Restschadensersatzanspruch nach Verjährung des deliktischen Schadensersatzanspruchs Leitsatz Dem Käufer eines bewusst mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Neufahrzeugs kann nach Verjä

§ 852

BGB ist nicht dahin teleologisch zu reduzieren, dass sie nicht eingreift, wenn der Geschädigte den Anspruch hat verjähren lassen, obwohl eine Klage ohne besonderes Prozessrisiko möglich gewesen wäre (OLG Bamberg, Urteil vom 22. September 2021 - 3 U 269/21).

§ 852

BGB bezweckt jedenfalls auch die Abschöpfung eines Vermögensvorteils aufgrund eines Delikts beim Schädiger. Damit wäre es unvereinbar, den Anspruch davon abhängig zu machen, ob der Geschädigte den Schadensersatzanspruch aufgrund vertretbarer Erwägungen hat verjähren lassen. (Rn.82) Verfahrensgang vorgehend LG Flensburg,

1. Mai 2021, 7 O 485/20 Tenor Die Berufungen der Parteien gegen das am 25.05.2021 verkündete Urteil des Einzelrichters der
2. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg werden zurückgewiesen. Von den Kosten der Berufung tragen die Klägerin 56 % und die Beklagte 44 %. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils für die andere Partei vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zur Klärung der Frage zugelassen, ob und ggf. in welcher Höhe einem Käufer eines mit einer unter Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts implementierten unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs nach der Verjährung seiner deliktischen Ansprüche ein Anspruch aus § 852 BGB zusteht. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz, weil die Motorsteuerung ihres PKW manipulierend auf den Stickoxidausstoß einwirkte. Randnummer 2 Die Klägerin kaufte am 31.08.2012 einen Škoda Fabia 1,6 TDI von der X UG als „Jahreswagen/Jungwagen“ zu einem Preis von 13.455,00 €. Das Fahrzeug war am 01.05.2012 erstmals zugelassen worden (Anlage K 1, Bl. 63 - 64 d. A.). Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung (Prot. v. 13.04.2021, S. 2, Bl. 324 d. A.) zum Zweck der Berechnung der Fahrleistung einen Kilometerstand von 0 bei der Auslieferung an die Klägerin unstreitig gestellt. Randnummer 3 Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten entwickelten und hergestellten Motor EA189 ausgerüstet. Die Motorsteuerung erkannte, wenn sich das Fahrzeug auf einem Abgas-Prüfstand befand. Der Motor lief dann in einem Modus 1, wobei es zu einer erhöhten Abgasrückführung und dadurch zu einem geringeren Stickoxidausstoß kam. Im normalen Straßenverkehr wurde in einen Modus 0 mit einer geringeren Abgasrückführung und einem dadurch höheren Stickoxidausstoß umgeschaltet. Auf Verpflichtung durch das Kraftfahrt-Bundesamt entwickelte die Beklagte Updates zur Beseitigung der Umschaltung, die auf die Motorsteuerungen der betroffenen Fahrzeuge aufgespielt wurden. Randnummer 4 Die Beklagte teilte am 22.09.2015 in einer ad-hoc-Mitteilung und einer Presseerklärung mit, dass Millionen Fahrzeuge der Konzernmarken mit einer von dem Kraftfahrt-Bundesamt beanstandeten Software ausgestattet waren. In einer Presserklärung vom 15.01.2015 teilte sie mit, dass die betroffenen Fahrzeuge vom Kraftfahrt-Bundesamt zurückgerufen worden waren. In einer Presseerklärung vom 15.11.2015 stellte sie das zur Entfernung der Abschalteinrichtung entwickelte Update vor. Die Beklagte und ihre Tochtergesellschaften, u. a. die ŠKODA AUTO Deutschland GmbH, richteten im Oktober 2015 Internetseiten ein, auf der Halter durch Eingabe der FIN prüfen konnten, ob ihr Fahrzeug von der Manipulation betroffen war, und machten dies durch Pressemitteilungen bekannt. Die Beklagte unterrichtete noch im Jahr 2015 das Händlernetzwerk über die Manipulation. Über alle diese Umstände wurde umfangreich in allen Medien berichtet. Ab Februar 2016 versandte die Beklagte an die Halter Schreiben, in denen sie darüber informierte, dass ihr Fahrzeug von der beanstandeten Software betroffen war. Randnummer 5 Mit dem Update wurde ein sog. Thermofenster in die Motorsteuerung implementiert. Dieses steuert die Rate der Abgasrückführung abhängig u. a. von der Außentemperatur. Am 14.09.2020 erfolgte ein Rückruf von Fahrzeugen des Typs VW EOS nach dem Update wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Randnummer 6 Die Klägerin forderte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 12.11.2020 (Anlage K 19, Bl. 124 - 128 d. A.) mit einer Frist bis zum 19.11.2020 auf, Schäden anzuerkennen. Randnummer 7 Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Randnummer 8 Die Klägerin hat behauptet, die Abgasrückführung funktioniere nur bei Temperaturen zwischen 10 °C und 32 °C bzw. 15 °C und 30 °C und Höhen unter 1.000 m. Eine Verringerung der Abgasrückführungsrate erfolge ungerechtfertigt schnell bei Temperaturen außerhalb des Bereichs, der auf dem Prüfstand vorliege. Die Motorsteuerung erkenne die Prüfsituation aufgrund einer Zykluserkennung, des Lenkwinkels, der Beschleunigung, der Geschwindigkeit und der Temperatur. Die Grenzwerte würden auch nach dem Update nicht eingehalten. Das Update habe ungünstige Folgen für das Fahrzeug, u. a. einen erhöhten Verschleiß des Partikelfilters. Randnummer 9 Die Gesamtlaufleistung betrage 500.000 km, mindestens aber 400.000 km. Randnummer 10 Aus den Rückrufschreiben sei für die Halter nicht erkennbar gewesen, dass sie als Anspruchsgläubiger infrage gekommen seien. Randnummer 11 Die Beklagte habe durch die Tat den Kaufpreis zzgl. der Nutzungen abzgl. der Händlermarge von üblicherweise 15 % erlangt. Randnummer 12 Die Klägerin hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 13.455,00 € nebst Zinsen abzgl. einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übereignung des PKW sowie weiterer 1.531,20 € und die Feststellung des Annahmeverzuges begehrt. Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Randnummer 13 Die Beklagte hat behauptet, das Thermofenster sei zum Schutz des Motors vor schädlichen Ablagerungen erforderlich. Randnummer 14 Die Gesamtlaufleistung betrage 200.000 bis 250.000 km. Randnummer 15 Die Klägerin habe bereits im Jahr 2015 aufgrund der umfangreichen Berichterstattung Kenntnis von der Abschalteinrichtung und allen anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt. Spätestens sei 2016 habe sie aufgrund des Informationsschreibens Kenntnis gehabt. Randnummer 16 Sie habe durch den Einbau der Abschalteinrichtung eine Ersparnis erlangt, die sich auf ca. 93,00 € belaufe. Der Gewinn je Fahrzeug sei nicht feststellbar, betrage jedoch jedenfalls unter 600,00 €. Randnummer 17 Die Klage ist am 23.11.2020 beim Landgericht eingegangen (Bl. 1 d. A.) und der Beklagten am 21.12.2020 zugestellt worden (Bl. 137 d. A.). Randnummer 18 Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der näheren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Beklagte unter Klagabweisung im Übrigen zur Zahlung von 3.056,09 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch aus § 826 BGB zu, der jedoch verjährt sei. Die Klägerin habe 2016 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen gehabt, jedenfalls sei eine Unkenntnis grob fahrlässig gewesen. Die breite Berichterstattung über den Abgasskandal habe ihr nicht verborgen bleiben können. Die Kenntnis von der Betroffenheit ihres Fahrzeugs sei zwar streitig, habe sich aber aufgedrängt, sodass die Nichtaufklärung durch die Klägerin sich als schwerer Obliegenheitsverstoß darstelle. Es habe mehrere Erkenntnismöglichkeiten gegeben, um sich ohne Mühe und Kosten zu informieren, etwa Erkundigungen im Handel. Randnummer 19 Der Klägerin stehe ein Anspruch aus § 852 BGB zu. Es sei ein wirtschaftlicher Schaden eingetreten, denn die normative Kontrolle des objektiven Schadensbegriffs wirke sich auch bei § 852 BGB aus. Die Vorschrift sei nicht aufgrund der Möglichkeit, sich der Musterfeststellungsklage anzuschließen, teleologisch zu reduzieren. Durch die Einführung der Musterfeststellungsklage habe die Rechtsdurchsetzung verbessert werden sollen. Die Beklagte habe den Kaufpreis infolge des Verkaufs erlangt. Die Herstellungskosten seien nicht abzuziehen, weil die Beklagte bösgläubig gewesen sei. Dasselbe gelte für den Aufwand für das Update, das zudem im Eigeninteresse erfolgt sei. Es sei kein Unterschied zwischen Neu- oder Gebrauchtwagen zu machen. Der Absatz von Gebrauchtwagen sei förderlich für den Absatz von Neuwagen. Das Fahrzeug sei als Jungwagen mit 0 km, also praktisch als Neufahrzeug veräußert worden. Die Beklagte habe so 11.168,07 € netto erlangt, abzüglich der Marge von 15 % 9.452,85 €. Der Herausgabeanspruch werde durch die Höhe des Schadensersatzanspruchs begrenzt. Für diesen sei ein Nutzungsersatz von 10.398,94 € zu berücksichtigen, der sich nach einer geschätzten Gesamtlaufleistung von 250.000 km ergebe. Randnummer 20 Die Beklagte sei nicht in Annahmeverzug geraten, weil die Klägerin kein annahmefähiges Angebot gemacht habe. Randnummer 21 Rechtsanwaltskosten seien nicht zu ersetzen, weil das vorgerichtliche Vorgehen nicht erforderlich gewesen sei. Es sei bekannt gewesen, dass die Beklagte zahlungsunwillig sei. Randnummer 22 Gegen dieses Urteil richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, eine Nutzungsentschädigung sei nicht anzurechnen. Jedenfalls sei sie nach einem um 25 % geminderten Kaufpreis und einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km, mindestens 300.000 km und erst für den Zeitraum ab der Information der Klägerin zu berechnen. Randnummer 23 Die Beklagte sei in Annahmeverzug geraten, weil sie sämtliche Ansprüche zurückgewiesen habe. Randnummer 24 Die vorgerichtliche rechtsanwaltliche Tätigkeit sei zweckentsprechend gewesen. Sie habe dem Ziel gedient, ihr möglichst umfassend Schadensersatzansprüche zu sichern. Zudem sei bekannt gewesen, dass die Beklagte spätestens in der zweiten Instanz zur Einigung bereit sei und in Parallelverfahren eine Güteverhandlung nicht ausgeschlossen habe. Randnummer 25 Die Klägerin beantragt, Randnummer 26 das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 25.05.2021 (Az. 7 O 485/20) teilweise abzuändern und Randnummer 27 die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere EUR 3.899,60 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; Randnummer 28 die Beklagte zu verurteilen, an sie außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von weiteren EUR 1.531,20 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; Randnummer 29 festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet. Randnummer 30 Die Beklagte beantragt, Randnummer 31 die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Randnummer 32 Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Randnummer 33 Die Beklagte wendet sich mit ihrer frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufung ihrerseits gegen das Urteil. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, § 852 BGB sei nicht anwendbar, weil kein wirtschaftlicher Schaden vorliege, sondern nur ein normativer. Randnummer 34 Die Vorschrift sei teleologisch zu reduzieren. Ihr Sinn sei, den Geschädigten vor ungewissen Prozessrisiken zu schützen. Diese hätten nicht vorgelegen, weil der Kläger sich der Musterfeststellungsklage hätte anschließen können. Randnummer 35 Da der Kläger das Fahrzeug als Gebrauchtwagen gekauft habe, fehle die Kausalität der schädigenden Handlung für den Vermögensvorteil. Sie habe durch den von dem Kläger abgeschlossenen Kaufvertrag nichts erlangt. Das Absatzrisiko sei bereits auf den Voreigentümer übergegangen gewesen. Randnummer 36 Jedenfalls die Höhe des Anspruchs sei falsch ermittelt worden. Vermögensvorteil sei nur der Nettogewinn. Der Gewinn durch den Einsatz der Abschalteinrichtung habe 93,00 € betragen. Der Gewinn je Fahrzeug sei nicht feststellbar, liege jedoch jedenfalls unter 600,00 €. Das Landgericht habe die Grundlage seiner Schätzung nicht angegeben. Abzuziehen sei der Aufwand für die Schadensminderung und -beseitigung im Interesse des Geschädigten, nämlich die anteiligen Kosten für den Rückruf und das Update.

§ 818Abs.

3 BGB sei anwendbar, §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB stünden dem nicht entgegen. Randnummer 37 Die Beklagte beantragt, Randnummer 38 das am 25.05.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Flensburg, Az. 7 O 485/20 im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Randnummer 39 Die Klägerin beantragt, Randnummer 40 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Randnummer 41 Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit die Beklagte verurteilt worden ist. In ihrer Berufungserwiderung vom 31.08.2021 - nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist - führt sie aus, ihr Anspruch sei nicht verjährt. Die Erhebung der Verjährungseinrede erfolge rechtsmissbräuchlich, weil die Beklagte die Geschädigten durch das Bestreiten sittenwidrigen Verhaltens und das Vorspiegeln einer Schadensbehebung durch das Update von einer Klage abgehalten habe. Verjährung sei nicht eingetreten, weil sie keine hinreichende Kenntnis über die anspruchsbegründenden Umstände gehabt habe, etwa auch über die Konsequenzen des Updates und etwaige Folgeschäden. In dem Update seien weitere Abschalteinrichtungen enthalten gewesen. II. Randnummer 42 Die zulässigen Berufungen der Parteien haben in der Sache keinen Erfolg. Randnummer 43 1. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Randnummer 44

1. a)Das Landgericht hat bei der Ermittlung der Schadenshöhe zu Recht den Wert der gezogenen Nutzungen angerechnet. Die Berechnung ist nicht zu beanstanden. Randnummer 45 Im Wege der Vorteilsausgleichung muss sich die Klägerin die Vorteile anrechnen lassen, die durch die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs entstanden sind. Die Vorteilsausgleichung folgt aus dem schadensrechtlichen Bereicherungsverbot und gilt auch für Ansprüche aus § 826 BGB. Die Anwendung der Berechnungsmethode, die auch bei der Rückabwicklung von Kaufverträgen gilt, ist dabei nicht zu beanstanden (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI 252/19, Rn. 65 f. bei juris). Randnummer 46 Bei der Ermittlung des Wertes der Nutzung ist von dem Kaufpreis auszugehen, nicht von dem etwa abweichenden Wert des Fahrzeugs. Denn es geht darum, was die Klägerin zurzeit des Kaufes bereits war, für die Nutzung des Fahrzeugs aufzuwenden. Danach bemisst sich der Wert der Nutzung. Da es allein um die Nutzung und nicht um die Nutzung in Kenntnis der Schadensbetroffenheit des Fahrzeugs geht, ist auch unerheblich, wann die Klägerin Kenntnis erlangt hat. Randnummer 47 In der Berechnung der Nutzungsentschädigung auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km liegt kein Rechtsfehler. Die Schätzung der Höhe eines Schadensersatzanspruchs nach § 287 Abs. 1 ZPO kann nur darauf überprüft werden, ob das Gericht erheblichen Vortrag der Parteien außer Acht gelassen, Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat. Insbesondere bei der Schätzung der Gesamtfahrleistung steht dem Gericht ein Ermessen zu, wobei in Kauf genommen wird, dass das Ergebnis nicht in jedem Fall mit der Wirklichkeit übereinstimmen wird (BGH, Urteil vom 23.03.2021, VI ZR 3/20, Rn. 8, 11 bei juris). Das Landgericht hat sich bei seiner Schätzung an in der Rechtsprechung vertretenen Werten orientiert. Das ist nicht zu beanstanden. Randnummer 48 Es kommt bei der Schätzung nicht darauf an, wie lange ein Fahrzeug maximal gefahren werden könnte, sondern darauf, von welcher durchschnittlichen Nutzungsdauer der Fahrzeuge gleicher Art auszugehen ist. Erfahrungsgemäß werden Fahrzeuge häufig bereits vor Erreichen der maximalen Lebensdauer ersetzt. Randnummer 49
2. b)Die Beklagte ist mit der Annahme des Fahrzeugs nicht in Verzug geraten, weil die Klägerin kein geeignetes Angebot gemacht hat. Randnummer 50 Die angebotene Gegenleistung darf nicht von der Zahlung eines Betrages abhängig gemacht werden, die nicht nur unerheblich höher als der geschuldete Betrag ist (BGH, Urteil vom 29.06.2021, VI ZR 130/20, Rn. 16 bei juris). Die Klägerin hat jedoch, soweit sie die Gegenleistung überhaupt angeboten hat, eine überhöhte Forderung geltend gemacht. Ihr Schreiben vom 27.07.2021 (Anlage K 19, AB K) enthielt noch kein Angebot auf Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs. Soweit sie im Klageantrag die Gegenleistung angeboten und den Abzug eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Gebrauchsvorteils berücksichtigt hat, war ihre Forderung überhöht, weil sie eine zu hohe Gesamtlaufleistung von 500.000 km, mindestens 400.000 km, für richtig hielt. Randnummer 51 Ob die Beklagte die Erfüllung - und damit die Annahme des Fahrzeugs - verweigert hat, ist unerheblich. Denn auch in dem Fall, in dem der Gläubiger die Annahme der Leistung verweigert, ist nach § 295 BGB zumindest ein wörtliches Angebot der Leistung erforderlich. Randnummer 52
3. c)Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Das Landgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass die vorgerichtliche Tätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht erforderlich war. Randnummer 53 Das Schreiben vom 27.07.2021 (Anlage K 19, AB K) enthielt nur die Forderung nach Anerkennung nicht näher genannter Schadensersatzansprüche. Die Klägerin durfte nicht erwarten, dass die Beklagte darauf einging, erst recht nicht innerhalb der gesetzten Frist von nur einer Woche. Zweckgerichtet wäre nach der Verjährung des Schadensersatzanspruchs allein die Geltendmachung des Anspruchs aus § 852 BGB gewesen. Randnummer 54 Das vorgerichtliche Anschreiben war auch deswegen nicht erforderlich, weil bekannt war, dass die Beklagte auf außergerichtliche Schreiben nicht reagierte. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung auf eine Einigungsbereitschaft der Beklagten hinweist, bestand diese auch nach ihrem Vortrag erst im Prozess. Randnummer 55
4. d)Die Klägerin greift mit ihrer Berufung das Urteil des Landgerichts nicht an, soweit dort die Verjährung des Anspruchs aus § 826 BGB festgestellt worden ist. Ausführungen zur Verjährung macht sie erst im Schriftsatz vom 31.08.2021, also nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist, die mit Zustellung des Urteils am 28.05.2021 (Bl. 371 d. A.) begann und so nach § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO am 28.07.2021 endete. Randnummer 56 2. Die Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Randnummer 57
5. a)Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 826 BGB zu, weil die Beklagte sie durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit der manipulierten Motorsteuerung sittenwidrig vorsätzlich geschädigt hat. Insoweit wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, die von keiner Seite angegriffen werden. Randnummer 58
6. b)Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass der Anspruch nach § 214 BGB nicht durchsetzbar ist, weil die Verjährungszeit abgelaufen ist und die Beklagte sich auf Verjährung beruft. Die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) begann nach § 199 Abs. 1 BGB spätestens mit Ablauf des 31.12.2016 und endete mit Ablauf des 31.12.2019. Die Klage ist erst im Jahr 2020 anhängig gemacht worden. Randnummer 59
7. aa)Für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände ist die Tatsachenkenntnis ausreichend. Es ist nicht erforderlich, dass der Gläubiger die Tatsachen rechtlich zutreffend bewertet (BGH, Urteil vom 17.12.2020, VI ZR 739/20, Rn. 9 bei juris; BGH NJW 2008, 1729, 1732, Tz. 26). Es ist nicht notwendig, dass der Gläubiger alle Einzelheiten der Anspruchsvoraussetzungen kennt oder sichere Beweismittel in der Hand hat. Es reicht, wenn er aufgrund der ihm bekannten oder erkennbaren Tatsachen eine hinreichend aussichtsreiche, nicht notwendig risikolose Klage erheben kann (BGH, Urteil vom 17.12.2020, VI ZR 739/20, Rn. 8 bei juris; BGH NJW 2008, 2576, 2578, Tz 27). Bezüglich der Person des Schuldners muss dem Gläubiger der Name und die Anschrift bekannt sein (BGH NJW 2012, 1645, 1646, Rn. 16). Randnummer 60 Bei einer unsicheren, zweifelhaften und von divergierenden Meinungsäußerungen und Entscheidungen geprägten Rechtslage oder, wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung dem Anspruch entgegensteht, kann eine Klageerhebung ausnahmsweise unzumutbar sein, sodass der Verjährungsbeginn bis zur Klärung hinausgeschoben ist (BGH NJW 2014, 3713, 3716, Rn. 41, 44 ff.). Unzumutbar ist die Klageerhebung noch nicht, wenn eine höchstrichterliche Rechtsprechung fehlt. Ist die Rechtslage aufgrund der in früherer höchstrichterlicher Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze, die auf die fragliche Fallgestaltung übertragbar sind, erkennbar, verspricht die Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg (BGH, Urteil vom 17.12.2020, VI ZR 739/20, Rn. 12 ff. bei juris). Randnummer 61
8. bb)Ob sich die Klägerin angesichts der breiten Berichterstattung über den Dieselskandal grob fahrlässig in Unkenntnis der Betroffenheit ihres Fahrzeugs befand, kann dahinstehen. Sie hatte jedenfalls Kenntnis von dem Dieselskandal und der Betroffenheit ihres Fahrzeugs aufgrund des im Jahr 2016 versandten Informationsschreibens. Die Beklagte hat das in der Klageerwiderung vom 21.01.2021 vorgetragen (S. 42, Bl. 186 d. A.). Die Klägerin hat den Erhalt des Schreibens nicht bestritten. Sie hat nur die Ansicht vertreten, der Inhalt des Schreibens sei nicht ausreichend gewesen, um die Haftungsvoraussetzungen zu erkennen (Ss. v. 05.02.2021, S. 10 f., Bl. 240 f. d. A.). Darauf kommt es indes nicht an, weil die richtige rechtliche Bewertung der Umstände nicht Voraussetzung der Kenntnis i. S. d. § 199 Abs. 1 BGB ist. Randnummer 62 Die Klägerin hatte mit dem Schreiben auch Kenntnis von dem Dieselskandal an sich, denn die Information über die festgestellten „Unregelmäßigkeiten“ bei der Emission von Stickoxiden wäre ohne ihn nicht notwendig gewesen. Im Übrigen ist es bei den von der Beklagten dargelegten Aufklärungsmaßnahmen und der Medienberichterstattung darüber (Klageerwiderung vom 21.01.2021, S. 21 ff., Bl. 165 ff. d. A.) nicht vorstellbar, dass der Kläger keine Kenntnis vom Dieselskandal hatte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 29.07.2021, VI ZR 1118/20, Rn. 19 bei juris). Darüber ist nach allgemeiner Kenntnis über einen längeren Zeitraum und an prominenter Stelle in allen Medien berichtet worden, sodass die in Deutschland lebende Klägerin dies zwangsläufig zur Kenntnis nehmen musste, auch wenn sie nicht regelmäßig Zeitung lesen oder Nachrichten hören sollte. Randnummer 63 Es kommt nicht allein auf die Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 22.09.2015 an. Die Erklärungen der Beklagten gegenüber der Öffentlichkeit und die Berichterstattung in den Medien ging nämlich weit darüber hinaus, sodass es unerheblich ist, ob der Beklagte zu der Zielgruppe der Ad-hoc-Mitteilung gehörte. Randnummer 64
9. cc)Die Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten folgt daraus, dass sie aufgrund einer strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes langjährig und millionenfach Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerung bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Grenzwerte für die Emission von Stickoxiden mittels einer Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand erreicht wurden, wodurch u. a. die Gefahr einer Betriebsuntersagung bestand (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 16 bei juris). Die Kenntnisse eines Fahrzeugkäufers, der von dem Abgasskandal Kenntnis hatte, reichten aus, um den Schluss auf die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände zuzulassen (BGH, Urteil vom 17.12.2020, VI ZR 739/20, Rn. 21 f.). Randnummer 65 Durch die Berichterstattung in den Medien war allgemein bekannt, dass die beanstandete Motorsteuerung zu Unregelmäßigkeiten bei den Schadstoffemissionen führte und sie dem Kraftfahrt-Bundesamt verschwiegen worden war. Da über die Wirkung der Motorsteuerung und ihre Verheimlichung berichtet wurde, war deutlich, dass die Programmierung bewusst erfolgt war. Dass eine Kostenreduzierung und Gewinnsteigerung angestrebt wurde, erschloss sich aus der Vorgehensweise, denn die Programmierung der Abschalteinrichtung mit dem Risiko für die Beklagte bei deren Entdeckung wäre nicht verständlich gewesen, wenn es andere, einfachere Möglichkeiten gegeben hätte, die Grenzwerte einzuhalten. Randnummer 66 Ferner wurde durch den vom Kraftfahrt-Bundesamt im Jahr 2015 eingeordneten Rückruf, über den ebenfalls breit berichtet wurde, deutlich, dass die Zulassung der Fahrzeuge infrage stand, da es sonst nicht erforderlich gewesen wäre, durch das geforderte Update die Übereinstimmung der Fahrzeuge mit der Zulassung herbeizuführen. Randnummer 67 Ohne Bedeutung für die Frage der Verjährung ist, ob sich die Beklagten noch nach Ablauf des Jahres 2015 sittenwidrig verhalten hat. Denn für den Verjährungsbeginn entscheidend ist die Kenntnis des Gläubigers, nicht eine Verhaltensänderung des Schuldners. Randnummer 68 Ebenso ist es für den Verjährungsbeginn ohne Bedeutung, dass die Beklagte die Umstände beschönigte, indem sie etwa von einer „Umschaltlogik“ sprach und darauf verwies, dass die Fahrzeuge gefahrlos betrieben werden konnten. Denn es wurde dennoch, insbesondere im Zusammenhang mit der kritischen Berichterstattung, deutlich, dass ein Fehlverhalten vorlag. Der Verjährungsbeginn hängt nicht davon ab, dass der Schuldner sein Fehlverhalten einräumt. Randnummer 69
10. dd)Es drängte sich auf, dass die Programmierung der Abschalteinrichtung der Beklagten zuzurechnen war. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Lauf der Verjährungszeit nicht erst beginnt, wenn der Gläubiger sichere Kenntnisse erlangt hat und sicherer Beweismittel in Händen hat. Ihm ist es bereits dann zuzumuten, eine Klage zu erheben, wenn ein gewisses Risiko verbleibt. Randnummer 70 Es drängte sich von Anfang an auf, dass die Reichweite der Entscheidung, die Motoren mit der verbotenen Abschalteinrichtung in Verkehr zu bringen, dafür sprach, dass hochrangige Mitarbeiter der Beklagten, ggf. sogar Vorstände, die Programmierung zumindest gekannt und gebilligt hatten. Mit diesem Argument und dem Hinweis auf die sekundäre Darlegungslast der Beklagten hinsichtlich der beteiligten Mitarbeiter (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 35 ff. bei juris) konnte eine Klage mit hinreichender Erfolgsaussicht erhoben werden und sind Klagen erhoben worden, da damit die Kenntnis von Organen der Beklagten - Vorstandsmitglieder und Personen, denen wesensmäßige Funktionen der Gesellschaft zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen waren - nahe lag. Eine genaue Kenntnis der internen Verantwortlichkeit oder die Benennung von an der Entwicklung der Motorsteuerung beteiligten Personen war nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 17.12.2020, VI ZR 739/20, Rn. 23 bei juris). Randnummer 71 Außerdem hätte eine Klage mit hinreichender Erfolgsaussicht auch auf § 831 Abs. 1 BGB gestützt werden können (BGH, Urteil vom 17.12.2020, VI ZR 739/20, Rn. 25 bei juris; BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 43 bei juris). Denn es stand fest, dass der beanstandete Motor im Betrieb der Beklagten entwickelt worden war, sodass Mitarbeiter der Beklagten beteiligt gewesen sein mussten. Randnummer 72
11. ee)Da es nicht darauf ankommt, ob der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse gezogen hat, ist unerheblich, ob von Verbrauchern der Schluss gezogen werden kann, dass in dem ungewollten Abschluss eines Vertrages ein Schaden liegt. Im Übrigen drängte sich dieser Schaden für jeden betroffenen Eigentümer auf. Er bestand in dem Abschluss eines nicht gewollten Vertrages, da dieser in Kenntnis der Abschalteinrichtung und der Gefahr der Betriebsuntersagung nicht geschlossen worden wäre (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 44 ff. bei juris). Das war jedem Eigentümer unmittelbar einsichtig. Nicht umsonst fühlte sich eine erhebliche Anzahl von ihnen durch die Beklagte betrogen. Randnummer 73
12. ff)Es war nicht wegen einer ungewissen Rechtslage unzumutbar, bereits im Jahr 2016 eine Klage zu erheben. Es gab eine hinreichende Anzahl von Entscheidungen über Deliktsansprüche von Verbrauchern, die auf die vorliegende Konstellation übertragen werden konnten. Es war durch die höchstrichterliche Rechtsprechung, die auf den vorliegenden Fall übertragen werden konnte, hinreichend geklärt, nach welchen Kriterien ein Verhalten als sittenwidrig anzusehen ist und wann den Beklagten eine sekundäre Darlegungslast trifft (BGH, Urteil vom 17.12.2020, VI ZR 739/20, Rn. 27 bei juris). Randnummer 74 Ohne Bedeutung ist, dass es noch keine höchstrichterliche Entscheidung über die Schadensersatzansprüche der Fahrzeugkäufer gab. Denn die Verjährung beginnt nicht erst dann, wenn die Rechtsfragen geklärt sind, sondern bereits, wenn eine nicht vollständig risikolose Klage erhoben werden kann. Randnummer 75 Ohne Bedeutung ist ferner, dass ab 2015 divergierende Auffassungen zu der Haftung der Beklagten in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur vertreten wurden. Denn angesichts der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits aufgestellten Grundsätze wurde dadurch die Rechtslage nicht in einem Maße unsicher, dass eine Klageerhebung unzumutbar gewesen wäre (BGH, Urteil vom 17.12.2020, VI ZR 739/20, Rn. 28 bei juris). Randnummer 76
13. gg)Ob in der Motorsteuerung nach dem Update weitere Abschalteinrichtungen enthalten sind, kann offen bleiben. Denn dadurch würde kein Anspruch mit einer abweichenden Verjährung entstehen. Der Kläger verlangt den Ausgleich eines Schadens wegen eines ungewollt abgeschlossenen Vertrages. Der Vertrag kann aber nicht durch ein erst später aufgespieltes Update ungewollt geworden sein. Randnummer 77
14. hh)Die Erhebung der Verjährungseinrede ist nicht rechtsmissbräuchlich. Sie kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Schuldner durch sein Verhalten objektiv, auch unabsichtlich, bewirkt, dass rechtzeitig Maßnahmen zur Hemmung der Verjährung ergriffen werden (BGH, Urteil vom 14.11.2013, IX ZR 215/12, Rn. 15 bei juris). Das ist hier nicht der Fall. Randnummer 78 Es kann dahinstehen, ob die Beklagte den Eindruck erweckt hat, durch das Update würde der Schaden beseitigt. Denn dabei würde es sich um eine rechtliche Fehlbewertung handeln, die sich auf den Eintritt der Verjährung nicht auswirken würde. Tatsächlich blieb der Schaden durch die Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit trotz des Updates bestehen (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 58 bei juris), unabhängig davon, wie das Update genau ausgestaltet war. Im Übrigen wurden nach der Kenntnis des Senats aus anderen Verfahren gegen die Beklagte bereits vor dem Ablauf des Jahres 2019 erhobene Klagen u. a. darauf gestützt, dass das Update negative Folgen für den Motor habe. Randnummer 79
15. c)Der Klägerin steht ein Anspruch aus § 852 BGB zu. Randnummer 80
16. aa)Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs hat einen wirtschaftlichen Schaden erlitten (OLG Koblenz, Urteil vom 29.07.2021, 6 U 934/20, Rn. 59 bei juris; OLG Hamm, Urteil vom 03.05.2021, 17 U 196/20, Rn. 4 bei juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 22.04.2021, 14 U 225/20, Rn. 46 bei juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021, 10 U 339/20, Rn. 46 f. bei juris). Daran ändert es nichts, dass der Schaden in Form der Belastung mit einem ungewollten Vertrag aufgrund einer normativen Betrachtung ermittelt wird (a. A. OLG Bamberg, Urteil vom 22.09.2021, 3 U 269/21, Rn. 55 ff. bei juris; OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.01.2021, 2 U 168/20, Beilage § 852, AB). Denn der so ermittelte Schaden macht sich wirtschaftlich in Form der Belastung mit dem gezahlten Kaufpreis bemerkbar. Darin setzt sich der Schaden durch die Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit fort (BGH, Urteil vom 28.09.2021, VI ZR 29/20, Rn. 24 bei juris). Randnummer 81

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BGB ist anwendbar, auch wenn eine Erwerberin eines vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs ein voll funktionsfähiges Fahrzeug erworben und seitdem genutzt hat (a. A. OLG Bamberg, Urteil vom 04.08.2021, 3 U 110/21, Rn. 10 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.05.2021, 5 U 57/20, Rn. 55 ff.). Denn der Schaden in Form der ungewollt eingegangenen Verbindlichkeit besteht unabhängig von der Nutzbarkeit des Fahrzeugs. Die Kompensation erfolgt durch die Anrechnung des Nutzungsvorteils bei der Ermittlung der Schadenshöhe. Da der Anspruch aus § 852 BGB u. a. durch die Höhe des Schadensersatzanspruchs begrenzt wird, wirkt diese Kompensation auch dort. Randnummer 82 bb) Der Anspruch ist nicht aus dem Grund ausgeschlossen, dass die Klägerin sich nicht an der Musterfeststellungsklage beteiligt hat.

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BGB ist nicht dahin teleologisch zu reduzieren, dass sie nicht eingreift, wenn der Geschädigte den Anspruch hat verjähren lassen, obwohl eine Klage ohne besonderes Prozessrisiko möglich gewesen wäre (OLG Koblenz, Urteil vom 29.07.2021, 6 U 934/20, Rn. 61 bei juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2021, 13 U 168/21, Rn. 77 bei juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 22.04.2021, 14 U 225/20, Rn. 48 f. bei juris; OLG Koblenz, Urteil vom 31.03.2021, 7 U 1602/20, Rn. 47 ff. bei juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021, 10 U 339/20, Rn. 468 ff. bei juris; GA Artz, Anlage BK 1, S. 15 ff., Bl. 508 ff. d. A.; a. A. OLG Bamberg, Urteil vom 22.09.2021, 3 U 269/21, Rn. 45 ff. bei juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.01.2021, 19 U 170/20, Rn. 17 bei juris; GA Martinek, S. 27 ff., Beilage § 852, AB). Randnummer 83 Die teleologische Reduktion der Vorschrift wird damit begründet, dass sie nach dem Willen des Gesetzgebers den Geschädigten begünstigen solle, indem sie ihm eine längere Bedenkfrist gebe, ob er den Anspruch gerichtlich durchsetzen wolle. Dieser Begünstigung bedürfe er nicht, wenn er ohne Prozessrisiko gegen den Schädiger vorgehen könne (GA Martinek, S. 28 f.). Randnummer 84 Richtig ist, dass sich die Gesetzesbegründung auf Konstellationen stützt, in denen der Geschädigte eine längere Bedenkfrist benötigt, etwa weil der Schädiger derzeit vermögenslos oder der Bestand eines Patents unsicher ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 270). Indes ist damit nicht abschließend bestimmt, dass die Vorschrift nur in solchen Fällen eingreifen soll. Denn es werden nur Beispiele genannt, in denen sie von Bedeutung sein kann. Dementsprechend ist eine Anspruchsvoraussetzung im Sinne eines vertretbaren Verjährenlassens des Schadensersatzanspruchs nicht in den Wortlaut des § 852 BGB aufgenommen worden (GA Artz, S. 15 f.). Nach dem Wortlaut ist es vielmehr unerheblich, wie es zu der Verjährung gekommen ist, insbesondere ob der Geschädigte die anspruchsbegründenden Tatsachen kannte oder grob fahrlässig nicht kannte, wie er sie rechtlich bewertete und wie er die Risiken einer gerichtlichen Durchsetzung beurteilte. Dass insbesondere die Möglichkeit, sich einer Musterfeststellungsklage anzuschließen, einen Anspruch aus § 852 BGB nicht ausschließen soll, ergibt sich daraus, dass diese Vorschrift bei der Einführung des § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB unverändert gelassen wurde (OLG Koblenz, Urteil vom 31.03.2021, 7 U 1602/20, Rn. 53 bei juris). Randnummer 85

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BGB bezweckt jedenfalls auch die Abschöpfung eines Vermögensvorteils aufgrund eines Delikts beim Schädiger (BGH, Urteil vom 14.02.1978, X ZR 19/76, Rn. 62 bei juris; BGH, Urteil vom 10.06.1965, VII ZR 198/63, Rn. 66 bei juris). Damit wäre es unvereinbar, den Anspruch davon abhängig zu machen, ob der Geschädigte den Schadensersatzanspruch aufgrund vertretbarer Erwägungen hat verjähren lassen. Es ist nicht begründbar, dass der Schädiger über die Beschränkung des Anspruchs auf das Erlangte hinaus weiter begünstigt werden soll, wenn der Geschädigte den Anspruch in vorwerfbarer Weise hat verjähren lassen. Randnummer 86 Im Übrigen ist nicht trennscharf zu definieren, wann das Verhalten des Geschädigten vorwerfbar sein soll. Es müssten in jedem Fall die Kenntnisse des Geschädigten und seine Motive, den Schadenersatzanspruch nicht gerichtlich geltend zu machen, einer Prüfung unterzogen werden. Ein Maßstab dafür findet sich in der Vorschrift des § 852 BGB nicht. Randnummer 87 Im vorliegenden Fall müsste feststehen, dass die Klägerin die Anspruchsvoraussetzungen kannte, die zutreffenden rechtlichen Schlüsse daraus zog und wusste, dass sie durch die Meldung zur Musterfeststellungsklage die Verjährung hemmen konnte. Zu den letzten beiden Punkten trägt die Beklagte nichts vor. Randnummer 88 cc) Die Beklagte hat etwas auf Kosten der Klägerin erlangt. Dieses Merkmal erfordert keine unmittelbare Vermögensverschiebung zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger. Es ist vielmehr eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anzustellen. Es reicht, wenn der Vermögenszuwachs bei dem Schädiger und die Vermögenseinbuße bei dem Geschädigten kausal auf die deliktische Handlung zurückzuführen sind (BGH, Urteil vom 14.02.1978, X ZR 19/76, Rn. 62 f. bei juris; BGH, Urteil vom 10.06.1965, VII ZR 198/63, Rn. 66 bei juris; Staudinger/Vieweg, BGB