Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht 7. Zivilsenat 7 U 180/21 Urteil Schadensersatzforderung aufgrund des Kaufs eines Audi A8, 3.0 TDI Quattro m

Schadensersatzforderung aufgrund des Kaufs eines Audi A8, 3.0 TDI Quattro mit Dieselmotor EA-897 oder EA-896 Generation 2 Leitsatz

1. Eine deliktische Haftung des Fahrzeugherstellers nach § 826 BGB setzt beim Einbau eines unzulässigen Thermofensters voraus, dass „weitere Umstände“ hinzukommen (z.B. eine Täuschung der Typengenehmigungsbehörde), die in der Gesamtschau den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung begründen können. (Rn.37)
2. Die Audi AG hat dargelegt, dass „zumindest ab 2008“ den zuständigen europäischen Genehmigungsbehörden der allgemeine Einsatz von Thermofenstern bekannt war. Bis Mitte 2016 gab es keine Pflicht der Hersteller, ungefragt im Typengenehmigungsverfahren auf ein Thermofenster hinzuweisen. Die damals gültige Verordnung (EG) 692/2008 sah für die erforderlichen Antragsunterlagen in ihrer Anlage 3 (Muster des Beschreibungsbogens) des Anhangs I lediglich eine Positivliste vor, in der keine ausdrücklichen Angaben hinsichtlich etwaiger Abschalteinrichtungen verlangt wurden. (Rn.41)
3. Bei dem KBA Pflichtrückruf vom
4. Juni 2017 handelte es sich um einen Bedatungsfehler und damit lediglich um eine technische Konformitätsabweichung im Zusammenhang mit der Schaltpunktsteuerung des Automatikgetriebes. (Rn.45)
5. Eine bloße Konformitätsabweichung ist vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterscheiden und kann den Tatbestand einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Herstellers von vornherein nicht begründen. (Rn.42)
6. Unter dem internen Rückrufcode „23X6“ werden bei der Audi AG verschiedene Rückrufaktionen zusammengefasst, u.a. sowohl die Rückrufaktion vom
7. Januar 2018 (wegen der sog. Aufheizstrategie) als auch die Rückrufaktion vom
8. Juni 2017 (Konformitätsabweichung in der Getriebesteuerungssoftware). (Rn.47) Verfahrensgang vorgehend LG Lübeck,
9. Oktober 2021, 15 O 184/21 Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der
10. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck vom 13.10.2021, Az. 15 O 184/21, abgeändert und die Klage abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Gründe I. Randnummer 1 Mit Vertrag vom 01.12.2015 kaufte der Kläger von der Audi Zentrum H. GmbH zum Preis von brutto 39.000,00 € folgenden Gebrauchtwagen, deren Hersteller die Beklagte ist: Audi A8, 3.0 TDI Quattro mit Dieselmotor EA-897 oder EA-896 Generation 2; Modell 4 H 20 DA, Motorkennbuchstabe CDTA, 184 kW/250 PS, Erstzulassung: 23.12.2011, Automatikgetriebe AL551 mit vorgeschaltetem Getriebe-Warmlaufschaltprogramm (GWSP) und nachfolgendem DSP (dynamisches Schaltprogramm), Kilometerstand: 54.
11. Das Fahrzeug unterliegt der Euronorm 5 (d.h. es erfolgt keine sog. Abgasnachbehandlung mittels SCR-Katalysators). Die Abgasrückführungsrate ist u.a. abhängig von der Außentemperatur (Thermofenster). Das Fahrzeug ist mit einem Dieselpartikelfilter (DPF) ausgestattet. Randnummer 2 Nach Bekanntwerden des VW Diesel-Abgasskandals im Herbst 2015 stellte auch die Beklagte zunächst im Rahmen von internen Untersuchungen fest, dass sich bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug „Unregelmäßigkeiten“ bei dem dynamischen Schaltprogramm (DSP) zeigten. Die sog. Getriebe-Warmlaufziffer zwischen Getriebe- und Motorsteuergerät war fehlerhaft nicht aktiv. Diesen Umstand teilte die Beklagte dem zuständigen KBA mit, das mit Anordnung vom 14.06.2017 (teilgeschwärzt) die Beseitigung dieser Auffälligkeiten bei der Schaltpunktsteuerung des Automatikgetriebes anordnete. Ausweislich des v.g. Bescheides sollten innerhalb von drei Monaten nach Freigabe der Rückrufaktion 90 % aller in Deutschland zugelassenen Fahrzeuge umgerüstet werden, außerdem sollte die Beklagte bis zum 16.6.2017 einen Zeitplan vorlegen. Unstreitig geht es bei dem Fahrzeug des Klägers nicht um den KBA-Rückrufbescheid vom 19.1.2018 (im Internet öffentlich zugänglich), der die sog. Aufheizstrategie als unzulässige Abschalteinrichtung zum Gegenstand hat und Fahrzeuge Audi A8, 3,0 ltr. Diesel, Euro 6 betrifft. Randnummer 3 Zum Hintergrund des KBA-Bescheides vom 14.6.2017 hat die Beklagte Folgendes vorgetragen: Um in der künstlichen Situation eines Rollenprüfstandes keine falschen Messergebnisse zu bekommen, wurde bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp mit Automatikgetriebe regelmäßig nach dem Motorstart ein gesondertes „Getriebe-Warmlaufschaltprogramm“ aktiviert. Der nachfolgende Umstieg in das (normale) DSP (dynamisches Schaltprogramm) konnte erst durch Aktivierung der Austrittsbedingungen des Getriebe-Warmlaufschaltprogramms, z. B. durch Drehen des Lenkrades über einen bestimmten Lenkwinkeleinschlag oder Kickdown) erfolgen. Die Getriebe-Warmlaufziffer signalisiert, dass der Motor seine Idealtemperatur noch nicht erreicht hat. Das Getriebesteuergerät reagiert darauf durch Einleitung früherer Rückschaltungen (d.h. Herunterschalten in einen niedrigeren Gang) und somit temporär höheren Motordrehzahlen. Dies führt zu einer günstigeren Lastpunktverschiebung und in deren Folge auch zu niedrigeren Stickoxidemissionen. Nach dem Vortrag der Beklagten existiert dieser Fehler nur bei Automatikfahrzeugen der streitgegenständlichen Art und außerdem auch nicht in sämtlichen Fahrzeugen mit diesem Getriebetyp, sondern lediglich in wenigen bestimmten Ausnahmen. Es handle sich um einen bloßen Bedatungsfehler bzw. eine Konformitätsabweichung, aufgrund dessen die sog. Warmlaufziffer im vorliegenden Konzept nicht versendet wurde. Dieser Fehler existiere nicht in sämtlichen Fahrzeugtypen mit diesem Bedatungskonzept (betroffen seien nämlich auch Modelle der Abgasstufe Euro 6). Es sei in einer Massenproduktion nicht vollständig auszuschließen, dass es in seltenen Ausnahmefällen - wie hier - zu technischen Softwarefehlern kommen könne (Konformitätsabweichung). Mehr als 99 % der von der Beklagten zwischen 2016 und 2018 untersuchten Fahrzeuge würden die regulatorischen Anforderungen an die NOx-Emissionen im NEFZ in allen verbauten Getriebeschaltprogrammen einhalten. Unstreitig entwickelte die Beklagte für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp bereits im Laufe des Jahres 2017 ein Software-Update, das mit Bescheid vom 22.11.2017 vom KBA freigegeben wurde. In dem Freigabebescheid heißt es, dass die „ neue Motorsteuerungssoftware in Verbindung mit einer neuen Getriebesteuerungssoftware überprüft worden sei “ und in der vorgelegten Dokumentation und Software „ keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde “. Randnummer 4 Im Rahmen des sog. Nationalen Forums Diesel (August 2017) hatten die Beklagte - wie auch andere deutsche Hersteller - zugesagt, das Emissionsverhalten verschiedener Fahrzeuge grundsätzlich zu verbessern. Diese Maßnahme erfolgte auf freiwilliger Basis. Auch für das streitgegenständliche Fahrzeug konnte - nach Angaben der Beklagten - eine Verbesserung des Emissionsverhaltens durch bessere Einstellung der Motorsteuerung erreicht werden. Beide Maßnahmen, d.h. sowohl das Update der Getriebesteuerungssoftware (gemäß Freigabebescheid vom 22.11.2017) sowie das freiwillige Update im Rahmen des Nationalen Forums Diesel sollten in der Folgezeit durch ein einheitliches Software-Update umgesetzt werden. Die Umsetzung der technischen Maßnahme begann - so die Beklagte - im November 2019 einheitlich für alle A 7 und A 8 3.0 l Aggregate, die von einem KBA-Rückruf betroffen waren. Die Halter wurden darüber mit Schreiben vom Januar 2020 informiert. Randnummer 5 Sowohl im ersten Rechtszug als auch im zweiten Rechtszug hat die Beklagte zunächst die vom Gericht geforderte Vorlage des verpflichtenden KBA-Rückrufs wegen „berechtigter Geheimhaltungsinteressen“ verweigert. Erst auf die ausdrückliche Anordnung des Senats nach § 142 ZPO legte die Beklagte mit Schriftsatz vom 13.4.2022 den v.g. Rückrufbescheid des KBA vom 14.6.2017 vor. In dem Halteranschreiben vom Januar 2020 (Anlage K 2) heißt es, dass „aufgrund eines angeordneten KBA-Rückrufs“ für verschiedene Audi-Fahrzeuge ein Software-Update der Antriebssteuerung vorgenommen werden muss. Hintergrund sei, dass Unregelmäßigkeiten in der Antriebssteuerung dieser Fahrzeuge im Hinblick auf die Funktionsweise des Emissionsminderungssystems festgestellt wurden. Das KBA habe daraufhin die Entfernung dieser Unregelmäßigkeit angeordnet. Es sei beabsichtigt, die Umrüstung durch ein Software-Update im Rahmen eines Rückrufs umzusetzen. Dies habe auf die Nutzbarkeit oder Sicherheit des Fahrzeugs im Straßenverkehr keinen Einfluss. Randnummer 6 Der Kläger ließ das Software-Update im Februar/März 2020 aufspielen. Das Fahrzeug hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (17.5.2022) 189.034 km gelaufen. Randnummer 7 Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.11.2020 machte der Kläger seine Ansprüche gegen die Beklagte geltend. Die Klage wurde am 22.12.2020 eingereicht und am 10.02.2021 der Beklagten zugestellt. Am 31.08.2021 betrug der Kilometerstand des Fahrzeugs 172.
12. Randnummer 8 Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Motorsteuerungssoftware seines Fahrzeugs verfüge über unzulässige Abschalteinrichtungen. Wegen derartiger Einrichtungen habe das KBA einen Rückrufbescheid erlassen. Das Fahrzeug verfüge über eine sensorische Prüfstandserkennung und nur im Rahmen des NEFZ werde die Abgasrückführung bis zur vollständigen Abschaltung reduziert. Nach 1.200 Sekunden werde die Abgasrückführung deaktiviert. Um diese Abschalteinrichtungen zu verdecken, sei auch das On-Board-Diagnosesystem (OBD) manipuliert worden. Die Abschalteinrichtungen seien nicht aus den Antragsunterlagen für die belgische Typgenehmigungsbehörde (belgische SNCH) erkennbar gewesen. Nach Bekanntwerden der Softwareproblematik habe das Fahrzeug erheblich an Wert verloren. Das Update sei mit nachteiligen Folgen für das Fahrzeug verbunden. Er habe das Fahrzeug seinerzeit wegen der Sicherheit, der Technik und Umweltfreundlichkeit gekauft. Er hat erklärt, sein „ Fahrzeug habe jetzt, nach dem Update, auch eine ganz andere eigene Fahreigenschaften entwickelt “. Er sei enttäuscht, dass sein Fahrzeug auch von dem Dieselabgasskandal betroffen sei. Er habe extra einen kleineren Motor gewählt, weil er sicher und sauber fahren wollte. Die mögliche Gesamtlaufleistung betrage mindestens 300.000 km. Randnummer 9 Ursprünglich hat der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 23.494,21 € Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu zahlen. Randnummer 10 Zuletzt hat der Kläger beantragt, Randnummer 11
13. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.314,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 23.494,21 € seit dem 14.12.2020 bis zum 28.04.2021, auf 21.584,79 € seit dem 29.04.2021 bis 31.08.2021 und auf 20.314,65 € seit dem 01.09.2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Audi A 8 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer: …, Randnummer 12
14. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme dieses Fahrzeugs seit dem 14.12.2020 in Annahmeverzug befindet, Randnummer 13
15. die Beklagte zu verurteilen, an die X Versicherungs-AG, … zur Schadensnummer: …, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 532,20 € (netto) zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 14 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 15 die Klage abzuweisen. Randnummer 16 Sie hat behauptet, dass KBA habe den Rückruf nicht wegen einer manipulierten Motorsteuerungssoftware, sondern wegen einer technischen Konformitätsabweichung hinsichtlich der Getriebe-Schaltpunktsteuerung erlassen, welche in bestimmten Fahrsituationen zu einer Erhöhung der Stickoxidemissionen führen könne. Dabei handle es sich lediglich um einen Bedatungsfehler und nicht - wie auch vom KBA angenommen - um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Eine solche liege bei Getriebesachverhalten nicht vor. Das Thermofenster sei zum Schutz des Motors erforderlich gewesen. Der Einsatz von Thermofenstern sei Industriestandard gewesen. Die mögliche Gesamtlaufleistung läge bei 250.000 km. Randnummer 17 Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 20.314,65 € sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 23.494,21 € seit dem 14.12.2020 bis zum 28.04.2021, auf 21.584,79 € seit dem 29.04.2021 bis zum 31.08.2021 und auf 20.314,65 € seit dem 01.09.2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Audi A 8 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer: … sowie festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in Höhe von 1.909,42 € erledigt hat und die Beklagte verurteilt, an die Rechtsschutzversicherung die beantragten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Randnummer 18 Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Tatsächlich sei in dem Fahrzeug ein Motor des Typs EA-896 Generation 2 verbaut. Das streitgegenständliche Fahrzeug habe nichts mit dem Inverkehrbringen des mit der Umschaltlogik ausgestatteten Aggregats vom Typ EA-189 zu tun. Es sei lediglich von einem Rückrufbescheid wegen einer „technischen Konformitätsabweichung“ betroffen. Dies begründe keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB. Das KBA habe für den hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp bestätigt, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt wurde (vgl. amtliche KBA-Auskunft vom 22.01.2021 an das Landgericht Ingolstadt z.d. Az. 61 O 182/20; amtliche Auskunft des KBA vom 02.03.2021 an das Landgericht Ingolstadt zu dem Az. 61 O 864/20; amtliche Auskunft des KBA von 10.3.2021 an das Landgericht Ingolstadt zu dem Aktenzeichen 81 O 2654/19; amtliche Auskunft des KBA vom 27.4.2021 an das Landgericht Osnabrück, Aktenzeichen 1O1247/20). Randnummer 19 In der KBA-Auskunft vom 22.01.2021 heißt es: Randnummer 20 „...Es ist nicht sichergestellt, dass die Euro-5-Grenzwerte für Stickoxid in jedem der Schaltprogramme unter Typprüfbedingungen eingehalten werden. Dies wird als Konformitätsabweichung bewertet, da die so gebauten Fahrzeuge vom typgenehmigten Zustand abweichen. Die betreffenden Fahrzeuge werden zurückgerufen. Unzulässige Abschalteinrichtungen wurden für das betroffene Fahrzeug nicht festgestellt... Randnummer 21 Die bei den betroffenen Fahrzeugen vorliegende Erhöhung der Stickoxidemissionen im Rahmen der Typprüfung wird nicht durch eine unzulässige Strategie zur Verminderung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verursacht, da die grundlegenden Kennfelder der Steuerung der Abgasrückführung (AGR) sich im gesamten Betriebsbereich des Motors gleich verhalten.... Randnummer 22 Die unterschiedlichen Schaltpunkte, die je nach vorliegendem Schaltprogramm durch die Getriebesteuerung unterschiedlich angewählt werden, führen jedoch zu einer Lastpunktverschiebung im Betriebsbereich des Motors hin zu höheren Lasten (Einspritzmengen) und somit der vom Hersteller für diesen Betriebspunkt vorgesehenen AGR-Rate. Die AGR-Rate vermindert sich prinzipbedingt mit höherer Last. Damit der Motor das höhere angeforderte Drehmoment liefern kann, muss mehr Kraftstoff eingespritzt werden. Um diese größere Kraftstoffmenge zu verbrennen, benötigt der Motor mehr Frischluft, sodass aufgrund der notwendigen größeren Frischluftmenge weniger rückgeführtes Abgas in die Zylinder hineinpasst. Die gesteigerte Kraftstoffmenge führt gleichzeitig zu höheren Temperaturen im Zylinder und die Stickoxidemissionen steigen folglich. Diese AGR-Minderung entspricht keiner Abschalteinrichtung, da weiterhin die physisch maximal mögliche Menge an AGR gefahren wird. Randnummer 23 Zudem ist die Schaltpunktsteuerung des automatischen Getriebes nicht Teil des Emissionskontrollsystems, da es die Emissionsstrategien des Emissionskontrollsystems (Schaltstrategien der AGR) nicht berührt. Randnummer 24 Den gleichen o.a. Effekt würde ein frühzeitiges Hochschalten durch den Fahrer eines Fahrzeugs mit manuellem Schaltgetriebe erzeugen. Die Schaltpunkte im Rahmen der Typprüfung im NEFZ für manuelle Getriebe sind allerdings gesetzlich festgelegt, sodass das Auftreten dieses Falls bei gültigen Tests für Fahrzeuge mit Handschaltgetriebe ausgeschlossen ist bzw. ein „falsches“ Schalten zum ungültig werden des durchgeführten Tests führen würde. Die Schaltung von automatischen Getrieben im Prüfstandstest ist hingegen nicht reglementiert und erfolgt nach der vom Hersteller vorgesehenen Schaltstrategie. Randnummer 25 Da die Schaltpunktsteuerung des automatischen Getriebes kein Teil des Emissionskontrollsystems ist, liegt schon aus formalen Gründen hier keine Abschalteinrichtung gem. Art. 3 Ziffer 10 der VO (EG) 715/2007 vor“. Randnummer 26 Im Übrigen sei - so die Beklagte - weder ein entsprechender Schädigungsvorsatz noch die erforderliche Kausalität festzustellen. Dem Kläger sei es nämlich darauf angekommen, ein leistungsstarkes Fahrzeug (250 PS) zu erwerben. Es sei nicht nachvollziehbar, inwieweit das Emissionsverhalten der entscheidende Faktor für den Abschluss des Kaufvertrages beim Kläger gewesen sein soll. Annahmeverzug scheide schon deshalb aus, weil der Kläger der Beklagten die ihr im Fall des Rücktritts obliegende Leistung zu keinem Zeitpunkt in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten habe. Mit ergänzendem Schriftsatz vom 28.03.2022 hat die Beklagte vorgetragen, dass der Rückruf lediglich aufgrund eines Softwarefehlers wegen der Beeinflussung der Schaltpunktsteuerung des Automatikgetriebes (sog. Getriebewarmlaufschaltprogramm) erfolgt sei. Daneben habe sie im Nachgang zum Nationalen Forum Diesel auf freiwilliger Basis ein weiteres Software-Update entwickelt, um eine Verbesserung des Emissionsverhaltens zu erreichen. Deshalb habe man mit der Umsetzung des Updates zur Getriebesteuerungssoftware bis zur Entwicklung und Freigabe der NFD-Maßnahme (Nationales Forum Diesel) gewartet und mit der Umsetzung erst im November 2019 begonnen. Randnummer 27 Die Beklagte beantragt, Randnummer 28 das angefochtene Urteil im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Randnummer 29 Der Kläger beantragt, Randnummer 30 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Randnummer 31 Er hält die Berufung bereits für unzulässig, da die Berufungsbegründung verspätet sei, im Übrigen verteidigt er das angefochtene Urteil. Randnummer 32 Der Senat hat die Sache am 17.5.2022 mündlich verhandelt und den Kläger ergänzend persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf den Inhalt des Protokolls und im Übrigen auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. II. Randnummer 33 Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung aus §§ 826, 31 BGB. Randnummer 34 Die Beklagte ist mit Schriftsatz vom 13.4.2022 ihrer sekundären Darlegungslast mit Blick auf die technischen Hintergründe des KBA-Pflichtrückrufs vom 14.6.2017 nachgekommen und hat die Einzelheiten der Schaltpunktsteuerung des Automatikgetriebes (vorgeschaltetes Getriebe-Warmlaufschaltprogramm und Deaktivierung im Hinblick auf den Umstieg ins DSP „dynamisches Schaltprogramm“) erläutert. Mit der sog. „Aufheizstrategie“, die Gegenstand des KBA-Rückrufs vom 19.1.2018 gewesen ist, hat dieser Fall nichts zu tun. Darauf hat der Senat den Kläger bereits mit Verfügung vom 14.4.2022 (Bl. 389 GA) hingewiesen. Randnummer 35 Soweit der Kläger behauptet, in seinem Fahrzeug sei tatsächlich der Motor Typ EA-897 mit der sog. „Aufheizstrategie“ verbaut (dabei soll es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 der VO (EG) Nr. 715/2007 handeln, vgl. LG Koblenz, Urteil vom 07.01.2021, 16 O 252/20, BeckRS, 2021, 6474, Rn. 17 m.w.N.), handelt es sich um eine Behauptung „ins Blaue hinein“, für die es keine Anhaltspunkte gibt. Schließlich unterliegt das klägerische Fahrzeug (EZ 23.12.2011) unstreitig der Euro 5 Abgasnorm und ist lediglich vom KBA-Rückruf vom 14.6.2017 wegen des Getriebeschaltprogramms betroffen. Bei dem Aggregat EA-897 geht es um den hier nicht streitgegenständlichen KBA-Rückruf vom 11.10.2019 und die schadstoffmindernde „schnelle Motoraufwärmfunktion“, die nur im Prüfzyklus anspringt, während die NOx-Schadstoffminderung im realen Verkehr unterbleibt (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 05.06.2020, 8 U 1803/19 zum 3.0 TDI Audimotor mit Euro-6-Norm). Randnummer 36 Ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen: Randnummer 37
16. Die „Thermofenster-Problematik“ ist mittlerweile von der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt (vgl. BGH Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 223/20; BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21; BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21). Hinsichtlich der von der Außentemperatur abhängigen Steuerung der Abgasrückführung („Thermofenster“) setzt die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Urteil vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 19). Für ein solches Vorstellungsbild liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Es fehlt auch am subjektiven Schädigungsvorsatz i.S.v. § 826 BGB. Die Beklagte hat die temperaturabhängige Funktionsweise des AGR-Systems damit begründet, dass bei niedrigeren Temperaturen wegen des Temperaturgefälles die Versottung des AGR-Systems und damit die Beschädigung des Motors drohten. Die Rechtsfrage, ob eine temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführung eine unzulässige, durch die Vermeidung längerfristiger Motorschäden nicht gerechtfertigte Abschalteinrichtung darstellt, war bis zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17.12.2020 (C-693/18) umstritten. Nach dem Bericht der vom Bundesverkehrsminister eingesetzten „Untersuchungskommission Volkswagen“ (April 2016) wird das Thermofenster von allen Autoherstellern mit der Notwendigkeit des Motorschutzes begründet; insoweit war ein Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2, Satz 2a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht eindeutig. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt nicht. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen insoweit eine Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21, Rn. 19). Deshalb kann auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte beim Einbau des "Thermofensters" die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bewusst missachtet hat ( OLG Schleswig, Urteil v. 30.11.2021, 7 U 36/21 , juris Rn. 58 ; OLG Köln, Urteil vom 18.02.2021, 18 U 19/20, juris Rn. 34). Randnummer 38
17. (Falsche) Angaben im Typengenehmigungsverfahren Randnummer 39 Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe seinerzeit falsche Angaben im Typengenehmigungsverfahren gemacht, kann dem nicht gefolgt werden. Unstreitig hat die Beklagte den streitgegenständlichen Motortyp nicht beim deutschen KBA, sondern bei der Luxemburger Zulassungsbehörde Société Nationale de Certification et d´Homologation (SNCH) genehmigen lassen. Randnummer 40 Eine deliktische Haftung der Beklagten als Fahrzeug- und Motorherstellerin gem. §§ 826, 31 BGB setzt insoweit jedoch voraus, dass diese die Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps vorsätzlich mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung (Thermofenster) versehen und („weitere Umstände“) die Genehmigungsbehörde, d.h. das KBA (hier das SNCH) hierüber arglistig getäuscht hätte (vgl. BGH, Urteil vom
18. Mai 2020, VI ZR 252/19 und vom
19. Juli 2020, VI ZR 354/19, VI ZR 367/19, VI ZR 397/19, juris). Nicht schon jede fehlerhafte Angabe, sondern erst bei gravierend unzureichenden, fehlerhaften oder gar unterlassenen Angaben eines Fahrzeugherstellers gegenüber dem KBA bei der Typgenehmigung eines Fahrzeugs liegen „besondere Umstände“ vor, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründen könnten. Erst hierin läge eine von der Rechtsordnung nicht mehr zu tolerierende systemische Täuschung des Rechtsgeschäftsverkehrs, durch welche das Vertrauen der Fahrzeugerwerber unter bewusster Täuschung einer Zulassungsbehörde untergraben worden wäre und der - selbst bei grundsätzlicher Akzeptanz von Gewinnerzielung und -maximierung - nicht mehr hinnehmbar wäre ( OLG Schleswig, Urteil vom 13.
20. 2021, 17 U 9/21 , juris Rn. 60 ). Randnummer 41 Für eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörde wegen des unstreitig verbauten Thermofensters zum Zeitpunkt der Antragstellung (hier 2011) fehlt es an greifbaren Anhaltspunkten. Insoweit trifft den Kläger die Darlegungs- und Beweislast für solche Umstände, aus denen sich die Verwerflichkeit des Handelns der Mitarbeiter der Beklagten ergeben soll (BGH, Beschluss v.
21. Januar 2021 - VI ZR 433/19, juris - Rn. 19). Vor diesem Hintergrund muss sich daher die Beklagte auch nicht im Rahmen einer sekundären Darlegungslast dazu entlasten, keine unzureichenden oder fehlerhaften Informationen gegenüber der Genehmigungsbehörde bezüglich der Eigenschaften und Funktionsweise der von ihr verwendeten Motorsteuerungssoftware abgegeben zu haben, oder entsprechende Unterlagen vorlegen. Sich zu den Einzelheiten der von ihr erfolgten Angaben im Typengenehmigungsverfahren zu erklären, obläge der Beklagten vielmehr erst dann, wenn der Kläger seinerseits hinreichende Anhaltspunkte für unzureichende oder unrichtige Angaben vorgetragen hätte. Hieran fehlt es jedoch. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 28.5.2018 dargelegt, dass „zumindest ab 2008“ sowohl dem KBA als auch dem EU-Normgeber und der SNCH der allgemeine Einsatz von Thermofenstern bekannt war. Im Übrigen gab es damals