Annahmeverzug - Betriebsschließung - Betriebsübergang - Corona-Pandemie - Lockdown Leitsatz 1. Im Falle eines Betriebsübergangs muss der neue Inhaber nicht ohne Weiteres einen gegenüber dem früheren I

§ 615BGB 2002 Nr. 12; 19.05.2010 Ez

A § 615 BGB 2002 Nr. 33), d. h. zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Art und Weise; der Arbeitnehmer muss sich also zur vertraglich vereinbarten Zeit an den vereinbarten Arbeitsort begeben und die nach dem Vertrag geschuldete Arbeitsleistung anbieten (BAG v. 07.12.

§ 615BGB 2002 Nr.

12; s. a. BAG 19.09.2012, NZA 2013, 101). Gem. § 295 BGB genügt ausnahmsweise ein wörtliches Angebot der Leistung, wenn der Gläubiger (Arbeitgeber) erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen wird oder wenn eine erforderliche Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers unterblieben ist (BAG v. 07.12.

§ 615BGB 2002 Nr.

12; 12.07.2006, NZA 2006, 1094; s. a. Hess. LAG v. 21.08.2006, NZA-RR 2007, 186). Als wörtliches Angebot kann auch ein Widerspruch des Gekündigten gegen die Kündigung oder die Klage auf Gehaltsfortzahlung angesehen werden (BAG 12.07.2006, 1094; BGH 28.10.1996, NZA-RR 1997, 329). Das Angebot ist also entbehrlich, wenn die verpflichtete Partei erkennen lässt, sie sei unter keinen Umständen bereit, den Dienstverpflichteten weiter zu beschäftigen (BAG v. 12.07.2006, NZA 2006, 1094). Randnummer 32 Unter Zugrundelegung dieser Voraussetzungen befand sich der Beklagte zu 1 in der Zeit vom 01.

1. bis 31.03.2021 im Verzug der Annahme der Leistung. Am 01.03.2021 erschien der Klägerin unstreitig im Salon des Beklagten zu 1 und bot ihre Arbeitskraft persönlich an. Der Beklagte zu 1 hat dieses Angebot abgelehnt, indem er ankündigte, den Friseursalon nicht wiederzueröffnen und indem er alle Mitarbeiter nach Hause schickte, sie also einseitig von der Arbeitsleistung freistellte. Diese Freistellung beruhte auch nicht auf einem behördlich angeordneten „Lockdown“, sondern auf der freien Entscheidung des Beklagten zu
2. Randnummer 33 Die Klägerin hat somit einen Anspruch auf Vergütung von insgesamt 15 Arbeitstagen im März 2021 à 8 Stunden zu je 12 Euro brutto, mithin 1.440 Euro brutto. Auf diesen Annahmeverzugslohn muss sie sich jedoch gem. § 615 S. 2 BGB erhaltenes Arbeitslosengeld in Höhe von 489 Euro anrechnen lassen. Randnummer 34
3. Die Zahlungsansprüche richten sich nach rechtskräftigem Teil-Versäumnisurteil gegen den Beklagten zu 1 auch gegen die Beklagte zu 2, die als Betriebserwerberin gem. § 613a Abs. 2 S. 1 BGB passivlegitimiert ist. Randnummer 35 Ein Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG sowie im Sinne von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass der Übergang eine auf Dauer angelegte, ihre Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit betrifft (vgl. etwa BAG v. 25.
4. 2018 - 8 AZR 309/16 - Rn. 49 m.w.N. bei juris). Entscheidend für einen Betriebsübergang ist daher, dass die betreffende Einheit ihre Identität bewahrt. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten, denen je nach der Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs, je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zukommt (vgl. zu den Voraussetzungen etwa BAG v. 25.08.2016 - 8 AZR 53/15 - Rn. 27 m.w.N. bei juris). Ein Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG sowie im Sinne von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB liegt ferner nur dann vor, wenn die für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit verantwortliche natürliche oder juristische Person, die in dieser Eigenschaft die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt (vgl. etwa BAG v. 25.01.2018 - 8 AZR 309/16 - Rn. 50 bei juris). Randnummer 36 Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Kammer davon überzeugt, dass im vorliegenden Fall ein Übergang des Friseursalons vom Beklagten zu 1 auf die Beklagte zu 2 stattgefunden hat. Die Beklagten haben mit dem Inventarkaufvertrag vom 15.03.2021 ein Rechtsgeschäft vereinbart, nach dem sämtliche Einrichtungsgegenstände des Salons (außer der Kasse) an die Erwerberin zu einem Preis von 18.160 Euro verkauft werden. Da ein Friseursalon durchaus betriebsmittelgeprägt ist (z.B. Friseurstühle, Waschbecken, Hocker, Wandspiegel, Föhne und Scheren), kommt dem Verkauf sämtlicher Einrichtungsgegenstände in Bezug auf den Erhalt der wirtschaftlichen Einheit nach Überzeugung der Kammer eine erhebliche Bedeutung zu. Hinzukommt im vorliegenden Fall, dass die Art des Betriebes (Herrenfriseursalon) nach Übernahme durch die Beklagte zu 2 unverändert geblieben ist. Für eine Änderung der Betriebsart hätte es wenigstens einer „Umwandlung“ in einen unisex-Friseur oder dem zusätzlichen Angebot von weiteren Dienstleistungen bedurft. Derartiges ist indes nicht geschehen. Auch der Kundenstamm dürfte mehr oder weniger der gleiche geblieben sein, zumal das Ladengeschäft sich auch nach dem 01.04.2021 noch immer am exakt gleichen Ort im H.-Center in N. befindet und damit jedenfalls die Laufkundschaft unverändert geblieben ist. Die gegenteilige Behauptung der Beklagten zu 2, der Kundenstamm habe erst wiederaufgebaut werden müssen, ist ohne Substanz geblieben und kann ein gegenteiliges Ergebnis nicht rechrfertigen. Aus dem Vortrag ergibt sich insbesondere nicht, inwieweit sich der Kundenstamm vor und nach dem 01.04.2021 wesentlich voneinander unterscheidet. Darüber hinaus ist auch ein Teil des vorhandenen Personals auf den neuen Betrieb übergegangen. Neben einer angestellten Friseurin, die bereits für den Beklagten zu 1 tätig war, arbeitet weiterhin auch die Beklagte zu 2 in dem Salon als Friseurin. Ob die Beklagte zu 2 dabei als angestellte Friseurin oder als „mitarbeitende“ Saloninhaberin tätig ist, ist nach Auffassung der Kammer ohne Relevanz. Entscheidend ist vielmehr, dass aus Sicht eines objektiven Betrachters ein Teil der Belegschaft identisch ist. Die teilweise Personenidentität spricht im Übrigen auch dafür, dass zumindest ein Teil der bereits vorhandenen Stammkunden auch nach dem 01.04.2021 weiterhin den neuen Friseurbetrieb aufsucht. Darauf, ob die angestellte und übernommene Friseurin zuvor unter „besseren“ Arbeitsbedingungen für den Beklagten zu 1 tätig war, kommt es hingegen nicht an. Entscheidend ist allein, ob der Betrieb in personeller Hinsicht seine Identität bewahrt hat, was bei einem Übergang von zwei (von ursprünglich vier) Friseurinnen der Fall ist. Keine rechtliche Bedeutung kann aus Sicht der Kammer der Tatsache zugemessen werden, dass der Salon für wenige Wochen im März 2021 geschlossen war. Schon die Dauer dieser Betriebsschließung ist relativ kurz und kann insoweit mit urlaubs- oder feiertagsbedingten Betriebsferien verglichen werden. Die vorherige Unterbrechung zwischen dem 16.12.2020 und dem 01.03.2021 ist dagegen hinzuzurechnen, denn diese Schließung war nicht betriebsbedingt, sondern hatte ihre Ursachen ausschließlich in den öffentlich-rechtlichen Vorschriften zur Pandemiebekämpfung. Insgesamt war der Friseursalon damit nur im Monat März 2021 und damit für verhältnismäßig kurze Zeit geschlossen, wobei er in dieser Zeit noch renoviert wurde und damit auch nach außen hin nicht stillgelegt, sondern nur vorübergehend unterbrochen war. Unerheblich ist insoweit auch, dass die Beklagte zu 2 die Verträge für Miete, Strom und Telefon ab dem 01.04.2021 im eigenen Namen abgeschlossen hat. Inwieweit sich hieraus eine wesentlich andere Identität des Betriebs ergibt, ist weder für die Kammer ersichtlich noch aus dem Prozessvortrag der Beklagten zu 2 zu entnehmen. Insgesamt ist die Kammer überzeugt, dass die wirtschaftliche Einheit des Friseurbetriebs nach Wiedereröffnung durch die Beklagte zu 2 am 01.04.2021 identisch geblieben ist. Randnummer 37 Daraus folgt, dass die Beklagten zu 1 und 2 für die Verbindlichkeiten vor dem Betriebsübergang gem. § 613a Abs. 2 S. 1 BGB gesamtschuldnerisch haften. Randnummer 38 II. Im Übrigen, also in Bezug auf den Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 16.12.2020 bis zum 28.02.2021 und die Zeit vom 01.
5. bis 30.11.2021, ist die Klage dagegen unbegründet. Randnummer 39
6. Annahmeverzug für die Zeit der pandemiebedingten Schließung des Friseursalons vom 16.12.2020 bis zum 28.02.2021 besteht nicht. Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Friseursalon in dieser Zeit allein aufgrund der damals in Schleswig-Holstein geltenden öffentlich-rechtlichen Regelungen (vgl. § 9 der Corona-Bekämpfungsverordnung a.F.) geschlossen war. Für diesen Fall hat das BAG in seiner Entscheidung vom 13.10.2021 festgestellt, dass der Arbeitgeber nicht das Risiko des Arbeitsausfalls trägt und nicht verpflichtet ist, den Beschäftigten Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu zahlen, wenn der Arbeitgeber seinen Betrieb aufgrund eines staatlich verfügten allgemeinen „Lockdowns“ zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vorübergehend schließen muss (BAG, Urt. v. 13.10.2021 – 5 AZR 211/21, noch n.v.). Randnummer 40 Auch wenn diese Entscheidung bisher lediglich als Pressemitteilung vorliegt und die Urteilsgründe noch nicht veröffentlicht wurden, hat die Kammer keine Zweifel, dass das BAG nicht dem Arbeitgeber das Arbeitsausfallrisiko im Falle eines staatlich verfügten Lockdowns auferlegen wollte. Daran ändert auch die Tatsache, dass es sich im vom BAG entschiedenen Fall um eine geringfügige Beschäftigung handelt, nichts. Entscheidend ist allein, dass der Arbeitgeber bei einer behördlich angeordneten Betriebsschließung generell nicht das Risiko des Arbeitsausfalls trägt. Eine Differenzierung danach, ob es sich um eine geringfügige oder versicherungspflichtige Beschäftigung handelt, verbietet sich daher. Das Betriebsrisiko hängt nach Überzeugung der Kammer nicht von der Sozialversicherungspflicht der betroffenen Arbeitnehmer ab, sondern beurteilt sich gegenüber allen Beschäftigen nach den gleichen Maßstäben. Diese Ansicht wird im Übrigen auch von der bisher veröffentlichten Literatur geteilt (vgl. etwa Bauer , ArbRAktuell 2021, 574; Fuhlrott , LTO vom 13.10.2021, abzurufen unter https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/bag-urteil-5azr21121-betriebsrisiko-arbeitgeber-behoerdliche-schliessung-corona-lohnanspruch-geringfuegig-beschaeftigte/). Ohne Bedeutung ist insoweit auch, ob die betroffenen Arbeitnehmer Kurzarbeitergeld erhalten haben oder nicht. Zu diskutieren wäre insoweit allenfalls, ob in der pflichtwidrigen Nichtanzeige von Kurzarbeit durch den Arbeitgeber ein zum Schadensersatz verpflichtender Umstand gesehen werden kann. Diese Frage hatte die Kammer indes mangels Entscheidungserheblichkeit nicht zu beantworten. Randnummer 41 Ob das Teil-Versäumnisurteil gegen den Beklagten zu 1 vom 28.10.2021 vor diesem Hintergrund zu Recht ergangen ist, kann angesichts der formellen Rechtskraft dieser Entscheidung ebenfalls dahinstehen. Randnummer 42
7. Darüber hinaus hat die Klägerin auch keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2 auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 01.
8. bis 30.11.
9. Randnummer 43 Die Klägerin hat ihre Arbeitsleistung in der Zeit vom Betriebsübergang am 01.04.2021 bis zum 30.11.2021 nicht gegenüber der Beklagten zu 2 angeboten, weder tatsächlich noch wörtlich. Ob in der Klage auf Gehaltsfortzahlung ein konkludentes Angebot der Arbeitskraft liegt (so etwa BGH v. 28.10.1996 – II ZR 14/96, juris), kann dahinstehen. Jedenfalls hat die Klägerin nämlich ihre Annahmeverzugslohnansprüche für die Zeit von März bis November 2021 erst durch Schriftsatz vom 30.11.2021, der Beklagten zu 2 zugestellt am 01.12.2021, geltend gemacht. Ein Annahmeverzug konnte zu diesem Zeitpunkt aber nicht (rückwirkend) begründet werden. Randnummer 44 Zwar hat die Klägerin ihre Arbeitsleistung am 01.03.2021 gegenüber dem Beklagten zu 1 als Betriebsveräußerer angeboten (s.o. I.2.). Allerdings ist die Kammer der Auffassung, dass der gegenüber dem Beklagten zu 1 begründete Annahmeverzug nicht ohne weiteres gegenüber der Beklagten zu 2 fortbesteht. Hierzu hätte es vielmehr eines erneuten tatsächlichen (§ 294 BGB) oder wörtlichen Angebots (§ 295 BGB) gegenüber der Beklagten zu 2 bedurft, nachdem diese zum 01.04.2021 den Betrieb des Beklagten zu 1 übernommen hatte. Zwar tritt der Betriebserwerber vollständig in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ein. Dies entspricht dem Zweck des § 613a BGB, der unter anderen darin besteht, dass der Arbeitnehmer nicht eines Anspruchs auf Vergütung nur deshalb verlustig gehen soll, weil der Betrieb übergeht, obwohl er vorher alle Voraussetzungen für einen Anspruch gegen den alten Inhaber des Betriebes geschaffen hatte (vgl. LAG Rheinland-Pfalz v. 11.02.2010, 11 Sa 620/09, Rn. 80 bei juris). Allerdings besteht diese Haftung nicht unbegrenzt. Sie muss insbesondere dann ihre Grenzen finden, wenn sich die Grundlagen der gegenüber dem Veräußerer begründeten arbeitsvertraglichen Ansprüche nach dem Betriebsübergang wesentlich ändern. So liegt der Fall hier: Der Beklagte zu 1 hat die Klägerin zwar am 01.03.2021 freigestellt. Hiervon hatte die Beklagte zu 2 auch Kenntnis. Zu diesem Zeitpunkt stand jedoch noch gar nicht fest, dass es eine Rechtsnachfolge geben wird, geschweige denn dass die Beklagte zu 2 den Betrieb übernehmen wird. Vielmehr haben die Beklagten erst am 15.03.2021 den Inventarkaufvertrag vereinbart und damit die rechtliche Grundlage für den Übergang der wesentlichen Betriebsmittel geschaffen. Auch hat die Beklagte zu 2 in der mündlichen Verhandlung am 16.12.2021 – von der Klägerin unwidersprochen – erklärt, sie habe sich nach dem Angebot der Übernahme durch den Beklagten zu 1 zunächst einmal Gedanken hierzu machen müssen; sie habe am 01.03.2021 daher noch gar nicht gewusst, ob sie das Angebot annehme (S. 1 am Ende des Protokolls vom 16.12.2021). Der Beklagte zu 1 hat diesen Vortrag bekräftigt, indem er im Rahmen seiner persönlichen Anhörung erklärte, nach seiner Erinnerung habe ihm die Beklagte zu 2 erst Mitte März 2021 mitgeteilt, dass sie den Friseurladen übernehmen werde (S. 1 des Protokolls vom 16.12.2021). Die Klägerin durfte vor diesem Hintergrund nicht davon ausgehen, dass die Beklagte zu 2 schon am 01.03.2021 ihre neue Arbeitgeberin ist als solche zuständig für die Entgegennahme von etwaigen Erklärungen, insbesondere dem Angebot der Arbeitsleistung ist. Randnummer 45 Auch durfte die Klägerin nicht davon ausgehen, dass ihr einmal begründeter Annahmeverzug unbegrenzt und über einen ggf. später erfolgenden Betriebsübergang hinaus fortbestehen wird. Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie im vorliegenden Fall – die Frage des Betriebsübergangs streitig ist und durch die Erwerberseite in Abrede gestellt wird. In einem solchen Fall kann der freigestellte Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, dass der Betriebserwerber den Arbeitnehmer ohne Weiteres beschäftigen wird. Der Klägerin wäre es auch zuzumuten gewesen, den Annahmeverzug durch ein tatsächliches oder wörtliches Angebot der Arbeitsleistung gegenüber der Beklagten zu 2 zu begründen, zumal sich beide persönlich kannten. Für das Erfordernis eines erneuten Angebots der Arbeitsleistung spricht auch die Tatsache, dass der Friseursalon in der Zeit vom 02.
10. bis 31.03.2021 geschlossen war und erst am 01.04.2021 unter einem neuen Namen und unter der Leitung der Beklagten zu 2 wiedereröffnet wurde. Im Falle einer solchen Betriebsunterbrechung muss es dem Arbeitnehmer obliegen, seine Arbeitsleitung nach Wiedereröffnung des Betriebes erneut anzubieten und dadurch den Annahmeverzug gegenüber dem neuen Betriebsinhaber zu begründen. Dies ist vorliegend nicht geschehen, vielmehr hat die Klägerin erstmals durch Schriftsatz vom 30.11.2021 gegenüber der Beklagten zu 2 Ansprüche auf Annahmeverzugslohn geltend gemacht. Der Vergütungsanspruch ist damit gerade nicht allein aufgrund des Betriebsübergangs untergegangen, sondern jedenfalls auch aufgrund der ca. 8-monatigen Untätigkeit der Klägerin. Es ist jedoch nicht Sinn und Zweck des § 613a BGB, Arbeitnehmern von jeglichen Mitwirkungsobliegenheiten freizusprechen. Randnummer 46 Gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage ist im Übrigen nicht ersichtlich. Das BAG hat sich bisher – soweit ersichtlich – lediglich in seiner Entscheidung vom 21.3.1991 (2 AZR 577/90, NZA 1001, 726) mit der Frage des Fortbestehens des Annahmeverzugs bei Betriebsübergang auseinandergesetzt. Die Kammer hat aber erhebliche Zweifel, ob eine höchstrichterliche Entscheidung, die fast 30 Jahre alt ist, überhaupt geeignet ist, eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Fragestellung zu begründen, auch aufgrund der inzwischen eingetretenen anderen Besetzung des erkennenden Senats (so zu einer anderen Rechtsfrage LAG Düsseldorf v. 24.08.2021 – 3 TaBV 29/21, BeckRS 2021, 38066; LAG München v. 10.08.2021 – 3 TaBV 31/21, BeckRS 2021, 28924 Rn. 18). Unabhängig davon betrifft die Entscheidung des BAG vom 21.3.1991 im Kern aber auch einen anderen Sachverhalt. Nach dem vom
11. Senat entschiedenen Fall muss der neue Inhaber den gegenüber dem früheren Inhaber eingetretenen Annahmeverzug ebenso wie eine diesem gegenüber erfolgte tarifliche Geltendmachung (§ 16 Abs. 1 BRTV-Bau) aufgrund des Schutzzwecks des § 613a BGB gegen sich gelten lassen, wenn der Arbeitnehmer im Falle eines Betriebsübergangs gegenüber dem früheren Betriebsinhaber eine erfolgreiche Kündigungsschutzklage erhebt. In dem vom BAG entschiedenen Fall ist der Betriebsveräußerer dadurch in Annahmeverzug geraten, dass er das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer gekündigt hatte. Hiergegen richtete sich die Kündigungsschutzklage gegen den Betriebserwerber. Dieser Sachverhalt ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Der Beklagte zu 1 hat das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zu keinem Zeitpunkt gekündigt, die Klägerin hat dementsprechend auch keine Kündigungsschutzklage gegen die Beklagten erhoben. Vielmehr hat die Klägerin ihre Arbeitsleistung gegenüber der Erwerberin zu keinem Zeitpunkt angeboten, weder tatsächlich noch wörtlich noch konkludent, auch nicht, als sie längst Kenntnis von der Wiedereröffnung des Friseursalons durch die Beklagte zu 2 hatte. Aus diesem Grund ist der vom BAG entschiedene Fall jedenfalls auch inhaltlich nicht auf den vorliegenden übertragbar. Randnummer 47
12. Einer Entscheidung über die als Nebenforderung geltend gemachten Zinsen bedurfte es damit – unabhängig von der Tatsache, dass die Klägerin in den Klaganträgen zu 4 bis 10 keinen genauen Zinsbeginn angegeben hat – mangels Hauptforderung nicht. Randnummer 48 III. Die Kosten des Rechtsstreits waren gem. § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, 3 ZPO entsprechend der Unterliegensquoten der Parteien aufzuteilen. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstands im Urteil beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG. Der Wert des Streitgegenstands entspricht der Summe der Nennwerte der Zahlungsanträge. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001489706