraggebers“, „Wert (Auftragsvolumen)“, „jährliche Zug-Kilometerleistung“ und „Leistungsgegenstand“ ab. Randnummer 15 In den in der Auftragsbekanntmachung in Bezug genommenen Bewerbungsbedingungen (Anlage ASt 3 zum Nachprüfungsantrag) heißt es unter „3 Anforderungen an die Teilnahmeanträge“ zu Eignungsnachweisen: Randnummer 16 „Der Bewerber hat mit seinem Teilnahmeantrag seine Eignung für die in Rede stehende Leistung zu belegen (§ 122 GWB). Hierzu hat der Bewerber das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen gemäß §§ 123, 124 GWB entsprechend dem nachfolgenden Kapitel 3.1 sowie die nachfolgend unter Kapitel 3.2 bis 3.4 aufgeführten Eignungskriterien zu erfüllen und dem Teilnahmeantrag die hierfür entsprechenden Nachweise beizufügen. Randnummer 17 Alternativ zu den unter Kapitel 3.1 bis 3.4 geforderten Nachweisen akzeptiert der Auftraggeber bei der Abgabe von Teilnahmeanträgen als vorläufigen Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung nach § 50 VgV (nachfolgend EEE). Soweit Bewerber von der Möglichkeit zur Übermittlung einer EEE Gebrauch machen, behält sich der Auftraggeber ausdrücklich vor, die betreffenden Bewerber jederzeit während des Verfahrens zur Beibringung der vorgenannten Nachweise (sämtlich oder zum Teil) aufzufordern, wenn dies zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist. Randnummer 18 War dem Teilnahmeantrag desjenigen Bieters, auf dessen Angebot der Auftraggeber nach dem Ergebnis der Angebotswertung den Zuschlag zu erteilen gedenkt, eine EEE beigefügt, so wird der Auftraggeber den Bieter vor Zuschlagserteilung auffordern, die nach den §§ 44 bis 49 VgV geforderten Unterlagen beizubringen. Bei Nichtbeibringung der Unterlagen kommt eine Zuschlagserteilung nicht in Betracht...“ Randnummer 19 Die Bewerbungsbedingungen enthalten u.a. auch Angaben zur Eignungsleihe in ihrer Ziffer 3.5. Randnummer 20 Ziff. 4.7 „Zuschlagskriterien“ der Bewerbungsbedingungen lautet: Randnummer 21 „Der Zuschlag erfolgt auf die Angebote, die unter Berücksichtigung der Loslimitierung (s. Kapitel 1.4) in Summe am wirtschaftlichsten sind. Am wirtschaftlichsten ist das Angebot mit dem niedrigsten Wertungspreis. Der Wertungspreis berücksichtigt die folgenden Positionen: Randnummer 22 - Angebotspreis der Gesamtkosten des Bieters für ein Kalenderjahr Randnummer 23 - Angebotspreis für Kostenänderungen im 1. Fahrplanjahr mit Gewichtung entsprechend der Relation zur Gesamtvertragslaufzeit Randnummer 24 - Angebotspreis für den Differenzbetrag für ausgefallene Nutzkilometer für führende Fahrzeuge bei Ersatzbeförderung mit Gewichtung entsprechend der erwartet ausfallenden Nutzkilometer Randnummer 25 - Angebotspreis für den Differenzbetrag für ausgefallene Nutzkilometer für angehängte Fahrzeuge bei Ersatzbeförderung mit Gewichtung entsprechend der erwartet ausfallenden Nutzkilometer Randnummer 26 - Angebotspreis für Veränderungen der Zugbegleitquoten mit einer Gewichtung entsprechend der erwarteten Wahrscheinlichkeit der Bestellung dieser Option Randnummer 27 - Angebotspreis für die Änderung der Anzahl vorzuhaltender Akku-Triebzüge mit Gewichtung entsprechend der erwarteten Anzahl zusätzlich vorzuhaltender Triebzüge Randnummer 28 Der genaue Berechnungsweg ist dem Kalkulationsschema zu entnehmen, das den ausgewählten Bewerbern nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs zur Verfügung gestellt wird.“ Randnummer 29 Unter anderem die Antragstellerin und die Beigeladenen zu 1) - 3) gaben innerhalb der Antragsfrist Teilnahmeanträge ab. Die Beigeladene zu 2) hat einen Teilnahmeantrag mit dem dort erklärten Ziel gestellt, Angebote für alle Lose abgeben zu dürfen, wobei der Zuschlag auf ein Los beschränkt werden soll. In dem Antrag wird Bezug genommen auf u.a. die beigefügten eignungsbezogenen Anlagen: Randnummer 30 - Vordruck 5: Erklärung zur Eignungsleihe, in der sich die Beigeladene zu 2) zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit auf das eignungsgewährende Unternehmen beruft und zu deren Eignung verweist auf die Vordrucke 1, 3 sowie als Anlagen beifügt Randnummer 31 - A.5.1 eine Verpflichtungserklärung des eignungsgewährenden Unternehmens vom 11. Juni 2020, der Beigeladenen zu 2) „im Wege der Eignungsleihe die erforderlichen, insbesondere finanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, um die oben genannte Leistung zu erbringen “ und Randnummer 32 - A.5.2 eine Erklärung des eignungsgewährenden Unternehmens vom 11. Juni 2020 „gemeinsam mit dem Bewerber, ..., in die gesamtschuldnerische Haftung für die Auftragsausführung der oben genannten Leistungen einzutreten“ (Erklärungen vom 11. Juni 2020), Randnummer 33 - Einheitliche Europäische Eigenerklärung für Beigeladene zu 2) vom 11. Juni 2020, Randnummer 34 - Einheitliche Europäische Eigenerklärung für eignungsgewährendes Unternehmen vom 11. Juni 2020. Randnummer 35 In den vorgelegten Einheitlichen Europäischen Eigenerklärungen heißt es jeweils in Teil IV „Eignungskriterien“: Randnummer 36 „a: Globalvermerk zur Erfüllung aller Eignungskriterien Randnummer 37 Erklärung des Wirtschaftsteilnehmers in Bezug auf die Eignungskriterien Randnummer 38 Der Wirtschaftsteilnehmer erfüllt die festgelegten Eignungskriterien. Randnummer 39 Ihre Antwort? Randnummer 40 Ja“ Randnummer 41 Die Vergabestelle wandte sich daraufhin mit Aufklärungsschreiben vom 18. Juni 2020 an die Bieterin, in dem es u.a. heißt: Randnummer 42 „Bei Prüfung ihres Antrages hat die Vergabestelle noch weiteren Klärungsbedarf identifiziert: Randnummer 43 1) die beigefügte Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) nach § 50 VgV ist weder für [Beigeladene zu 2)] noch für ... im vorliegenden Teilnahmeantrag in Form des Anhangs 2 der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 der Kommission vom 5. Januar 2016 zur Einführung des Standardformulars für die EEE übermittelt. Die Vergabestelle bittet um die Nachlieferung von jeweils einer den Formvorschriften entsprechenden EEE mitsamt vollständig ausgefülltem Teil IV (Eignungskriterien). Der Globalvermerk von Teil IV ist dabei nicht zu verwenden, da die Vergabestelle keine entsprechende Beschränkung in den Bewerbungsbedingungen zugelassen hat. Randnummer 44 2) Gemäß Ziffer 3.3 der Bewerbungsbedingungen hat der Bewerber in dem Fall, dass er sich zum Beleg seiner wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit auf einen Dritten beruft, mit seinem Teilnahmeantrag eine Vereinbarung mit dem Dritten oder eine Verpflichtungserklärung des Dritten beizufügen, aus der hervorgeht, dass dem Bewerber tatsächlich die für den Auftrag erforderlichen Mittel des Dritten zur Verfügung stehen werden. Aus dem Wortlaut muss hervorgehen, dass diese Vereinbarung oder Erklärung nur mit Zustimmung des Auftraggebers aufgelöst oder widerrufen werden darf. In der vorliegenden Vereinbarung des Teilnahmeantrages geht diese einschränkende Bedingung nicht hervor. Randnummer 45 Ebenfalls fehlt in der erforderlichen Verpflichtungserklärung des Dritten zu einer gesamtschuldnerischen Haftung eine Angabe zum Umfang der bereitgestellten Mittel. Randnummer 46 Die Vergabestelle bittet um Nachlieferung einer entsprechend ergänzten Erklärung. Randnummer 47 Wir dürfen Sie bitten, uns die entsprechenden Unterlagen kurzfristig, spätestens jedoch bis zum 13.06.2020 ... zuzusenden. Sollten Sie für einzelne Unterlagen eine längere Bearbeitungszeit benötigen, stimmen Sie dies bitte per E-Mail mit uns ab ...“ Randnummer 48 Daraufhin übersandte die Beigeladene zu 2) der Vergabestelle mit Schreiben vom 23. Juni 2020 „ überarbeitete Dokumente“, nämlich Randnummer 49 - Eigenerklärung des eignungsgewährenden Unternehmens vom 23. Juni 2020 mit einem ausführlichen Teil IV „Eignungskriterien“ Randnummer 50 - Eigenerklärung der Beigeladenen zu 2) vom 23. Juni 2020 mit einem ausführlichen Teil IV „Eignungskriterien“ Randnummer 51 - Anlage 5.1 Eignungsleihe, datiert auf den 11. Juni 2020, nunmehr lautend: Randnummer 52 „Hiermit verpflichtet sich die ..., der [Beigeladenen zu 2)] im Wege der Eignungsleihe hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit die für die Erbringung des oben genannten Auftrags erforderlichen, insbesondere finanziellen, Mittel zur Verfügung zu stellen. Randnummer 53 Diese Erklärung kann nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Auftraggebers der oben genannten Leistungen widerrufen werden.“ Randnummer 54 und Randnummer 55 - Anlage 5.2 Verpflichtungserklärung, datiert auf den 11. Juni 2020, nunmehr lautend: Randnummer 56 „Hiermit verpflichtet sich die ..., im Umfang von bis zu 3.500.000,00 € gemeinsam mit dem Bewerber, der [Beigeladenen zu 2)], in die gesamtschuldnerische Haftung für die Auftragsdurchführung der oben genannten Leistungen einzutreten. Randnummer 57 Diese Erklärung kann nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Auftraggebers der oben genannten Leistungen widerrufen werden.“ Randnummer 58 Hierauf reagierte die Vergabestelle mit Schreiben vom 25. Juni 2020: Randnummer 59 „ ... Eine Überprüfung der Unterlagen hat ergeben, dass die Angaben im Zusammenhang mit der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit auf S. 23 der einheitlichen europäischen Erklärung (Teil IV: Eignungskriterien C: Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) zum Teil nicht den Anforderungen der Ziff. 3.4 Abs. 6 der Bewerbungsbedingungen entsprechen. Randnummer 60 Danach haben Bewerber zum Beleg ihrer technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit mit dem Teilnahmeantrag Referenzen über früher ausgeführte Dienstleistungsaufträge im SPNV in Form einer Liste den letzten 3 Jahren erbrachten wesentlichen Dienstleistungen, mit Angabe des Erbringungszeitraums, des Auftraggebers, des Wertes, der jährlichen Zug-Kilometerleistung und des Leistungsgegenstandes vorzulegen. Dabei ist zumindest eine Referenz über einen während der letzten 6 Jahre durchgeführten Dienstleistungsauftrag vorzulegen. Randnummer 61 Sie berufen sich in diesem Zusammenhang auf den eigenwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehr zwischen N. und W.. Angaben zum Wert und der jährlichen Zug-Kilometerleistung enthalten ihre Ausführung allerdings nicht. Die Vergabestelle bittet um Nachreichung der vorgenannten Angaben ...“ Randnummer 62 In einem weiteren Schreiben der Vergabestelle vom 26. Juni 2020 heißt es u.a.: Randnummer 63 „... In der EEE haben Sie in diesem Zusammenhang auf S. 23 zwar eine Referenz angegeben. Bei dem genannten eigenwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehr zwischen N. und W. handelt es sich aber nicht um einen Dienstleistungsauftrag. Als Dienstleistungsauftrag gilt jeder Auftrag, der eine Beschaffung und/oder eine Dienstleistung zu einem vorher festgesetzten Preis zum Gegenstand hat und von einem Dritten beauftragt wird. Diese Voraussetzungen erfüllt der eigenwirtschaftliche Schienenpersonenverkehr allerdings gerade nicht. Die Vergabestelle bittet daher um nach Einreichung einer den Bewerbungsbedingungen entsprechenden Referenz...“ Randnummer 64 Mit Schreiben vom 26. Juni 2020 teilte die Beigeladene zu 2) der Vergabestelle die seit Betriebsaufnahme in 2016 bis 2019 gefahrene Anzahl an Zügen, die Streckenlänge und die Zugkilometer mit. Mit weiterem Schreiben vom 30. Juni 2020 nahm die Beigeladene zu 2) u.a. Stellung wie folgt: Randnummer 65 „Sie baten uns mit Schreiben vom 25.06. und 26.06.2020 um Nachweis der Referenz (Art und Umfang) im Schienenpersonenverkehr zwischen N. und W.. Dabei haben Sie mitgeteilt, dass es sich bei dem von uns als Referenz angegebenen eigenwirtschaftlichen SPNV auf der Strecke zwischen N. und W. nicht um einen Dienstleistungsauftrag handele. Als Dienstleistungsauftrag gelte ein Auftrag, der eine Beschaffung und/oder eine Dienstleistung zu einem vorher festgesetzten Preis zum Gegenstand habe und von einem Dritten beauftragt werde. Randnummer 66 Diese nach ihrer Auffassung bestehenden Voraussetzungen eines Dienstleistungsauftrags werden auch durch die von uns angegebene Referenz erfüllt. Denn die [Beigeladene zu 2)] hat über diese Leistungen eine Vielzahl von Verträgen mit Dritten – namentlich ... Firmenkundenverträge und ... Stammkundenverträge – abgeschlossen. Randnummer 67 In diesen Verträgen verpflichtet sich die [Beigeladene zu 2)] gem. den im Vordruck 4 erläuterten gegenüber den Kunden zur Erbringung der Beförderungsleistungen zu den darin vereinbarten festen Preisen... Randnummer 68 Der daraus resultierende Umsatz betrug in den vergangenen 3 Jahren: Randnummer 69 Umsatz Netto Randnummer 70 Jahr 2019 Firmenkunden ... Stammkunden ... ... Randnummer 71 Für den Fall, dass sie an ihrer Auffassung festhalten sollten, wonach es sich bei der von uns angegebenen Referenz der SPNV-Leistungen auf der Strecke N. – W. nicht um einen Dienstleistungsauftrag im SPNV handelt, verweisen wir ergänzend auf die Leistungen, die ... erbracht hat. Entsprechende Einzelheiten sind den beiliegenden Vordrucken 4 und 5 zu entnehmen. Rein vorsorglich wiesen wir darauf hin, dass mit diesen Leistungen auch Relationen bedient werden, die der Begriffsdefinition des Schienenpersonennahverkehrs gemäß § 2 Abs. 12 AEG entsprechen ...“ Randnummer 72 Diesem Schreiben waren beigefügt Randnummer 73 - Vordruck 4: „Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit“ für die Beigeladene zu 2), in dem (exemplarisch) drei Vertragspartner für die Beförderung von Reisenden in ihren Fahrzeugen zwischen N. und W. genannt werden Randnummer 74 - Vordruck 4: „Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit“ für das eignungsgewährende Unternehmen: Referenz für die Zeit vom 24. März 2018 - 18. März 2020, Auftraggeber ... für die Erbringung von Personenverkehrsleistungen auf den Strecken K. - H. und K. – H. - B. – L., Auftragsvolumen ..., jährliche Zugkilometerleistung ... Randnummer 75 - Vordruck 5: Erklärung zur Eignungsleihe: Randnummer 76 „Wir berufen uns zum Nachweis unserer technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit auf folgenden Dritten: ... Randnummer 77 Die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Dritten weisen wir durch den vom Dritten ausgefüllten Vordruck 4 nach. Zudem fügen wir als Anhang A 5.3 eine Vereinbarung mit dem Dritten oder eine Verpflichtungserklärung des Dritten bei, dass dem Bewerber tatsächlich die für den Auftrag erforderlichen Mittel des Dritten zur Verfügung stehen werden. Der Nachweis und die Verpflichtungserklärung oder Vereinbarung entsprechen den Vorgaben in Abschnitt III.1.3) der Bekanntmachung.“ Randnummer 78 - Erklärung des eignungsgewährenden Unternehmens vom 30. Juni 2020 zur „Eignungsleihe im Rahmen der Vergabe von SPNV-Leistungen Akku-Netz SH - 2022/23 bis 2035/S 093-222374“: Randnummer 79 „... hiermit verpflichtet sich die ..., der [Beigeladenen zu 2] im Wege der Eignungsleihe hinsichtlich der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit die für die Erbringung des oben genannten Auftrags erforderlichen Erfahrungen zur Verfügung zu stellen. Randnummer 80 Diese Erklärung kann nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Auftraggebers der oben genannten Leistungen widerrufen werden.“ Randnummer 81 Die Vergabestelle hielt am 7. Juli 2020 mit ihren Beratern, darunter auch dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegner, vor dem Hintergrund der von der Beigeladenen zu 2) zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit vorgelegten Referenz eine Videokonferenz ab zu der Frage, wie der in der Auftragsbekanntmachung als Referenz verlangte Dienstleistungsauftrages zu verstehen sei. Man kam hierbei ausweislich des von der Vergabestelle hierzu erstellten Vermerks zu dem Ergebnis, dass ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag nicht verlangt werden könne, und es sich bei der von der Beigeladenen zu 2) vorgelegten Referenz um einen SPNV im Sinne des § 2 Abs. 12 AEG handele. Randnummer 82 Mit Schreiben vom 7. Juli 2020 bat die Vergabestelle um weitere Aufklärung zu den im Vordruck 4 für die Beigeladene zu 2) angegebenen Referenzen und zu der Frage, ob es sich bei der von der Eignungsleiherin angegebenen Referenz um einen Dienstleistungsauftrag im Schienenpersonennahverkehr handele. Die Beigeladene zu 2) nahm mit Schreiben vom 8. Juli 2020 Stellung. Randnummer 83 Nach dem Ergebnis der Eignungsprüfung durch die Antragsgegner erfüllten u.a. die Antragstellerin und die Beigeladenen die Teilnahmebedingungen und sind von der Vergabestelle zum Verfahren zugelassen und auf die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots nebst Vergabebedingungen auf dem Vergabeportal hingewiesen worden. Randnummer 84 Die Vergabeunterlagen bestehen u.a. aus den „Vergabebedingungen“ (Anlage ASt 4 zum Nachprüfungsantrag) nebst mehreren Anlagen, darunter dem Kalkulationsschema (Anlage ASt 5 zum Nachprüfungsantrag) und dem „Verkehrsvertrag Akku-Netz (Ost / Nord / Ost-West)“ (Anlage ASt 6 zum Nachprüfungsantrag). Dem Verkehrsvertrag waren mehrere Verträge als Anlagen beigefügt, u.a. der Werkliefervertrag, der Fahrzeugvorhaltevertrag und der Bereitstellungsvertrag. Randnummer 85 Die Verkehrsleistungen sind von den Auftragnehmern mit diesen zur Verfügung gestellten innovativen Triebwagen zu erbringen. Dabei handelt es sich um batteriebetriebene, lokal emissionsfreie Fahrzeuge eines neu entwickelten Typs, der bisher noch nicht in einem Netz in Betrieb genommen worden ist. Bis zu 55 dieser bisher nicht in einem anderen Netz in Betrieb genommenen Akkufahrzeuge werden den Eisenbahnverkehrsunternehmen (nachfolgend: EVU) für die Dauer des Verkehrsvertrages für die Erbringung der streitgegenständlichen Verkehrsleistungen auftraggeberseitig über einen Fahrzeugvorhalter, der nach erfolgreicher Ausschreibung die Züge gekauft und diese 30 Jahre an die vom Land auszuwählenden EVU zu vermieten hat, beigestellt. Der oder die Auftragnehmer müssen die Fahrzeuge von dem Fahrzeugvorhalter mieten. Die Werkstatt- und Instandhaltungsleistungen werden durch den Hersteller erbracht. Da zu Vertragsbeginn noch nicht sämtliche Fahrzeug ausgeliefert sein werden, wird es in der Zeit von Dezember 2022 bis Dezember 2024 eine Transferflotte von (Diesel-)Fahrzeugen geben, die von der Antragstellerin bereitgestellt wird (Ziffer 4.5 des Verkehrsvertrages, Anlage ASt 6 zum Nachprüfungsantrag). In der Zeit ab Dezember 2022 bis 2024 sollen die Dieselzüge der Transferflotte sukzessiv durch die Akkufahrzeuge ersetzt werden. Randnummer 86 Mit Leistungsänderungen befasst sich Ziffer 2.2. des Verkehrsvertrages. Unter Ziffer 2.2.8 des Verkehrsvertrages geht es um eine „mögliche Weiterentwicklung des Betriebsprogramms“ durch Fahrten auf weiteren Strecken (von bis zu 10 % der bestellten Leistung, 2.2.8.1), zur Beförderung von Besuchern der K. (2.2.8.2), zur Einführung bestimmter zusätzlicher Halte ohne Änderung des Ausgleichsbetrages (2.2.8.3) und um Optionen des Landes, etwa bei etwaiger Einführung einer S. auf die Verdichtung der RB-Linien im Zulauf auf K. auf einen Halbstundentakt (2.2.8.4). Für im Rahmen der Ziffern 2.2.3 bis 2.2.10 mögliche Änderungen des Betriebsprogramms ändert sich die Abgeltung nach Ziffer 2.2.1 in Verbindung mit Ziffer 7.2 „Leistungsänderungen“. Randnummer 87 Ziffer 5.5 der Vergabebedingungen schreibt Gliederung und Inhalt der Angebote vor; hiernach waren neben Angebotsschreiben, erforderlichen Erklärungen (A - A4) und Kalkulationsschema (C) auch Konzepte abzugeben, nämlich ein Konzept zur K. (B1), ein Ersatzbeförderungskonzept (B2), ein Personalkonzept (B3), und ein Vertriebskonzept. Ziff. 6.5 „Zuschlagskriterien“ der Vergabebedingungen lautet: Randnummer 88 „Der Zuschlag erfolgt auf die Angebote, die unter Berücksichtigung der Loslimitierung (s. Kapitel 1.4 der Bewerbungsbedingungen) in Summe am wirtschaftlichsten sind. Am wirtschaftlichsten ist jeweils das Angebot mit dem niedrigsten Wertungspreis. Der Wertungspreis wird in Anlage 02 Kalkulationsschema für die Bieter transparent aus den Preisen und sonstigen Angaben des Bieters ermittelt und dort im Blatt „3 Wertung“ ausgewiesen." Randnummer 89 In Ziffer 6.5 der Vergabebedingungen wird Bezug genommen auf eine „Anlage 02 Kalkulationsschema“, die in 3 „Wertung“ eine Tabelle zur Erzeugung des Wertungspreises enthält (Anlage Ast 5 zum Nachprüfungsantrag). Der Verkehrsvertrag befasst sich in Ziffer 3.2.5 (Seite 31 - 35) mit der „Ersatzbeförderung“ zur Gewährleistung der Reisekette bei Ausfall von Zugfahrten. Randnummer 90 Dem Verkehrsvertrag ist als Anlage 02 ein Betriebsprogramm für das jeweilige Los beigefügt. Nach dem Anhang 10 „Allgemeine Begriffsbestimmungen“ in der Fassung nach der Antwort vom 10. August 2020 auf die öffentliche Bieterfrage ID ... ist das Betriebsprogramm „ die Summe aller auf Basis der vertraglich vorgegebenen Fahrpläne zu fahrenden Leistungen inklusive der zu gewährleistenden Sitzplatzkapazitäten (Anhang 02)“. Randnummer 91 In der Anlage 02 zum Verkehrsvertrag befindet sich jeweils auch ein Musterumlaufplan (vgl. hierzu: Anhang 10 „Allgemeine Begriffsbestimmungen“). Dieser Musterumlauf beruht auf dem ursprünglichen Herstellerumlauf aus dem Vergabeverfahren der Fahrzeugbeschaffung. Die Vergabestelle hat am 17. August 2020 eine die Verbindlichkeit einer Umlaufplanung betreffende, öffentlich einsehbare Bieterfrage ID ... lautete beantwortet (vgl. Anlage Ast 8 zum Nachprüfungsantrag) und in der öffentlich einsehbaren Antwort vom 3. September 2020 in diesem Zusammenhang auch die Bieterfrage ID ... beantwortet (Anlage ASt 9 zum Nachprüfungsantrag). Die Vergabestelle hat sich ferner in der öffentlich einsehbaren Antwort vom 20. Oktober 2020 auf die öffentlich einsehbare Bieterfrage ID ... (Anlage Ast 7 zum Nachprüfungsantrag) mit Fragestellungen zum Musterumlaufplan befasst. Randnummer 92 Bei Ablauf der am 7. Januar 2021 endenden Angebotsfrist (vgl. Ziffer 5.1 der Vergabebedingungen) hatten fünf Bieter Angebote abgegeben. Mit Schreiben vom 11. Februar 2021 teilte die Vergabestelle der Beigeladenen zu 2) ihre Absicht mit, ihr den Zuschlag im Los Nord zu erteilen und forderte sie unter Hinweis auf die bisher vorgelegten EEE nach § 50 Abs. 2 Satz 2 VgV auf, ergänzend insbesondere die Vordrucke 3 zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit für sich und das eignungsgewährende Unternehmen einzureichen. Die Beigeladene zu 2) übersandte der Vergabestelle mit Schreiben vom 15. Februar 2021 u.a. Randnummer 93 - ausgefüllten Vordruck 3 für sich nebst festgestelltem Jahresabschluss 2018 und vorläufigem Jahresabschlussbericht 2019, Randnummer 94 - ausgefüllten Vordruck 3 für das eignungsgewährende Unternehmen nebst festgestelltem Jahresabschluss 2019. Randnummer 95 Die Vergabestelle teilte der Antragstellerin mit der Mitteilung nach § 134 GWB vom 15. Februar 2021 (Anlage Ast 15 zum Nachprüfungsantrag) mit, dass ihre Angebote nicht berücksichtigt werden sollten und beabsichtigt sei, frühestens am 26. Februar 2021 den Zuschlag auf die Lose an die Beigeladenen zu erteilen, da deren Angebote bei Maßgeblichkeit des Wertungspreises wirtschaftlicher seien: Das Angebot der Antragstellerin für das Los Ost liege um rund 4 % über dem Wertungspreis des wirtschaftlichsten Angebotes und habe den zweiten Rang von insgesamt drei Rängen eingenommen; es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1) zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin für das Los Nord sei nicht das wirtschaftlichste Angebot, es liege um rund 5 % über dem Wertungspreis des wirtschaftlichsten Angebots und nehme den vierten Rang von insgesamt fünf Rängen ein; es sei beabsichtigt den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 2) zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin für das Los Ost-West sei nicht das wirtschaftlichste Angebot, sondern liege um rund 2 % über dem Wertungspreis des wirtschaftlichen Angebotes und nehme den dritten Rang von insgesamt vier Rängen ein; es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 3) zu erteilen. Randnummer 96 Die Antragstellerin rügte mit Anwaltsschreiben vom 19. Februar 2021 (Anlage Ast 16 zum Nachprüfungsantrag) die beabsichtigte Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags an die Beigeladenen. Am 25. Februar 2021 reichte die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Landes Schleswig-Holstein einen Nachprüfungsantrag ein, in dem sie im Wesentlichen vorgetragen hat: Randnummer 97 Die Auswahlentscheidung der Antragsgegner basiere auf einer unzureichenden Überprüfung der Angebote. Der Antragsgegner hätten es versäumt, die Angemessenheit der Preise aufzuklären und Zweifeln an der Vergaberechtskonformität der Angebote nachzugehen. Die Angebote seien nicht vergleichbar, nachdem die Bieter auf der Grundlage eigener Konzepte hätten planen und kalkulieren dürfen, die Umlaufkonzepte aber nicht geprüft worden seien. Die Angebote seien auch deshalb nicht vergleichbar, weil die von den Bietern vorzulegenden Konzepte Auswirkungen auf die Qualität der Leistungen hätten, dies aber nicht gewertet worden sei. Hierdurch fehle es nicht nur an der Vergleichbarkeit der Leistungszusagen der Bieter, vielmehr bilde der Wertungspreis das beste Preisleistungsverhältnis nur unzureichend ab, weil die Unterschiede in der Qualität dort keine Berücksichtigung fänden. Randnummer 98 Die beabsichtigte Auftragsvergabe an die Beigeladene zu 2) sei rechtswidrig. Die Beigeladene zu 2) habe vergaberechtswidrig Referenzen sowie eine Erklärung zur Eignungsleihe nachgeschoben. Nach ihrer Markt- und Branchenkenntnis habe die im Jahr 2016 gegründete Beigeladene zu 2) bisher keine Dienstleistungen im SPNV durchgeführt. Die Beigeladene zu 2), die ausschließlich die A. zwischen N. und W. betreibe und keine Aufträge im Schienenpersonennahverkehr übernommen habe, verfüge nicht über die geforderte technische und berufliche Leistungsfähigkeit. Die Beigeladene zu 2) habe keine Referenz über einen „Dienstleistungsauftrag im SPNV“ vorgelegt, da eine Referenz über eine gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistung geboten gewesen sei, aber allenfalls eine Referenz über eine eigenwirtschaftliche Verkehrsleistung (vgl. § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG) vorgelegt worden sei. Der eigenwirtschaftlich erbrachte Betrieb der A. N. – W. entspreche als Referenz nicht den Vorgaben der Bekanntmachung über einen „ausgeführten Dienstleistungsauftrag im SPNV“. Hierunter dürfe nur ein Dienstleistungsauftrag im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007 verstanden werden, es müsse sich also nach Maßgabe von Art. 2
2. i)der Verordnung um einen gemeinwirtschaftlichen Auftrag handeln. Randnummer 99 Sollten die Antragsgegner die A. rechtsfehlerhaft als Referenz eingestuft haben, wäre diese Referenz jedenfalls nicht vergleichbar. Die Streckenlänge des A. betrage weniger als 40 km, auf der Strecke existierten keine weiteren Verladestationen, Umsteigehalte erfolgten nicht. Die Verbindung sei daher im Hinblick auf Umfang und Komplexität nicht mit den hier ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar. Allein das Netz Nord umfasse rund 4,5 Millionen Zugkilometer jährlich. An die Erbringung dieser Verkehrsleistungen würden deutlich höhere Anforderungen gestellt. Sollte es auf eine Eignungsleihe ankommen, wäre zu prüfen, ob diese nach Maßgabe von § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV und Art. 4 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1370/2007 zulässig wäre. Die Beigeladene zu 2) verfüge über keinen Kooperationspartner, dessen Kapazitäten sie insoweit in Anspruch nehmen könne. Die beiden weiteren in Deutschland tätigen Gesellschaften des Konzerns seien nicht im Bereich des SPNV tätig. Randnummer 100 Die Beigeladene zu 3) sei auszuschließen, weil sie einem Wettbewerbsverbot unterliege. Sie sei eine Tochtergesellschaft der A., die 50 % ihrer Anteile halte. Gesellschafter der A. seien zu jeweils 50 % der Anteile die F. und das L.. Diese Gesellschaft sei von ihren Gesellschaftern mit Eisenbahnverkehrsdienstleistungen im Wege der Direktvergabe an den internen Betreiber gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 beauftragt worden, nämlich mit den Linien ... (H-E-N) und ... (E-U-S). Ein interner Betreiber dürfe weder selbst noch mit einer Gesellschaft, auf die er mehr als einen unwesentlichen Einfluss ausüben könne, an wettbewerblichen Vergabeverfahren teilnehmen. Wettbewerber hätten ein Anspruch darauf, dass der Auftraggeber Bieter, die gegen diese Vorschrift verstießen, aus dem Vergabeverfahren ausschließe. Die direkt beauftragte A. habe einen wesentlichen Einfluss auf die Beigeladene zu 3). Das Zuständigkeitsgebiet sei nicht geographisch, sondern funktional zu bestimmen. Bei einer wie hier vorliegenden Direktvergabe durch eine Gruppe von Behörden dürfe sich der interne Betreiber nur im gemeinsamen Zuständigkeitsgebiet dieser Behörden, also bei der Ausschreibung grenzüberschreitender Verkehre zwischen H. und S. an wettbewerblichen Vergabeverfahren beteiligen. Die Beigeladene zu 3) sei ferner auszuschließen, weil sie ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen habe. Die Aufteilung auf zwei Eignungsgeber sei unzulässig. Randnummer 101 Die Antragstellerin hat beantragt, Randnummer 102 1. gegen die Antragsgegner das Nachprüfungsverfahren einzuleiten, Randnummer 103 2. die Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen, Randnummer 104 3. der Antragstellerin Akteneinsicht gemäß § 165 GWB zu gewähren, Randnummer 105 4. den Antragsgegnern die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen, Randnummer 106 5. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären. Randnummer 107 Die Antragsgegner haben beantragt, Randnummer 108 1. den Nachprüfungsantrag abzulehnen, Randnummer 109 2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen, Randnummer 110 3. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragsgegner für notwendig zu erklären. Randnummer 111 Die Vergabekammer hat die Zuschlagsprätendenten mit Beschluss vom 12. März 2021 beigeladen. Sie hat der Antragstellerin mit Schreiben vom 16. März 2021 auszugsweise und mit Schwärzungen Akteneinsicht in die Vergabeakte gewährt. Randnummer 112 Die Beigeladenen haben sich an dem Nachprüfungsverfahren beteiligt; sie haben Akteneinsicht in den teilweise geschwärzten Vergabevermerk erhalten. Einen Sachantrag hat allein die Beigeladene zu 2) gestellt: Randnummer 113 1. Den Nachprüfungsantrag zu Los 2) (Nord) kostenpflichtig zurückzuweisen. Randnummer 114 2. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene zu 2) für notwendig zu erklären. Randnummer 115 Die Vergabekammer hat ihre auf die Sitzung vom 29. März 2021 ergangene, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückweisende Entscheidung vom 1. April 2021 im Wesentlichen wie folgt begründet: Randnummer 116 Der Nachprüfungsantrag sei lediglich teilweise zulässig (I), insoweit aber unbegründet (II). Randnummer 117 I. Der Nachprüfungsantrag sei in Teilen unzulässig. Randnummer 118 1) Für mehrere Rügen fehle der Antragstellerin mangels hinreichender Substantiierung ihres Vorbringens die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB. Randnummer 119 Das gelte zunächst für die Rüge der Antragstellerin, die Vergabestelle habe § 60 Abs. 1 VgV verletzt, nämlich die Kalkulation der Mitbewerber nicht ordnungsgemäß geprüft und aufgeklärt, obwohl hierzu eine anlassbezogene Verpflichtung bestanden habe. Für eine nicht ordnungsgemäße Aufklärung und Prüfung enthalte die Rüge keine Anhaltspunkte. Die Antragstellerin habe lediglich den Preisabstand auf für das Los Ost gegenüber dem Bestbieter als Anhaltspunkt genannt und sich unter Hinweis auf den sehr großen Fixkostenblock auf den Standpunkt gestellt, es dürfe zur Ermittlung des Preisabstandes nicht auf den Gesamtpreis, sondern lediglich auf den Anteil der vom Mieter beeinflussbaren Kosten am Gesamtpreisangebot abgestellt werden. So habe sie einen Preisabstand von über 10 % errechnet. Für die weiteren Lose habe sie keine entsprechenden Berechnungen vorgetragen, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass die Überlegungen für diese entsprechend gälten mit graduellen Abweichungen. Jedenfalls für die Lose mit einem geringeren Abstand reiche das nicht für einen substantiierten Vortrag. Hierauf komme es allerdings auch nicht an, weil als Aufgreifschwelle nach § 60 VgV jedenfalls eine Abweichung von 20 % erforderlich sei. Randnummer 120 Weiterhin gehe der Vortrag der Antragstellerin, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Zuschlagsprätendenten die Ausführungen in den Vergabeunterlagen und in der Bieterinformation ID ... zur Umlaufplanung zum Anlass genommen hätten, ein besonders ambitioniertes Umlaufkonzept zu erstellen, um die Kosten zu senken und einen Wettbewerbsvorsprung zu erzielen, über eine abstrakte Vermutung nicht hinaus. Es reiche zur Begründung einer Antragsbefugnis nicht aus, dass die Antragstellerin eine als möglich angenommene Vorgehensweise der weiteren Bieter lediglich nicht ausschließen könne. Randnummer 121 Auch der Ansatz der Antragstellerin, die Antragsgegner könnten ohne Umlaufplanung die Kalkulation der Bieter nicht prüfen, gehe über eine Behauptung nicht hinaus, ohne Anhaltspunkte zu nennen. Die Vergabekammer gehe von einer Nachprüfbarkeit aufgrund der Eintragungen im Kalkulationsblatt und einem Quervergleich mit den Musterumlaufplänen aus. Randnummer 122 Nicht hinreichend substantiiert sei der Vortrag der Antragstellerin zu der Prüfung der Kostenansätze der Mitbewerber im Hinblick auf die Personalkosten. Zwar sei im Ausgangspunkt ein Vergleich mit der eigenen Kalkulation grundsätzlich geeignet, einen Anhaltspunkt für einen Vergaberechtsverstoß begründen zu können. Der vermeintliche Vorteil in der eigenen Kalkulation reiche aber nicht aus, es müsse ein weiterer Aspekt hinzukommen, etwa Anhaltspunkte, die sich aus den Angeboten der Bieter ergäben oder aus der Wertung der Antragsgegner. Abstrakte Erfahrungswerte eines „häufigen Kalkulationsverhaltens“ - wohl aus anderen Verfahren - reichten hierfür nicht. Auch die Ausführungen der Antragstellerin zu einer unzulässigen Abpreisung der Fixkosten stelle eine Vermutung ohne jeglichen Anhaltspunkt dar. Randnummer 123 Das gelte auch für die Rüge der Wertung der Optionen. Der Vortrag, es sei zu besorgen, dass Bieter darauf spekuliert hätten, dass die Optionen nicht gezogen werde und deshalb einen besonders niedrigen Kostenansatz angeboten hätten, werde nicht mit Anhaltspunkten gestützt. Randnummer 124 Antragsbefugt sei die Antragstellerin, soweit sie die Überprüfung der Angebote im Hinblick auf die Kalkulation der Schienenersatz- und Busnotverkehre anzweifele. Insoweit nenne die Antragstellerin jedenfalls Punkte, die ein Indiz für eine Vergaberechtsverletzung darstellen könnten. So lege sie ihr eigenes Angebot zu Grunde, benenne den Vorteil, den sie aufgrund des Bestandsbetriebes bei der Ermittlung der Istwerte gehabt habe und die Umstände, dass sie bei der Kalkulation bis an ihre „Schmerzgrenze“ gegangen und ihr schließlich aufgrund der „vergleichsweise hohen Differenzbeträge“ Aufklärungsfragen gestellt worden seien, die Angebote der Wettbewerber also offenbar unterhalb ihrer Kalkulation gelegen und Bieterinformationen vorgelegen hätten, die ein falsches Verständnis bei der Auslegung der Vorgaben geweckt haben könnten. Randnummer 125 2) Mit den folgenden Rügen sei die Antragstellerin nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert: Randnummer 126 Soweit die Antragstellerin die Verfahrensgestaltung selbst angreife, wonach Umlaufpläne nicht einzureichen seien und nicht der Prüfung zugrunde gelegt hätten werden können, sei sie mit diesem Vortrag nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert. Zwar könne auch unter Berücksichtigung des in hohem Maße bei der Antragstellerin vorhandenen juristischen Sachverstands insoweit nicht von Kenntnis ausgegangen werden. Es liege aber eine Erkennbarkeit nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB vor. Der Umstand, dass die Umlaufpläne nicht mit dem Angebot einzureichen gewesen seien, habe sich unmittelbar aus den Vergabeunterlagen ergeben und sei mit der Bieterinformation ID ... bestätigt worden. Randnummer 127 Die Antragstellerin sei ferner mit dem Vortrag, die Angebote seien hinsichtlich der Umlaufpläne nicht vergleichbar, nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert. Sie weise selbst in ihrer Rüge darauf hin, dass die Vergleichbarkeit der Angebote eine zwingende Grundvoraussetzung eines jeden Vergabeverfahrens sei. Bei einem Verstoß gegen deren elementare Vergaberegeln brauche für die Erkennbarkeit keine rechtsanwaltliche Unterstützung. Das gelte bereits für einen durchschnittlich erfahrenen Bieter und erst recht für eine in Vergabeverfahren so versierte Bieterin wie die Antragstellerin. Randnummer 128 Präkludiert sei die Antragstellerin auch mit ihrem Vorbringen, in der Vorlage von Konzepten zu qualitativen Aspekten, die Vertragsbestandteil würden, aber nicht Teil der Angebotswertung seien, liege ein Verstoß gegen § 127 Abs. 1 Satz 3 GWB und eine intransparente und diskriminierende Wertung vor. Bereits aus den Vergabeunterlagen sei erkennbar gewesen, dass die Konzepte nicht in die Wertung einbezogen würden. Es sei für jeden Bieter erkennbar gewesen, dass etwaige „Mehrqualitäten“ bei den Angebotskonzepten nicht eine bessere Angebotswertung nach sich ziehen würde. Wenn für einen Bieter ersichtlich sei, dass einerseits Konzepte abgeben müsse, diese nicht aber in die Wertung einflössen, seien potentielle Vergaberechtverstöße im Hinblick auf Transparenzgebot und Gleichbehandlungsgrundsatz erkennbar. Zudem könnten Konzepte gefordert und bei der Wertung außer Acht gelassen werden, wenn diese - wie hier - nicht für die Durchführung der eigentlichen Leistungserbringung notwendig seien. Randnummer 129 Präkludiert sei die Antragstellerin mit dem in ihrem Schriftsatz vom 23. März 2021 vorgetragenen Konflikt zwischen Eignungsleihe und Selbstausführungsgebot. Die Möglichkeit zur Eignungsleihe sei in den Bewerbungsbedingungen ausdrücklich eröffnet gewesen. Ein möglicher Konflikt zwischen Art. 4 Abs. 7 Satz 2 der VO (EG) Nr. 1370/2007 und § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV ergebe sich „unmittelbar aus den Vorschriften selbst“. Die tatsächliche Inanspruchnahme der Eignungsleihe stelle einen „Folgefehler“ dar, ebenso die fehlende Auseinandersetzung der Antragsgegner mit dieser Thematik. Im Übrigen entstehe der Konflikt hier nicht, weil der Verkehrsvertrag nach Zuschlag auf eine Projektgesellschaft zu übertragen sei. Randnummer 130 Antragsbefugt sei die Antragstellerin im Hinblick auf ihr Vorbringen, die Beigeladene zu 2) sei auszuschließen, weil sie die Eignung nicht habe nachweisen können. Insoweit sei sie auch nicht präkludiert. Das gelte auch für das Vorbringen der Antragstellerin, die Beigeladene zu 3) sei zwingend auszuschließen, weil sie einem Wettbewerbsverbot unterliege. Im Übrigen sei die Antragstellerin bezogen auf jedes einzelne Los antragsbefugt, da sie aufgrund ihres Vortrags zu den Ausschlussgründen in Verbindung mit den Wirkungen der Loslimitierung selbst in dem Los, bei dem sie die schlechteste Platzierung aufweist, eine Chance auf den Zuschlag haben könnte. Randnummer 131 II. Der Nachprüfungsantrag sei nicht begründet. Randnummer 132
3. a)Die Antragstellerin sei durch die vergaberechtliche Prüfung des Schienenersatz- und Busnotverkehrs durch die Vergabestelle nicht in ihren Rechten verletzt. Das gelte insbesondere für das Transparenzgebot und den Gleichbehandlungsgrundsatz und auch für das Vorbringen der Antragstellerin, die Antragsgegner hätten überprüfen müssen, ob die zugesagten Verpflichtungen mit den kalkulierten Kosten überhaupt hätten eingehalten werden können. Randnummer 133 Vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin nur mit einem geringen Teil der von ihr vorgebrachten Rügen im Hinblick auf die Prüfung der Kalkulationen antragsbefugt sei, sei zur Prüfung der Angebote/der Kalkulationen anzumerken, dass die Antragsgegner bei dem Angebotsvergleich je Los zunächst einen Vergleich des Bestbieters mit dem Erwartungswert durchgeführt hätten. In einer weiteren Tabelle hätten sie auch die Preisabstände aller Bieter zum jeweiligen nächstbesten Bieter ermittelt, jeweils mit und ohne Herausrechnung der Infrastrukturkosten. Bei keinem Bieter werde die Aufgreifschwelle von 20 % auch nur annähernd erreicht. Der Erwartungswert sei anhand eines analytischen Kostenmodells ermittelt worden. Die Ergebnisse seien in ein Kalkulationsschema übertragen worden, um einen Abgleich mit den eingehenden Angeboten zu erleichtern. Die Ermittlung der Werte für den Ersatzverkehr sei nachvollziehbar. Der Erwartungswert erscheine daher geeignet, einen Abgleich mit den Angeboten der Bieter zu ermöglichen und auf dieser Basis zu beurteilen, ob die Kalkulation der Bieter realistisch sei. In dem Dokument „Akku-Netz Angebotsauswertung, Bereich „Kalkulation“ setzten sich die Antragsgegner mit der Vergütung des Ersatzverkehrs auseinander, für die Antragsgegner seien - nachvollziehbar - keine Kalkulationsfehler erkennbar gewesen. Es seien keine Prüfmängel oder Beurteilungsfehler erkennbar. Die Antragsgegner hätten anhand des ermittelten Erwartungswertes geprüft, bei Auffälligkeiten nachgefragt, die Antworten geprüft und bewertet. Die Notwendigkeit für eine weitere Prüfung der Angebote der Bieter sei nicht erkennbar. Grundsätzlich dürfe ein Auftraggeber darauf vertrauen, dass Bieter die angebotenen Leistungen ordnungsgemäß erbringen werden, nur bei Auffälligkeiten treffe ihn eine Prüfpflicht. Dieser Prüfpflicht seien die Antragsgegner transparent und unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nachgekommen. Randnummer 134
4. b)Die Beigeladene zu 2) sei nicht auszuschließen. Die Eignung eines Bieters könne nur aufgrund von Kriterien abgelehnt werden, die nach § 122 Abs. 4 GWB, §§ 45 ff. VgV zuvor klar und unmissverständlich bekannt gemacht worden seien. Die Bewerber hätten zum Beleg ihrer technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit mit dem Teilnahmeantrag Referenzen über früher ausgeführte Dienstleistungsaufträge im SPNV in Form einer Liste der in den letzten drei Jahren erbrachten wesentlichen Leistungen, mit Angabe des Erbringungszeitraums, des Auftraggebers, des Wertes der jährlichen Zug-Kilometerleistung und des Leistungsgegenstandes vorlegen müssen. Es sei mindestens eine Referenz über einen während der letzten sechs Jahre (nicht zwingend in allen Jahren) ausgeführten Dienstleistungsauftrag im SPNV vorzulegen gewesen. Randnummer 135 Die Beigeladene zu 2) habe ihre Eignung nachgewiesen. Dies ergebe sich bereits aus ihrer eigenen Referenz, jedenfalls aber aus der Eignungsleihe des von der Beigeladenen zu 2) angegebenen Unternehmens. Die Beigeladene zu 2) habe eine Referenz vorgelegt, die den Vorgaben der Bekanntmachung entspreche und damit ihre Eignung nachgewiesen. Zwar sei die Referenz in der mit dem Teilnahmeantrag eingereichten Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE) noch nicht enthalten gewesen, da die Beigeladene zu 2) zunächst auf den Globalvermerk zur Erfüllung aller Eignungskriterien abgestellt habe. Bereits dies reiche möglicherweise für den vorläufigen Nachweis der Referenz aus, auch wenn die Antragsgegner den Globalvermerk nicht ausdrücklich zugelassen hätten. Die Kammer sehe die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Zulassung des Globalvermerks aufgrund des Wortlauts des § 50 VgV und auch aufgrund der Zielsetzung, die Hürden für die Unternehmen für die Teilnahme am Vergabeverfahren so gering wie möglich zu gestalten, zumindest nicht als zwingend an. Randnummer 136 Die Antragsgegner hätten die Angaben zu den Referenzen jedenfalls nachfordern dürfen. Hierin liege weder ein Verstoß gegen § 56 Abs. 2 VgV noch ein Verstoß gegen Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/ EU. Selbst mehrfaches Nachfordern sei hiernach möglich, denn die Regelungen der VgV enthielten anders als die Regelungen der VOB/A EU keine Regelung, wonach die Angebote zwingend auszuschließen seien, wenn die nachgeforderten Unterlagen nicht innerhalb der Frist vorgelegt würden. Hier hätten die Antragsgegner jeweils nur ein Mal nachgefordert und zwar die fehlenden Angaben in der EEE, danach die fehlenden Angaben zur Referenz. Auf die Frage, wie die Aufforderung der Antragsgegner zu werten wäre, Referenzen vorzulegen, die den Anforderungen der Bewerbungsbedingungen entsprechen und ob hierin möglicherweise ein Verstoß gegen Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU liegen könnte, komme es nicht an, weil die Beigeladene zu 2) keine neuen Referenzen vorgelegt, sondern ihre bereits vorhandene Referenz erläutert habe. Bei unternehmensbezogenen Referenzen bestehe kein Risiko einer Manipulation durch eine Nachforderung, da es um zurückliegende, feststehende Tatsachen und keine Änderungen, Nachbesserungen oder Nachverhandlungen der angebotenen Leistungsinhalte gehe. Randnummer 137 Die Referenz entspreche den Vorgaben der Bewerbungsunterlagen. Die von der Beigeladenen zu 2) betriebene A. sei eine SPNV Leistung, es handele sich nicht um eine sogenannte rollende Landstraße, sondern es gehe vorrangig um die Beförderung von Personen, wenn auch gleichzeitig mit ihren Fahrzeugen. Allerdings weiche diese Leistung bezogen auf den Umfang im Hinblick auf die km-Leistung von der ausgeschriebenen Leistung ab, eine Referenzleistung in Höhe der ausgeschriebenen km-Leistung sei von den Antragsgegnern aber nicht gefordert gewesen. Maßstab nach § 46 VgV seien nicht in jeder Hinsicht „vergleichbare“ Leistungen, ausreichend sei nach § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV eine „geeignete Referenz“. Zwar könne die Formulierung „Referenzen über früher ausgeführte Dienstleistungsaufträge im SPNV in Form einer Liste der in den letzten 3 Jahren erbrachten wesentlichen Dienstleistungen, mit Angabe des Erbringungszeitraums, des Auftraggebers, des Wertes, der Zug-Kilometerleistung sowie des Leistungsgegenstandes vorzulegen“ den Eindruck vermitteln, dass etwa die km-Leistung des in der Referenz genannten Dienstleistungsauftrags in einem Verhältnis zum ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag stehen solle. Vorgegeben sei dies aber nicht. Auch soweit in den Bewerbungsunterlagen festgelegt sei, dass der Bieter über Erfahrungen verfügen solle, die zur Durchführung der „hiesigen Leistung“ im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) in angemessener Qualität erforderlich seien, sei die Formulierung so offen, dass in diese Formulierung nicht hineingelesen werden könne, dass ausschließlich mit Erfahrungen aus Dienstleistungsaufträgen, die eine vergleichbare km-Zahl, also eher eine bestimmte Quantität aufwiesen, entsprechende Erfahrungen belegt werden könnten. Randnummer 138 Dem stehe nicht entgegen, dass es sich bei der von der Beigeladenen zu 2) vorgelegten Referenz um eine eigenwirtschaftlich erbrachte Verkehrsleistung handele. Es sei ausdrücklich lediglich ein Dienstleistungsauftrag verlangt, der ein Vertragsverhältnis voraussetze. Zumindest ein Ausschluss lasse sich darauf aufgrund des zumindest interpretierbaren Wortlauts der Bewerbungsbedingungen nicht stützen. Randnummer 139 Aber auch wenn in der eigenwirtschaftlich erbrachten Dienstleistung kein Dienstleistungsauftrag im geforderten Sinne zu sehen wäre, wäre die Beigeladene zu 2) nicht auszuschließen; denn sie hätte sich wirksam auf die Eignungsleihe eines anderen Unternehmens gestützt. Die Beigeladene zu 2) habe sich nachträglich auf die Eignungsleihe als Nachweis ihrer technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit berufen und einen entsprechenden Nachweis nachreichen dürfen. Der Nachweis der Eignungsleihe sei im Falle eines anderen Verständnisses des Dienstleistungsauftrags als fehlende Unterlage anzusehen, die nachgefordert werden könne. Zwar sei im Rahmen des Aufklärungsprozesses nicht der Nachweis der Eignungsleihe nachgefordert worden, sondern neue bzw. andere Referenzen im Hinblick auf die in Zweifel gezogene Referenz des eigenwirtschaftlichen Verkehrs. Die Beigeladene zu 2) habe auf diese Aufforderung zumindest vorsorglich einen Nachweis zur Eignungsleihe als Alternative zur bezweifelten Referenz nachreichen dürfen. Randnummer 140
5. c)Die Beigeladene zu 3) sei nicht vom Vergabeverfahren auszuschließen, weil sie sich auf zwei Eignungsleiher berufe. Zwar sei der Antragstellerin zuzugestehen, dass die Bewerbungsbedingungen „vom Dritten“ sprächen, was darauf hindeute, dass es nur einen einzigen Eignungsleiher geben dürfe. Das wäre aber - trotz des Wortlautes - eine Überinterpretation des Inhalts. Der Verordnungsgeber der VgV gehe nach dem Inhalt der Begründung zur Verordnung (allgemeiner Teil) davon aus, dass für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit auch die Eignungsleihe bei mehreren Unternehmen möglich sei. Der Antragsgegner sei durch die Eignungsleihe durch zwei Eignungsleiher wirtschaftlich nicht schlechter gestellt. Verlange der öffentliche Auftraggeber eine gemeinsame Haftung von Bewerber oder Bieter und Unternehmen sei die Haftung nach § 47 Abs. 3 VgV auf den Umfang der Eignungsleihe begrenzt. Bei zwei Eignungsleihern erhalte der öffentliche Auftraggeber einen weiteren Haftenden, ebenso begrenzt auf den Umfang seiner Eignungsleihe. Randnummer 141 Die Beigeladene zu 3) sei nicht wegen eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot auszuschließen. Es sei der Beigeladenen zu 3) nicht nach Art. 5 Abs. 2 b VO (EG) Nr. 1370/2007 verwehrt, sich an dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren zu beteiligen. Es handele sich nicht um eine Vergabe außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der zuständigen örtlichen Behörde. Auf den Vortrag der Antragstellerin, dass ein Wettbewerbsverbot auf die Beigeladene zu 3) durchschlagen würde, komme es nicht an, da kein Wettbewerbsverbot bestehe. Randnummer 142 Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde und im Wesentlichen den folgenden Beschwerdeangriffen: Randnummer 143
6. a)Sie sei für die von ihr erhobenen Rügen nach § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie habe konkrete Anhaltspunkte aufgezeigt, die befürchten ließen, dass die Angebotsprüfung und Angebotsaufklärung der Antragsgegner zu wertungsrelevanten Themenkomplexen unzureichend gewesen sei. Unter dem Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes dürften die Anforderungen an die Bieter hinsichtlich der Rüge von Rechtsverletzungen nicht überspannt werden, es sei ein großzügiger Maßstab anzulegen. Aus den Rügeausführungen werde deutlich, dass sie die gerügten Rechtsverletzungen aus ihrer eigenen Angebotsgestaltung und ihrer Markterfahrung ableite. Randnummer 144