2 GWB, die eine Verletzung in Rechten des Antragstellers durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB erfordert, zu betrachten. Eine Rügeobliegenheit besteht daher nur bei Verstößen gegen Vergabevorschriften, aus denen eine Verschlechterung der Zuschlagschance des Antragstellers resultieren kann. (Rn.200) 2. Innerhalb des sich aus der Beschwerdeschrift ergebenden Rahmens hat der Vergabesenat
GWB dieselben Entscheidungsmöglichkeiten wie die Vergabekammer, auch wenn eine ausdrückliche Verweisung in § 178 GWB auf § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB fehlt. Der Senat ergreift - im Rahmen der erhobenen Rüge(n), aber ohne Bindung an die Anträge - die Maßnahmen, die er für geboten hält, um eine Rechtsverletzung des Antragstellers zu beseitigen und ein rechtskonformes Vorgehen des öffentlichen Auftraggebers sicherzustellen. (Rn.210) Verfahrensgang vorgehend Vergabekammer Kiel,
prüfungsverfahrens vor der Vergabekammer sowie die Kosten des Verfahrens der sofortigen Beschwerde und des Verfahrens
1 Satz 3 GWB (Aktenzeichen 54 Verg 2/22) vor dem Senat. Der Antragsgegner trägt ferner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin im
prüfungsverfahren vor der Vergabekammer sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin in dem Verfahren der sofortigen Beschwerde vor dem Senat und dem Verfahren
1 Satz 3 GWB (54 Verg 2/22) vor dem Senat. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst. 4) Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin im
prüfungsverfahren vor der Vergabekammer war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. 5) Der Streitwert für das Verfahren der sofortigen Beschwerde und das Verfahren
1 Satz 3 GWB (Az. 54 Verg 2/22) wird auf jeweils bis zu € 185.000,00 festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Der Antragsgegner betreibt die I. Süd für die Kreise S., H. und O. für den Rettungsdienst, Brand- und Katastrophenschutz (
folgend bezeichnet mit: I. Süd). Der Antragsgegner schloss mit der Stadt K., der Betreiberin der I. Mitte (
folgend gezeichnet mit: I. Mitte), unter dem
prüfungsantrag), in der es unter anderem wie folgt heißt: Randnummer 2 „§ 1 Vorbemerkung Randnummer 3 Gemäß § 17 Schleswig-Holsteinisches Rettungsdienstgesetz (SHRDG) und § 6
Treu und Glauben zu erbringen und zur Erreichung des Vertragsabschlusses partnerschaftlich zusammenarbeiten... Randnummer 8
folgend bezeichnet mit: FNAS) das System MECC (Multimedia Emergency Control Center) der Antragstellerin in Betrieb genommen, die das System auch wartet. Das FNAS bildet in einer Leitstelle die Schnittstelle zwischen dem Anwender und den elektronischen Kommunikationsmitteln und damit zu allen Kommunikationswegen. Es besteht im Wesentlichen aus der Systemtechnik zur Anschaltung von Kommunikationswegen sowie der Technik am Arbeitsplatz zur Bedienung dieser Kommunikationswege (vgl. Arbeitspapier der AG Technik des Fachbeirats des Fachverbandes Leitstellen e.V., Version 3.0: Die Leitstellen der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben als Bestandteil der Kritischen Infrastruktur, S. 20). Die Beigeladene setzt als Software des von ihr angebotenen FNAS das Programm ASGARD ein. Das MECC der Beschwerdeführerin und das ASGARD der Beigeladenen können - jedenfalls ohne Programmierung einer Schnittstelle für den Austausch zwischen den Programmen - nicht im Sinne eines Datenaustausches miteinander vernetzt werden. Einzelheiten hierzu sind streitig. Randnummer 10 Der Antragsgegner schrieb mit auf der TED-Webseite am xx.xx.xxxx veröffentlichter Bekanntmachung (xxx) den Lieferauftrag „Neubau I., hier Leitstellentechnik“ unter der Nummer xxx aus. Gegenstand der Ausschreibung ist
II.1.4) die „Lieferung, Installation und Inbetriebnahme von Leitstellentechniken und Ausrüstung der Stabsstelle“ in B.. In II. 2.4) wird die Beschaffung u. a. beschrieben mit: Randnummer 11 Der Kreis S. beabsichtigt für die Kreise S., H. und O. den Neubau einer Integrierten I. (I.). Ausgeschrieben wird die Lieferung, Installation und Inbetriebnahme von Leitstellentechniken und die Ausrüstung der Stabstelle für die I. ... Randnummer 12 Gegenstand der Ausschreibung ist die Lieferung, Installation und Inbetriebnahme eines Funk- und Notrufabfragesystems in der bestehenden I. Süd mit einer Inbetriebnahme bis spätestens Januar 2023 (Bauabschnitt 1), die Lieferung, Installation, funktionale Anbindung und Inbetriebnahme von Leitstellentechniken für die georedundante Redundanzleitstelle in der I. Mitte in K. in 2023 (Bauabschnitt 2) und für den Neubau der I. Süd sowie die Ausrüstung der Stabsstelle des Kreises S. ab Q4/23 bzw. Q1/24 (Bauabschnitt 3).“ Randnummer 13
Ziffer II.2.5) ist der Preis das Zuschlagskriterium. Gemäß II.2.9) sollen höchstens fünf Bewerber zur Angebotsabgabe/Teilnahme aufgefordert werden.
IV.2.2) ist als Verfahrensart das nichtoffene Verfahren gewählt. Die Auftragsunterlagen - darunter die Hinweise zum Teilnahmeverfahren (Anlage Ag 01 zur Antragserwiderung) - standen elektronisch zur Verfügung. Randnummer 14 Zu den Teilnahmeunterlagen gehört auch eine von den Bietern gegenüber dem Antragsgegner abzugebende Verschwiegenheitserklärung im Vergabeverfahren „Lieferung, Installation und Inbetriebnahme von Leitstellentechniken und Ausrüstung der Stabstelle“, welche die Antragstellerin unter dem 26. November 2021 unterzeichnete (Anlage AG 03 zum Schriftsatz des Antragsgegners vom 11. Mai 2022). Dort heißt es unter anderem: Randnummer 15 „... Vorbemerkung Randnummer 16 ... Im Rahmen des Vergabeverfahrens werden dem Bieter Informationen, insbesondere Angebotstexte oder Standort Informationen, übermittelt, die vertraulich behandelt werden müssen... Die Geheimhaltung dieser Informationen gegenüber Dritten ist für den Auftraggeber von größter Bedeutung. Ferner ist für den Auftraggeber von größter Bedeutung, dass der Bieter die so erhaltenen Informationen ausschließlich zum Zweck der Teilnahme an dem Vergabeverfahren ... und ausschließlich in diesem Verfahren verwendet. Vor diesem Hintergrund und zum Schutz des Auftraggebers und des Vergabeverfahrens, für das der Geheimwettbewerb gesetzlich vorgeschrieben ist, gibt der Bieter zum Schutz der Vertraulichkeit folgendes selbstständige, konstitutive Schuldversprechen ab: ... Randnummer 17 Vertraulichkeitsvereinbarung Randnummer 18 Im Rahmen des oben genannten Vergabeverfahrens, sowie im Rahmen einer weiteren Zusammenarbeit zwischen dem Kreis S. ... und oben genanntem Empfänger wird der Kreis S. dem Empfänger Informationen zur Verfügung stellen, die nicht für die Öffentlichkeit bestimmt und nicht allgemein zugänglich sind (im folgenden „Vertrauliche Informationen“). Bezüglich dieser Informationen und eines potentiellen Engagements (im folgenden „Engagement“) werden folgende Vereinbarungen geschlossen: Randnummer 19 1. Vertrauliche Informationen im Sinne dieser Vereinbarung sind: Randnummer 20 (
dem Inhalt des Angebots nicht als
unternehmerin, sondern als reiner Systemlieferant auftreten sollte. Der Antragsgegner schloss diese Bieterin - sie hätte
Auffassung des Antragsgegners die Beschwerdeführerin als
unternehmerin angeben und entsprechende Referenzen vorlegen müssen - und ein weiteres Unternehmen von der weiteren Teilnahme aus. Randnummer 28 Es verblieben vier Unternehmen, die der Antragsgegner mit Schreiben vom
prüfungsantrag). Randnummer 29 Auf Seite 5 unten der Hinweise zum Teilnahmeverfahren (Anlage Ag 01) sowie auf Seite 10 der technischen Leistungsbeschreibung (im Anlagenkonvolut ASt 1 zum
prüfungsantrag vom
Ablauf eines zweiten Zeitintervalls, in die Partnerstelle I. Mitte zur Notrufannahme weitergeleitet werden (Überlauf). Randnummer 74 Das gleiche Prinzip soll im Neubau I. Süd für die I. Mitte angesetzt werden. ... Randnummer 75 Die neuen Leitstellentechniken der I. Süd werden über zwei noch zu beschaffende redundante Vernetzungen (vgl. IT-Konzept im Abschnitt 5 und Anhang 1 bis Anhang 4) zwischen der I. Süd und der I. Mitte verbunden. Diese Verbindungen sind nicht Bestandteil dieser Ausschreibung.
der Auftragsvergabe werden im Rahmen der Feinspezifikation diesbezügliche Anforderungen mit dem AN abgestimmt und die Verbindungen bauseits durch den AG beschafft. Randnummer 76 Der Bieter hat das seinem Angebot zu Grunde liegende Systemkonzept für die Vernetzung der I. Süd mit der Partnerleitstelle I. Mitte in einer Anlage zu beschreiben. Randnummer 77 Dem Auftraggeber ist bewusst, dass seitens der Partnerleitstelle I. Mitte und den dort vorhandenen Systempartnern Leistungsanteile für die Vernetzung zu erbringen sind. Diese Leistungsanteile für die Vernetzung auf Seiten der Partnerleitstelle sind nicht Bestandteil dieser Ausschreibung, jedoch sind alle erforderlichen Schnittstellenabstimmungen bis zur Realisierung der Vernetzung zu berücksichtigen. Randnummer 78 10.1 Redundanztechnik in der Partnerleitstelle I. Mitte Randnummer 79 Für alle Systemtechniken in der Partnerleitstelle I. Mitte sind die gleichen Komponenten wie in der I. Süd einzusetzen (s.a. Anhang 1 bis Anhang 4). Es gelten dieselben Anforderungen an Betriebsbewährung und Qualität. Randnummer 80 Die BOS-Digitalfunk-Rückfallebene FRT wird in der Partnerleitstelle nicht nochmals aufgebaut. Im Rahmen dieses Verfahrens ist die Bedienung der FRTs am Standort I. Süd über das FNAS umzusetzen (im Sinne abgesetzter Einsatzleitplätze). Im Weiteren ist somit eine Bedienebene wie z.B. über die SEB VoIP-Fire Bedieneinrichtungen in der Partnerleitstelle nicht gefordert. Randnummer 81 10.2 Rückfallebene Digitale Alarmierung der Partnerleitstelle Randnummer 82 Die Bereitstellung der Digitalen Alarmierung für die Einsatzleitsätze der Partnerleitstelle in der I. Mitte im eingangs beschriebenen Anforderungsfall einer Nichtverfügbarkeit der Leitstellentechniken der I. Süd ist nicht Bestandteil dieser Ausschreibung. Dies erfolgt durch die fachverantwortlichen Mitarbeiter der Leitstelle im Rahmen eines separaten Projektes. Randnummer 83 10.3 Infrastrukturmaßnahmen der Partnerleitstelle Randnummer 84 In Bezug auf die vorhandene Infrastruktur in der Partnerleitstelle kann der Bieter in diesem Verfahren davon ausgehen, dass Stromversorgungseinrichtungen, Kabeltragsysteme und -trassen sowie klima- und lüftungstechnische Anforderung vorhanden sind oder ggf. bauseits beschafft werden. Randnummer 85 Im Rahmen dieses Verfahrens hat der Bieter die vollständige Verkabelung seiner Systeme untereinander in den vorgesehenen LV-Positionen zu kalkulieren. Die Öffnung von vorhandenen Brandschottungen in der Partnerleitstelle bedarf der Abstimmung mit dem Nutzer der I. Mitte ...“ Randnummer 86 Die Leistungsverzeichnis(
folgend: LV)-Position 5 „Redundanztechnik in der Partnerleitstelle (BA2)“ findet sich auf den Seiten 64 ff. des Leistungsverzeichnisses (im Anlagenkonvolut ASt 1 zum
prüfungsantrag vom 1. April 2022). Einleitend heißt es dort: Randnummer 87 „Zwischen der I. Süd und der I. Mitte ist ein Zusammenarbeitsvertrag hinsichtlich der Bildung eines Redundanzstandortes in der Partnerleitstelle geschlossen worden. Dabei sollen in beiden Leitstellen eine Hardwareredundanz für die jeweils andere Leitstelle abgebildet werden. Für die I. Süd ist das diesbezügliche IT-Konzept in den Anlagen 01 bis 03 abgebildet. Randnummer 88 Im Rahmen dieses Verfahrens sollen im Bauabschnitt 2 in der Partnerleitstelle I. Mitte in K. das in den Anlagen abgebildete IT-Konzept (Hardwareredundanz zur I. Süd) und der Vernetzung für die Bedienung von vier Einsatzleitplätzen der I. Mitte entstehen. Für die für den Bauabschnitt 2 in den folgenden LV-Position geforderten Hardwarekomponenten gelten die gleichen Vorgaben und Mindestanforderungen der im Bauabschnitt 3 bereits benannten Komponenten. Randnummer 89 Zwischen den beiden Standorten werden hoch verfügbare Verbindungen realisiert. Details zur konkreten Ausführung dieser Verbindungen liegen noch nicht vor. Im Neubau der I. Süd sollen
gleichem Prinzip Einsatzplätze der I. Mitte abgebildet werden können. Hierfür sind die drei Arbeitsplätze im Raum 1.05 Schulung und Reserve vorgesehen…“ Randnummer 90 Die LV-Pos. 05.07 befasst sich mit „Redundanztechnik Dienstleistungen“ (Leistungsverzeichnis Seite 73 f.). Randnummer 91 Auf die Bieterfrage 16 zur „Leistungsbeschreibung Kapitel 10“ (vgl. die Zusammenfassung der Bieterfragen zum Gewerk Leitstellentechnik I. Süd, Anlage BG02 zum Schriftsatz des Antragsgegners vom
Auftragsvergabe im Rahmen der Feinspezifikation vorgesehen. Diesbezügliche Dienstleistungen sind in den LV-Position 05.07 entsprechend zu berücksichtigen. Die vorgeschlagene Alternative ist nicht gewünscht.“ Randnummer 95 Auf die Bieterfrage 18 (vgl. die Zusammenfassung der Bieterfragen zum Gewerk Leitstellentechnik I. Süd, Anlage BG02 zum Schriftsatz des Antragsgegners vom 16. Juni 2022) Randnummer 96 „Ab dem Titel 05 beschreiben Sie die Komponenten der I. Mitte. Wie ist mit der Situation umzugehen, wenn in der I. Mitte keine Server, Diskarray, etc. benötigt werden, da die geforderten Anforderungen (gleiche Oberfläche, etc.) mit der bestehenden Soft- und Hardware zu realisieren ist? Oberflächen und Rollen wären dann an den vorhandenen Arbeitsplätzen der I. Mitte hinterlegt. Randnummer 97 antwortete der Antragsgegner: Randnummer 98 „D ie ausgeschriebenen Leistungen sollen in einem Wettbewerb u. a. entsprechend den Vorgaben des GWB ... vergeben werden. Mit der ausgeschriebenen Systemkonfiguration können aus Sicht der ausschreibenden Stelle alle verbleibenden Bieter ein wettbewerbsfähiges Angebot erstellen. Das bestehende Systemkonzept in der I. Mitte ist über die in den Ausschreibungsunterlagen dargestellten Beschreibungen der ausschreibenden Stelle nicht bekannt und nicht Gegenstand dieser Ausschreibung. Dass dieser Ausschreibung zugrunde liegende Systemkonzept basiert auf neu zu beschaffenden Komponenten, ist insbesondere in den Anhängen 2 und 03 visualisiert dargestellt und in den zugehörigen Positionen im Leistungsverzeichnis entsprechend zu kalkulieren. Die Vorgaben der Ausschreibung sind zwingend umzusetzen.“ Randnummer 99 Auf die Bieteranfrage 43 zu BA2, ELS und FNAS Arbeitsplätze in der I. Mitte (K.), RB 10.1 Randnummer 100 „In welchen Positionen sind die Arbeitsplätze „im Sinne abgesetzte Einsatzleitplätze“ in den Räumen I. Mitte anzubieten und wie viele“ Randnummer 101 antwortete der Antragsgegner: Randnummer 102 „Für die Partnerleitstelle I. Mitte sind keine Arbeitsplatzkomponenten (FNAS, ELS) zu berücksichtigen. Gemäß den Ausführungen im Abschnitt 10 ist die Bedienung von den vorhandenen Arbeitsplätzen der I. Mitte vorgesehen. Dafür sind die Systeme entsprechend den Ausführungen in Abschnitt 10 der technischen Leistungsbeschreibung zu vernetzen. Erforderliche Liefer- oder Dienstleistungen seitens des vorhandenen Systems in der I. Mitte sind nicht Bestandteil dieser Ausschreibung. Dienstleistungen, wie erforderliche Abstimmungsgespräche, sind in der LV-Position 05.07 zu berücksichtigen. Detailabstimmungen hierzu erfolgen im Rahmen der Feinspezifikation
Auftragsvergabe.“ Randnummer 103 Drei Unternehmen gaben innerhalb der von dem Antragsgegner bis zum
den Vorgaben auf S. 55 f. der technischen Leistungsbeschreibung (Anforderungsbeispiele) auf, die die Beigeladene mit Schreiben vom
Ziffer 10 des Leistungsverzeichnisses geforderte Vernetzung der I. Süd mit der I. Mitte vorzunehmen. Von der I. Mitte werde ihr FNAS (MECC) eingesetzt. Die für die vollständige Vernetzung geforderte Übereinstimmung der Rollenprofile, funktionale und optische Identität der Bedienoberflächen im FNAS, die Darstellung der Belegung/Auslastung der Arbeitsplätze der I. Mitte in der FNAS-Bedienoberfläche der I. Süd und den Notruf-Überlauf erfordere eine Kommunikation zwischen den beiden FNAS. Eine hierfür erforderliche Schnittstelle sei nicht vorhanden. Um sie herzustellen, bedürfe es bei dem Einsatz eines anderen FNAS als des ihrigen einer Offenlegung schnittstellenrelevanter Daten und Codes. Wegen einer solchen Offenlegung sei weder die I. Mitte noch der Landkreis S. an sie herangetreten. Sie sei nicht verpflichtet, an der Einrichtung einer solchen Schnittstelle mitzuwirken. Ein Unternehmen, das nicht das MECC einsetze, könne eine vollständige Vernetzung nicht erbringen. Das Angebot der Beigeladenen sei deshalb
V auszuschließen. Die Abweichung eines Angebots von den Vergabeunterlagen liege auch dann vor, wenn sich im Rahmen der Aufklärung ergebe, dass der Bieter die Leistungen nicht oder nicht vollständig oder nur abweichend ausführen können. Das sei hier bei der Beigeladenen im Hinblick auf Ziffer 10 der technischen Leistungsbeschreibung der Fall. Dies gelte insbesondere für die gemäß Anforderung der Frage 16 im LV-Titel 5.07 des LV-Leitstellenstechnik zu kalkulierenden Dienstleistungen zur Herstellung der Schnittstelle. Randnummer 120 Vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass bei Unterstellung einer möglichen vollständigen Vernetzung der FNAS über Verhandlungen mit der I. Mitte und ihr die Ausschreibung hätte erst veröffentlicht werden dürfen, wenn die technischen Voraussetzungen einer Vernetzung geklärt und auch rechtlich gesichert seien. Für die hiesige Ausschreibung fehlte es an der Ausschreibungs- bzw. Vergabereife. Ein Auftraggeber habe die technischen Spezifikationen vorab soweit zu klären, dass im Vergabeverfahren nicht von vornherein mit wesentlichen Änderungen der Leistungsbeschreibung zu rechnen sei. Die Ausschreibungsreife fehle, wenn sich der Zuschlag nur bei wesentlicher Änderung der Spezifikation erteilen lasse oder es
Zuschlagserteilung einer wesentlichen Vertragsänderung
Enthalte eine Ausschreibung Spezifikationen, die vom Bieterkreis nicht erfüllbare Anforderungen enthalte, handele sich um einen Vergabefehler, der eine Aufhebung der Ausschreibung erfordere. Zulässig seien nur Präzisierungen und Vorgaben, die der öffentliche Auftraggeber vor Leistungserbringung noch beeinflussen und für die er die erforderlichen Voraussetzungen schaffen könne. Das sei hier nicht der Fall, weil es der Antragsgegner nicht in der Hand habe, die Voraussetzungen zu schaffen. Randnummer 121 Der Antragsgegner wies die Rüge mit Schreiben vom 31. März 2022 (Anlage Ast. 7 zur sofortigen Beschwerde vom 3. Juni 2022) zurück. Die Antragstellerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 1. April 2022 bei der Vergabekammer Schleswig-Holstein die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens beantragt und im
prüfungsverfahren im Wesentlichen ausgeführt: Randnummer 122 Der Antragsgegner hätte aufgrund ihrer Rüge aufklären müssen, ob die Beigeladene - was nicht der Fall sei - dazu der Lage sei, die Schnittstelle zu dem FNAS der I. Mitte als Voraussetzung für die Vernetzung zu schaffen. Die vollständige Vernetzung der FNAS sei
der am objektiven Bieterhorizont orientierten Auslegung von Ziffer 10 der technischen Leistungsbeschreibung geschuldet. Die Beigeladene habe in dem Schriftsatz vom 29. April 2022 eingeräumt, diese Vernetzung nicht selbst erstellen zu können; hierfür müsse die Antragstellerin eine neue Schnittstelle zum/vom Kommunikationssystem ASGARD entwickeln, in der alle erforderlichen Daten und Metadaten vorhanden seien. Für die Erfüllung der Anforderungen von Ziffer 10 sei es nicht ausreichend, dass der Auftragnehmer eine Schnittstellenbeschreibung für eine Schnittstelle zum FNAS der I. Mitte erhalte. Eine derartige Schnittstelle gebe es nicht, es existiere bundesweit kein Projekt, bei dem eine Schnittstelle zwischen zwei unterschiedlichen FNAS realisiert worden sei. Selbst wenn sie wesentliche Informationen für die Entwicklung einer solchen Schnittstelle - hierbei handele es sich um ihre Geschäftsgeheimnisse - zur Verfügung stellen würde, reichte dies zur Erfüllung der Anforderungen aus Ziffer 10 nicht aus.
den von ihr eingeholten Auskünften von Fachplanern fehle es an der für die verlangte vollständige Vernetzung der FNAS notwendigen technischen Kompatibilität zwischen zwei unterschiedlichen Systemen. Die Systeme MECC einerseits und ASGARD andererseits seien wegen unterschiedlicher Programmiersprachen, unterschiedlicher Strukturen und Funktionsweisen nicht kompatibel. Es müssten beidseits Software- und Entwicklungsleistungen erbracht und die erforderlichen Schnittstellen zu Fremdsystemen (Telefonanlage, digitale Alarmierung) ständig an Updates oder geänderte Aufgabenstellung angepasst werden. Dies sei nicht nur wegen des erheblichen Aufwandes unwirtschaftlich, sondern auch mit erheblichen Risiken für die Verfügbarkeit behaftet. Randnummer 123 Neben ihr gebe es jedenfalls ein Unternehmen, das ihr MECC als Lizenznehmerin einsetzen könne und über die erforderlichen Kenntnisse verfüge, um die geforderte Kompatibilität und Vernetzung mit ihrem MECC der I. Mitte herzustellen. Ein weiteres Unternehmen verwirkliche gerade als Generalunternehmerin ein Projekt der Leitstellvernetzung, bei dem auch ihr MECC zum Einsatz komme. Dieses Unternehmen werde demnächst in der Lage sein, eine Vernetzung mit dem FNAS der I. Mitte vorzunehmen. Randnummer 124 Die Vergabekammer hat am
prüfungsantrag wird zurückgewiesen. Randnummer 130 Er ist dem
prüfungsantrag entgegen getreten. Randnummer 131 Die Beigeladene hat vor der Vergabekammer in der Hauptsache beantragt, Randnummer 132 1. den
prüfungsantrag als unzulässig und unbegründet zurückzuweisen, Randnummer 133 Sie hat im Wesentlichen vorgetragen: Randnummer 134 Der
prüfungsantrag sei
3 GWB unzulässig. Der Antrag sei auch unbegründet. Sie habe ein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben und sei nicht auszuschließen; Vergabereife liege vor. Randnummer 135 Die Schaffung einer Schnittstelle/Vernetzung zu dem FNAS der I. Mitte sei nicht Gegenstand des von ihr abzugebenden Angebots, da die Schaffung der Voraussetzungen für die Anbindung bei der I. Mitte vom Antragsgegner auf Seite 56 letzter Absatz der technischen Leistungsbeschreibung zugesagt werde. Die Bieter hätten hiernach davon ausgehen dürfen, dass die erforderlichen Voraussetzungen für die Vernetzung der I. Mitte und der I. Süd durch den Antragsgegner bzw. die Antragstellerin bereitgestellt würden, was auch durch die Antwort auf die Bieterfrage 16 bestätigt worden sei. Randnummer 136 Technisch sei die Herstellung einer solchen Schnittstelle unproblematisch möglich. So könnte die Antragstellerin eine neue Schnittstelle zu ihrem ASGARD-Programm entwickeln, in der alle vorhandenen Daten und Metadaten vorhanden seien. Es könnte auch die vorhandene Schnittstelle zum Sinus NFVS zum Einsatzleitsystem genutzt werden, um die Anruf- und die Metadaten zu übermitteln. Da sie davon habe ausgehen dürfen, dass die erforderliche Schnittstelle zur Verfügung gestellt werde, dürfe sie davon ausgehen, die Anforderungen von Ziffer 10 der Leistungsbeschreibung umsetzen zu können und ein zuschlagsfähiges Angebot vorgelegt zu haben. Einer Offenlegung von Quellcodes des FNAS der Antragstellerin bedürfe es nicht. Vergabereife liege vor. Randnummer 137 Die Vergabekammer hat den
prüfungsantrag der Beschwerdeführerin auf die mündliche Verhandlung vom
prüfungsantrag sei unzulässig, die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen
3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert, die gerügten Vergaberechtsverstöße erkennbar gewesen. Randnummer 139 Hier komme es nicht darauf an, dass die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen rechtzeitig im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt habe. Die Antragstellerin stütze ihre Anträge auf eine ihrer Auffassung
gegebene mangelnde Zuschlagsfähigkeit des Angebots der Beigeladenen, die sich aus den Vergabeunterlagen ergebe. Sämtliche Passagen, auf die sich die Antragstellerin zur Begründung der von ihr geltend gemachten Vergaberechtswidrigkeit stütze und aus denen sie eine Verpflichtung des späteren Auftragnehmers zur Errichtung der oben beschriebenen Schnittstelle ableite, seien Bestandteil der Vergabeunterlagen. Die Antragstellerin hätte bei deren Lektüre feststellen müssen, dass außer ihr mit hoher Wahrscheinlichkeit kein anderes Unternehmen zur Erfüllung dieser Anforderung in der Lage gewesen sei und es dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren an der „Ausschreibungsreife fehle". Eine Rüge hinsichtlich der Erfüllbarkeit der Leistungsanforderungen durch andere Unternehmen wäre keine „Rüge ins Blaue" gewesen. Die Antragstellerin stelle in ihrem
prüfungsantrag substantiiert dar, weshalb die Beigeladene ihrer Auffassung
die Leistungsanforderungen nicht erfüllen könne und deren Angebot nicht den Zuschlag erhalten dürfe - nämlich weil
ihrem eigenen Vortrag mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht nur die Beigeladene, sondern überhaupt kein anderes Unternehmen die Anforderungen erfüllen könne. Randnummer 140 Ohne Erfolg mache die Antragstellerin geltend, der Umstand, dass ausschließlich sie selbst zur (vermeintlich) geforderten Errichtung der Schnittstelle und somit zur Erfüllung der Leistungsanforderungen in der Lage sei beziehungsweise dass dem Vergabeverfahren die Ausschreibungsreife fehle, erfordere „eine rechtliche Würdigung, die vergaberechtliches Fachwissen voraussetzt", das „bei einem fachkundigen Bieter wie der Antragstellerin nicht vorhanden ist". Denn die vermeintliche Unmöglichkeit der Angebotsabgabe durch andere Unternehmen betreffe einen technischen Sachverhalt und erfordere kein vergaberechtliches Fachwissen. Die Antragstellerin sei wie jedes Unternehmen, das sich an einem EU-weiten Vergabeverfahren beteilige, rechtlich verpflichtet, die Vergabeunterlagen sorgfältig zu lesen; sie müsse sich im Rahmen der Erstellung ihres Angebots auch denknotwendig mit den Vergabeunterlagen auseinandergesetzt haben. Es erscheine als lebensfremd anzunehmen, die Antragstellerin könnte ihr Angebot erstellt haben, ohne darauf aufmerksam geworden zu sein, dass - ihrem Vortrag zufolge - kein anderes Unternehmen die (vermeintlich) geforderte Vernetzung zwischen der I. Mitte und der I. Süd realisieren könne, zumal sie der Bestandsauftragnehmer der Partnerleitstelle in K. sei. Randnummer 141 Hiergegen wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer sofortigen Beschwerde und im Wesentlichen dem folgenden Vorbringen: Randnummer 142 I. Eine Rügepräklusion
3 Nr. 3 GWB liege nicht vor. Eine Verpflichtung zur Rüge einer mangelhaften Leistungsbeschreibung habe nicht bestanden. In einem Vergabenachprüfungsverfahren stellten Unternehmen Sachverhalte zur Prüfung, die Vergaberechtsverstöße beträfen, die die Rechtsstellung des jeweiligen Unternehmens in einem Vergabeverfahren verschlechterten. Wesensmerkmal eines rügefähigen Rechtsverstoßes sei dessen Auswirkung auf die Zuschlagschancen des Antragstellers, andernfalls würde es an der Antragsbefugnis fehlen. Es gebe keine Verpflichtung für Teilnehmer an Vergabeverfahren, eine Leistungsbeschreibung auf Unvollständigkeit und Fehler zu überprüfen und den Auftraggeber darauf hinzuweisen. Ein Bieter habe eine Leistungsbeschreibung nur daraufhin zu überprüfen, ob ihm eine Angebotserstellung ermöglicht werde. Sie könne die technische Leistungsbeschreibung, insbesondere die vollständige Vernetzung erfüllen, sie habe eine mit dem FNAS in K. kompatible Technik angeboten. Randnummer 143 Es habe daher für sie keine Notwendigkeit bestanden, den Inhalt der Leistungsbeschreibung oder die Wahl der Verfahrensart zu rügen, zumal es einen Lizenznehmer gebe, die die im Teilnahmewettbewerb geforderten Referenzen vorlegen und ein MECC anbieten könnten. Ihre Lizenznehmerin, die ein entsprechendes Projekt bereits umgesetzt habe, verfüge über entsprechende Rechte und sei in technischer Hinsicht in der Lage, ein solches System zu installieren und mit dem System der I. Mitte zu verknüpfen. Ihr sei nicht bekannt, ob ihre Lizenznehmerin einen Teilnahmeantrag gestellt habe. Randnummer 144 Sie habe deshalb davon ausgehen dürfen, sich in einem Wettbewerb mit einem Unternehmen zu befinden, aber nicht davon ausgegangen, sich im Wettbewerb mit Unternehmen zu befinden, die andere Systeme anböten. Hätte sie dies gewusst, hätte sie ihr Angebot wirtschaftlich nochmals optimiert. Hiernach habe weder in der Wahl der Verfahrensart noch in der Abfassung der technischen Leistungsbeschreibung bezogen auf die Anforderung an die Vernetzung ein Vergabeverstoß vorgelegen, der geeignet gewesen wäre, sie in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB zu verletzen. Randnummer 145 Für sie sei ein Vergabeverstoß des Antragsgegners durch eine unzureichende Klärung der Umsetzbarkeit des Beschaffungsvorganges im Hinblick auf die beabsichtigte vollständige Vernetzung mit der Redundanzleitstelle, die mangelnde Ausschreibungsreife nicht erkennbar gewesen. Sie sei bei Erstellung des Angebots davon ausgegangen, dass ein für die Vernetzung mit der I. Mitte kompatibles System anzubieten sei. Ihr sei nicht bekannt gewesen, ob und in welchem Umfang der Antragsgegner Markterkundungen hinsichtlich der Kompatibilitätsanforderung durchgeführt habe, auch der Inhalt der Absichtserklärung mit der Stadt K. sei ihr nicht bekannt gewesen. Sie habe mithin bereits nicht die erforderliche Tatsachenkenntnis gehabt. Jedenfalls hätte sie in rechtlicher Hinsicht nicht erkennen können, dass eine fehlende Ausschreibungs- oder Vergabereife vorgelegen habe. Erkennbar seien solche Vergabeverstöße, die sich auf eine allgemeine Überzeugung der Vergabepraxis gründeten und bei einer Durchsicht der Vergabeunterlagen als auftragsbezogene Regelverstöße laienhaft ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fielen. Die Begriffe „Vergabereife“ oder „Ausschreibungsreife“ fänden sich weder im vierten Teil des GWB noch in der VgV und seien hinsichtlich ihrer Anforderungen auch in der Rechtsprechung umstritten. Zwar sei allen am Markt tätigen größeren Unternehmen bekannt, dass es eine solche Vernetzung unterschiedlicher Systeme bisher noch nicht gegeben habe. Für sie, die keine Kenntnis zu Identität und Zahl der Bieter gehabt habe, wäre es - unterstellt sie hätte die Rechtskenntnis, die Problematik rechtlich einordnen zu können - eine Rüge ins Blaue hinein gewesen, den Ausschluss von Bietern zu fordern, die kein MECC anböten. Die bloße Vermutung, dass solche Angebote abgegeben und nicht ausgeschlossen würden, löse eine Rügeobliegenheit nicht aus; Bieter müssten nicht auf Vorrat rügen, dürften die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers abwarten. Im Übrigen sei ihr erst durch die Akteneinsicht im
prüfungsverfahren bekannt geworden, dass der Antragsgegner die technischen Voraussetzungen für die für einen Redundanzbetrieb erforderliche Vernetzung nicht untersucht und die durch die drei Fachplaner aufgezeigten technischen und wirtschaftlichen Probleme nicht erkannt habe. Randnummer 146 II. Der
prüfungsantrag sei begründet.
dem objektiven Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters sei der zukünftige Auftragnehmer verpflichtet, die Kompatibilität mit dem FNAS der I. Mitte eingesetzten FNAS herzustellen und für das eigene FNAS die geforderten Funktionen auch bei der Nutzung der Telefonanlage und weiterer Ressourcen der I. Mitte in K. sicherzustellen. Entsprechende Leistungen habe die Beigeladene nicht angeboten. Ihr Angebot sei deshalb auszuschließen. Wäre das Verständnis der Leistungsbeschreibung nicht eindeutig und könnte deshalb das Angebot der Beigeladenen nicht ausgeschlossen werden, läge zum einen eine intransparente Leistungsbeschreibung vor. Zum anderen würde es aufgrund der ungeklärten Voraussetzung (aus Sicht des Beschwerdeführers) bzw. der technischen Unmöglichkeit bei einem fortgesetzten Einsatz des MECC in der I. Mitte (Auffassung der Beschwerdeführerin) an der notwendigen Vergabe- bzw. Ausschreibungsreife fehlen. Im Einzelnen: Randnummer 147 Das Angebot der Beigeladenen sei
V in Verbindung mit Ziffer 2.10 der technischen Leistungsbeschreibung zwingend auszuschließen; es weiche von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung ab.
2.10 der technischen Leistungsbeschreibung seien alle in der Leistungsbeschreibung bzw. dem Leistungsverzeichnis aufgeführten technischen Beschreibungen als technische Mindestanforderungen zu verstehen. Würden Mindestanforderungen nicht erfüllt, führe dies zum Ausschluss des Angebotes. Aus Ziffer 1.2 der technischen Leistungsbeschreibung ergebe sich, dass Gegenstand der Ausschreibung und damit auch des Vertrages die Lieferung, Installation, funktionale Anbindung und Inbetriebnahme von Leitstellentechniken für den georedundanten Redundanzstandort in der I. K. in 2023 (Bauabschnitt 2) und für den Neubau der I. Süd seien. Hiernach gehörten die Schnittstellen der FNAS zueinander und die Schnittstellen der FNAS mit dem ELS (Einsatzleitsystem), mithin die vollständige Vernetzung der FNAS der I. Süd und I. Mitte, zum Leistungsumfang des Auftrages. Die in Ziffer 10 beispielhaft genannten Anforderungen seien von dem Bieter zwingend umzusetzen, wie der jeweiligen Formulierung „soll“ entnommen werden könne. Das folge auch - „erforderliche Vernetzung“ - aus der Beantwortung von Bieterfrage 16. Um die geschuldete Leistung, eine Vernetzung der FNAS entsprechend den Anforderungsbeispielen
Ziffer 10 erbringen zu können, bedürfe es für die I. Süd des Einsatzes eines mit dem MECC der I. Mitte kompatiblen Systems. Ein kompatibles Fremdsystem gebe es nicht, weshalb es des Einsatzes eines MECC bedürfe. Randnummer 148 Die Beigeladene habe in ihrer Antragserwiderung vom 29. April 2022 eingeräumt, hierzu nicht in der Lage zu sein, indem sie erklärt habe, dass es jedenfalls der Herstellung einer Schnittstelle zwischen den beiden FNAS bedürfe und eine solche Schnittstelle programmiert werden müsse.
dem Verständnis der Beigeladenen sei dies jedoch nicht Aufgabe des künftigen Auftragnehmers; Antragsgegner und Vergabekammer hätten sich ebenfalls auf diesen Standpunkt gestellt. Randnummer 149 Dies sei unzutreffend. Die in Ziffer 10 angesprochenen noch zu beschaffenen redundanten Vernetzungen der neuen Leitstellentechniken, die nicht Bestandteil der Ausschreibung seien, beträfen nicht die Vernetzung der FNAS, sondern die vollständige Vernetzung des landesweit einheitlichen neuen Einsatzleitsystems (ELS) und weitere Leitstellentechniken (digitale Alarmierung). Diese in einem separaten Projekt zu verwirklichenden Anforderungen seien völlig unabhängig von der in Ziffer 10 ausdrücklich für das Funk- und Notrufabfragesystem geforderten Vernetzung. Diese Verbindungen beträfen die physikalischen Verbindungen, also Kabel, Leitungen und Anschlüsse, was aus den in Bezug genommenen Anlagen 1 - 4 des IT-Konzepts folge. Randnummer 150 Auch spreche die Antwort auf die Bieterfrage 43 zu der Frage der anzubietenden Arbeitsplätze im Sinne abgesetzter Einsatzarbeitsplätze in den Räumen der I. Mitte nicht gegen die Annahme einer vollständigen Vernetzung als Leistungssoll. Sie nehme Bezug auf den
Ziffer 10 der Leistungsbeschreibung. Der Auftrag an sie betreffe nur die Vernetzung von Telekommunikationsanlagen, also Telefonanlagen - ihre Mitwirkung auf der Seite des Landkreises V., während auf Seiten des Landkreises D. das dort die Telefonanlage supportende Unternehmen mitzuwirken habe - und nicht die Vernetzung von FNAS. Es gehe ausschließlich um die Weiterleitung von Anrufen von einer Anlage an die andere. Die Leistung entspreche dem im letzten Spiegelstrich von Ziffer 10 angesprochenen Unterpunkt „Weiterleitung von Notrufen mit Drängelton“. Es gehe weder um funktional und optisch identische Bedienflächen noch um Dokumentation oder Schnittstellen zu anderen technischen Anlagen der Leitstelle. Randnummer 154 Die Ausführungen auf S. 56 der technischen Leistungsbeschreibung bezogen auf andere Leitstellentechniken, Digitalfunk Gateways und Remote-Devices beträfen nicht die Anforderungen an die vollständige Vernetzung. Auch die auf S. 56 unten erwähnten „noch zu beschaffende redundante Vernetzungen“ beträfen nicht die funktionalen Anforderungen an die Vernetzung. Die redundanten Vernetzungen seien im IT-Konzept in Abschnitt 5 beschrieben und in den Anhängen 1 bis 4 dargestellt. Es gehe hier um die Technik, Hardware und IT-Umgebungen auf unterschiedlichen Ebenen, insbesondere Server. Randnummer 155 Der von dem Beschwerdegegner und der Beigeladenen als Beleg dafür, dass allenfalls eine Mitwirkung an einer Vernetzung in Form einer Dienstleistung geschuldet werde, herangezogene Absatz (Seite 56 unten) relativiere die Anforderungen an die vollständige Vernetzung, insbesondere durch Herstellung einer funktional sowie optisch an allen Einsatzplätzen gleich vorzuhaltenden Bedienoberfläche in der I. Süd und der I. Mitte nicht. Dieser Absatz besage lediglich, dass es für die Vernetzung auch des zu errichtenden FNAS einer Abstimmung mit der „Partnerleitstelle“ bedürfe, insbesondere die Details der Schnittstellen betreffend. Nicht ausgeschlossen vom Leistungsumfang würden die notwendigen Leistungen zur Programmierung einer solchen Schnittstelle das eigene System betreffend bzw. die Herstellung einer Kompatibilität des eigenen Systems, insbesondere der eigenen Software zur Nutzung einer von einem Dritten programmierten Schnittstelle. Durch diesen Absatz werde lediglich klargestellt, dass der Auftragnehmer nicht zusätzlich noch für die Änderung von Techniken in der Partnerleitstelle I. Mitte in K. verantwortlich sei, wobei es sich um eine Selbstverständlichkeit handele. Randnummer 156 Unzutreffend habe die Vergabekammer die Auffassung vertreten, dass der Wortlaut der Ziffer 10 der technischen Leistungsbeschreibung nicht dahingehend zu verstehen sei, dass sich die I. Süd an die bereits bestehenden Begebenheiten der I. Mitte anpassen müsse; dort werde nur geregelt, dass an beiden Standorten gleiche Bedingungen herrschen müssten. Auf Ziffer 10.1 die Redundanztechnik in der Partnerleitstelle betreffend könne sich die Vergabekammer mit Recht nicht beziehen, denn dort gehe es nicht um die softwareseitigen Voraussetzungen für die Vernetzung, sondern um Technik. Randnummer 157 Wenn sich die technische Leistungsbeschreibung objektiv auch dahingehend interpretieren ließe, dass von dem zukünftigen Auftragnehmer tatsächlich nur eine Bereitstellung seines Funk- und Notrufabfragesystems im Informationsaustausch mit der I. Mitte und eine Mitwirkung an einer Nutzung noch von der I. Mitte oder wem auch immer zu entwickelnden Schnittstelle zum MECC in der I. Mitte geschuldet sei, wäre die Ausschreibung in einer Weise mehrdeutig, dass auf ihrer Grundlage keine vergleichbaren Angebote abgegeben werden könnten. Mit dem Wissen, dass
dem Vertrag von dem Auftragnehmer keine Verpflichtung eingegangen werde, das eigene FNAS mit dem vorhandenen oder einem neuen System der I. Mitte kompatibel zu machen, hätte die Beschwerdeführerin ihr Angebot anders kalkuliert. Einerseits hätte sie davon ausgehen müssen, dass sich die Beigeladene und andere Unternehmen mit Zuschlagschance auf den Auftrag hätten bewerben können. Dies hätte zu einer Preisoptimierung geführt. Andererseits hätte sie ihre eigene Schnittstellenkonzeption auch dahingehend optimieren können, dass von ihr kalkulierte Leistungen nicht für den Beschwerdegegner, sondern als Servicepartner der Stadt K. erbracht werden würden. Auf Grundlage einer solchen intransparenten Leistungsbeschaffung könne ein Zuschlag nicht erteilt werden. Das Vergabeverfahren müsste in den Stand vor Übermittlung der Vergabeunterlagen an die ausgewählten Teilnehmer zurückversetzt werden. Randnummer 158 Die Stadt K. habe in ihrem Schreiben vom
heutigem Stand wieder strategisch noch haushälterisch geplant ...“ Randnummer 161 Im Übrigen mangele es an der erforderlichen Ausschreibungsreife. Diese sei nur gegeben, wenn die Vergabeunterlagen dahin auszulegen seien, dass eine vollständige Vernetzung der FNAS vom künftigen Auftragnehmer gefordert werde. Einen solchen Auftrag erfüllen könnten nur Bieter, die auch das MECC angeboten haben und in der Lage seien, dieses MECC mit dem MECC in K. zu vernetzen. Das Angebot der Beigeladenen, die das FNAS ASGARD angeboten hat, wäre auszuschließen. Werde keine vollständige Vernetzung der FNAS verlangt, würde es an der erforderlichen Ausschreibungsreife fehlen. Die Vergabekammer vertrete zu Unrecht die Auffassung, dass zwischen Auftragsvergabe an die Beigeladene und dem Beginn des Bauabschnitts 2 noch genügend Zeit zur Verfügung stünde, um mit der Stadt K. die technischen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für eine Vernetzung zu klären. Die Vergabekammer verkenne auch, dass der an die Beigeladene vergebene Auftrag geändert werden müsste. Der Auftragsumfang müsste erweitert werden. Dies wäre vergaberechtlich unzulässig, § 132 Abs. 1 und 2 GWB. Der Auftrag müsste gemäß § 133 GWB gekündigt und neu ausgeschrieben werden. Randnummer 162 Ihr Angebot sei nicht auszuschließen. Ihr Ausschluss könne nicht mit einem Verstoß gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung begründet werden. Sie habe gegen diese nicht verstoßen, da sie die Weitergabe von Informationen zum Zweck der Teilnahme an dem Vergabeverfahren nicht verbiete. Die Vereinbarung sei überdies unwirksam. Ein derartiges Verbot sei auch am Maßstab von Art. 53 Abs. 1 u. Abs. 1 Satz 1 RL 2014/24/ EU vergaberechtswidrig, die vollständigen Vergabeunterlagen seien auch in einem zweistufigen Vergabeverfahren bekannt zu machen. Randnummer 163 Die Antragstellerin beantragt: Randnummer 164
prüfungsverfahren vor der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig ist. Randnummer 168 Der Antragsgegner beantragt, Randnummer 169
3 GWB präkludiert. Randnummer 175 Die Beigeladene sei nicht auszuschließen, Vergabereife liege vor. Es sei nicht Bestandteil der Angebotserstellung gewesen, eine finale oder gar „vollständige“ Vernetzung anzubieten. Ziffer 10 der technischen Leistungsbeschreibung beschreibe lediglich „Anforderungsbeispiele“ für eine zukünftige, nicht verfahrensgegenständliche Vernetzung. Gefordert sei nur eine Berücksichtigung der Schnittstellenabstimmung, nicht die Schnittstellen selbst (vgl. S. 56 der technischen Leistungsbeschreibung), was durch die Ausführungen auf Seite 55 der technischen Leistungsbeschreibung und die Beantwortung der Bieterfrage 16 noch einmal verdeutlicht worden sei. Die Aufklärung des Antragsgegners bei der Beigeladenen habe ergeben, dass die Leistungsanforderungen zur Vernetzung durch diese realisierbar seien. Randnummer 176 Die Vernetzung sei nicht unmöglich, insbesondere seien die Systeme MECC und ASGARD nicht inkompatibel. Die Beigeladene habe bestätigt, dass alle Anforderungsbeispiele der technischen Leistungsbeschreibung (Abschnitt 10, Seite 55) gemeinsam technisch realisiert werden könnten. Auch die übrigen Bieter hätten die Aufgabenstellung so erkannt und verstanden. Die Erstellung von gleichen Bedienoberflächen, die gleiche Anordnung von Buttons zur Annahme des Notrufes, die Anordnungsbelegung von Kurzwahltasten oder der Bedienung des Digitalfunks sei in allen am Markt verfügbaren FNAS-Systemen möglich. Randnummer 177 Vergabereife liege vor, jedenfalls wären die Voraussetzungen des § 132 GWB zu bejahen. Randnummer 178 Das Angebot der Antragstellerin sei wegen Änderung der Vergabeunterlagen
V auszuschließen. Die Antragstellerin habe entgegen der von ihr übernommenen Verschwiegenheitsverpflichtung Daten an Dritte weitergeleitet. Dem Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 20. April 2022 und den dazu gehörigen Anlagen könne entnommen werden, dass diese unbefugt entgegen der abgegebenen Verschwiegenheitserklärung Informationen an am Vergabeverfahren nicht beteiligte Dritte weitergeleitet habe. Das gelte insbesondere für die Angaben in der E-Mail des Herrn He. von der C. mbH (Anlage AST 9); dort seien Teile der technischen Leistungsbeschreibung, mithin vertrauliche Informationen, enthalten. Durch die Verletzung der Verschwiegenheitsverpflichtung liege kein zuschlagsfähiges Angebot der Antragstellerin mehr vor, weil das Angebot infolge der Weitergabe von vertraulichen Unterlagen an zwei nicht am Verfahren beteiligte Planungsbüros von den Vertraulichkeitsvorgaben abweiche. Dieses Verhalten berechtigte ferner zum Ausschluss der Antragstellerin wegen nicht zweifelsfreier Erklärungen
V. Die Antragstellerin sei auch
1 Nr. 9 c GWB vom Verfahren auszuschließen, weil sie - durch Abgabe der später verletzten Verschwiegenheitserklärung - irreführende Informationen übermittelt habe, die die Vergabeentscheidung des Auftraggebers beeinflussen könnten. Die Antragstellerin sei auch
1 Nr. 3 GWB auszuschließen, da sie - durch die Weiterleitung von geheimhaltungsbedürftigen Angaben - eine schwere Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit begangen habe und ihre Integrität deshalb in Frage zu stellen sei. Ferner sei die Antragstellerin
GWB auszuschließen wegen wettbewerbswidriger Absprachen und einer Verletzung des Geheimwettbewerbes im Hinblick auf ihre Zusammenarbeit mit dem von der Antragsgegnerin ausgeschlossenen Bieter, der ebenfalls ein MECC der Antragstellerin angeboten hätte. Randnummer 179 Die Beigeladene beantragt, Randnummer 180 die sofortige Beschwerde der Antragstellerin als unbegründet zurückzuweisen. Randnummer 181 Die Beigeladene tritt den Angriffen der sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer entgegen. Der
prüfungsantrag sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Insbesondere sei eine Vernetzung des MECC der Antragstellerin mit anderen Kommunikationssystemen technisch möglich, wie sich aus der kürzlich von dem Landkreis V. der Antragstellerin beauftragten Vernetzung der TK-Anlagen MECC in V. und EmC2 in D. zeige (vergleiche UVgO Bekanntmachung vom
gelassenen Schriftsatzes des Antragsgegners vom
1 - 3 GWB zulässig, sie ist insbesondere innerhalb von zwei Wochen
Zustellung des angefochtenen Beschlusses bei dem Vergabesenat erhoben, rechtzeitig begründet und durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet worden. Die sofortige Beschwerde ist begründet, denn der
prüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig (A) und begründet (B). Randnummer 185 A. Der
prüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Der Rechtsweg zu den
prüfungsinstanzen
den §§ 102 ff. GWB ist eröffnet. Der Wert für den ausgeschriebenen Lieferauftrag liegt über dem in dem Jahr 2021 geltenden Schwellenwert von € 214.000,00
1, 2 GWB in Verbindung Art. 4 c der Richtlinie 2014/24/EU in der bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Fassung. Es handelt sich um die Vergabe eines Auftrages durch einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 99 Nr. 1 GWB, eine Gebietskörperschaft. Randnummer 186 Insbesondere liegt die Antragsbefugnis der Antragstellerin
2 GWB hat der Antragsteller bei der Stellung des
prüfungsantrages darzulegen, dass er in seinen Rechten
6 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften verletzt ist und ihm dadurch ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Erforderlich ist, dass ein Unternehmen mit Interesse am Auftrag eine Verletzung in seinen Rechten
6 GWB schlüssig aufzeigt (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 - X ZB 10/16, Rn. 12). Das ist hier bei der Antragstellerin, die zweitbeste Bieterin ist und den Ausschluss der Beigeladenen als Zuschlagsprätendentin, jedenfalls eine Rückversetzung des Verfahrens vor die Aufforderung zur Angebotsabgabe erstrebt, der Fall. Randnummer 188 Die Antragsbefugnis der Antragstellerin kann auch im Hinblick auf die von der Antragstellerin in zweiter Linie geltend gemachte Verletzung des Transparenzgrundsatzes nicht verneint werden. Denn auch insoweit hat die Antragstellerin ihr einen drohenden Schaden schlüssig dargelegt mit dem Vorbringen, sie hätte - wäre von dem Antragsgegner mit der Ausschreibung entgegen ihrem Verständnis eine Vernetzung der FNAS nicht verlangt worden - ein wirtschaftlicheres Angebot unterbreitet. Tatsächlich liegt das Angebot der Antragstellerin in der Summe zum Titel 05.07 „Redundanztechnik Dienstleistungen“ preislich höher als das Angebot der Beigeladenen. Randnummer 189 Ein der Antragstellerin
2 Satz 2 GWB drohender Schaden kann auch nicht mit der Begründung verneinen werden, dass die Antragstellerin angesichts der Weitergabe von Einzelheiten der technischen Leistungsbeschreibung und des Leistungsverzeichnisses zum FNAS an von ihr mit der Fertigung von Stellungnahmen für das
prüfungsverfahren beauftragte Beratungsunternehmen wegen einer Verletzung ihrer Pflicht zur Vertraulichkeit aus der von ihr unter dem 26. November 2021 unterzeichneten Verschwiegenheitserklärung (Anlage AG 03; dort Ziffer 2 f.: „... Vertraulichen Informationen vertraulich zu behandeln und nicht gegenüber Dritten offenzulegen oder ihnen anderweitig zugänglich zu machen ...“ ) oder aus sonstigen Gründen von dem Antragsgegner
GWB aus dem Vergabeverfahren auszuschließen oder ihr Angebot
V wegen eines unzulässigen Abweichens von Vergabeunterlagen von der Wertung auszuschließen ist. Randnummer 190 Die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Antragstellerin
ihres Angebots von der Wertung
V liegen nicht vor. Insbesondere gilt dies im Hinblick auf die Weitergabe von Informationen aus dem Vergabeverfahren durch die Antragstellerin an die Ingenieurbüros, deren Stellungnahmen zur Vernetzbarkeit der FNAS die Antragstellerin im Vergabeverfahren vorgelegt hat. Randnummer 191 Die Verschwiegenheitserklärung konnte entsprechende Verpflichtungen der Bieter nicht begründen. Denn die dort enthaltenen Vertraulichkeitsvereinbarung ist
1, 2 Nr. 2 BGB unwirksam. Der Senat ist auch im Vergabenachprüfungsverfahren gehalten, die Wirksamkeit der Verschwiegenheitsvereinbarung am Maßstab von § 307 BGB zu prüfen. Denn die Wirksamkeit der Klausel ist eine zivilrechtliche Vorfrage für die vergaberechtliche Prüfung eines Ausschlusses der Antragstellerin
Die in der von der Antragstellerin am 26. November 2021 unterzeichneten Verschwiegenheitserklärung (Anlage AG 03) in den Ziffern 2 ff. vereinbarte Geheimhaltungsverpflichtung der Bieter ist
1, 2 Nr. 2 BGB wegen unangemessener, gegen Treu und Glauben verstoßender Benachteiligung der Bieter unwirksam, denn sie schränkt wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des abzuschließenden Vertrages ergeben, so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Sowohl bei der Vertraulichkeitsvereinbarung als auch bei Ziffer 14.7 der technischen Leistungsbeschreibung handelt es sich um von dem Antragsgegner gestellten allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB, mithin um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen. Entgegen der von dem Antragsgegner vertretenen Auffassung handelt es sich bei der von der Antragstellerin unter dem 26. November 2021 unterzeichneten Vertraulichkeitsvereinbarung nicht um eine reine Vergabebedingung, die nicht der AGB-Kontrolle unterliegt. Denn die Verschwiegenheitserklärung ist eine vertragliche Vereinbarung der Parteien, nämlich als selbständiges konstitutive Schuldversprechen gefasst, in dem sich der Bieter
deren Ziffer 6 gegenüber dem Auftraggeber bei einer Verletzung der Vertraulichkeitsverpflichtung zum Schadensersatz verpflichtet. Randnummer 192 Bei der
2 BGB gebotenen Auslegung der Bestimmungen zu Lasten des Verwenders ist davon auszugehen, dass diese die Weitergabe von Informationen aus dem Vergabeverfahren durch die Bieter auch untersagen, wenn diese Weitergabe für die Bieter zur Teilnahme am Verfahren, etwa an Lieferanten und
unternehmer, erforderlich oder die Weitergabe an zur beruflichen Verschwiegenheit verpflichtete Berater, etwa Rechtsanwälte, zur Wahrung der Interessen der Bieter geboten ist. Das ist unangemessen. So sieht sogar § 6 Abs. 3 Satz 2 VSvgV für vertrauliche Informationen im Anwendungsbereich der Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen
den §§ 1 VSVgV in Verbindung mit § 104 Abs. 1 GWB, der hier nicht eröffnet ist, vor, dass Bewerber, Bieter und Auftragnehmer für die Unterauftragsvergabe als vertraulich eingestufte Informationen an Dritte weitergeben dürfen. Randnummer 193 Die Antragstellerin war nicht gehalten, die zivilrechtliche Unwirksamkeit der Vertraulichkeitsvereinbarung
3 GWB zu rügen, um sich hierauf im Verfahren berufen zu dürfen. Denn hierbei handelt es sich nicht um eine der Rügeobliegenheit unterliegende Vergabevorschrift im Sinne des § 160 Abs. 3 GWB, 97 Abs. 6 GWB. Randnummer 194 Im Übrigen wäre - wenn entgegen der Auffassung des Senats von wirksamen Geheimhaltungsbestimmungen auszugehen wäre - ein Ausschluss der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren
GWB wegen der Weitergabe von Einzelheiten von Leistungsbeschreibung und Leistungsverzeichnis zum FNAS an ihre technischen Berater zur Fertigung von Stellungnahmen zur die Wahrung ihrer Rechte im
prüfungs- und Beschwerdeverfahren im Rahmen des hierbei auszuübenden Ermessens nicht geboten. Eine Ermessensreduzierung auf Null läge insoweit nicht vor. Es ist bereits nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass es sich bei den von der Antragstellerin an die sie im
prüfungsverfahren beratenden Ingenieure weitergegebenen Informationen aus der technischen Leistungsbeschreibung (Ziffer 10) und des Leistungsverzeichnisses zum FNAS um tatsächlich geheimhaltungsbedürftige Umstände handelt, deren Kenntnis etwa Cyberangriffe auf die Leitstelle begünstigen kann. Im Ausgangspunkt handelt es sich bei Leistungsbeschreibung und Leistungsverzeichnis um den Marktteilnehmern öffentlich bekannt zu machende Angaben, § 41 Abs. 1 VgV. Einzelheiten zu der Ausstattung I. und den dortigen Prozessen findet sich in Sachsen etwa in dem Rahmenlastenheft der Anlage 3 zu § 18 Abs. 4 der sächsischen Landesrettungsdienstplanverordnung (SächsLRettDPVO). Vielerorts wird - wie sich Auftragsbekanntmachungen in TED entnehmen lässt - die Ausstattung von I. im offenen Verfahren mit freiem Zugang zu Leistungsbeschreibung und Leistungsverzeichnis ausgeschrieben (vgl. etwa: TED: Deutschland-Freudenstadt: Informationssysteme und Server 2022/S 100-276680 - Beschaffung der IT-Infrastruktur für die Integrierte Leitstelle Freudenstadt sowie Deutschland-Weißenburg: Informationssysteme und Server für die ILS Mittelfranken-Süd, 2021/S 209-546626). Randnummer 195 Soweit der Antragsgegner einen Ausschluss der Antragstellerin
GWB nunmehr auch wegen „wettbewerbswidriger Absprachen, Verletzung des Geheimwettbewerbs“ mit dem „Drittunternehmen“, das ebenfalls ein MECC der Antragstellerin angeboten hatte und von dem Antragsgegner aus dem Verfahren ausgeschlossen worden ist, geltend macht, wäre dieser auch dann nicht veranlasst, wenn im Verhältnis zwischen dem Drittunternehmen und der Antragstellerin hinsichtlich des FNAS MECC im Rahmen des Angebotes des ausgeschlossenen Drittunternehmens ein
unternehmerverhältnis vorgelegen hätte.
zutreffender und vom Senat geteilter Auffassung liegt ein Verstoß gegen den Geheimwettbewerb im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB in der Regel nicht vor, wenn sich ein Unternehmen als Einzelbieter und als
unternehmer eines konkurrierenden Bieters am Vergabeverfahren beteiligt,
dem sich der Einsatz als
unternehmer regelmäßig auf eine Teilleistung bezieht und keine Kenntnis von dem Angebot des Hauptauftragnehmers vermittelt (vgl. Opitz in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 124, Rn. 72). Anhaltspunkte für eine hiervon abweichende Sachlage bestehen nicht. Randnummer 196 2) Der Antrag ist nicht
3 GWB unzulässig; die Antragstellerin ist mit ihren Rügen nicht präkludiert.
3 GWB ist der Antrag u.a. dann unzulässig, soweit 1. der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des
prüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat,
prüfungsantrag geltend gemachte) Vergaberechtsverstoß zum Ausdruck kommt (vgl. Jaeger in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 160 GWB, Rn. 55). Randnummer 198 Ob (geltend gemachte) Vergabeverstöße
3 GWB präkludiert sind, ist für jede erhobene Rüge eines Vergabeverstoßes gesondert zu prüfen (OLG Celle, Beschluss vom
2 GWB, u.a. einer Verletzung in Rechten des Antragstellers durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften
6 GWB, als weiterer Zulässigkeitsvoraussetzung zu betrachten. Es wäre nicht sinnvoll, eine Rüge in Bezug auf solche Vergabefehler zu verlangen, aus denen sich für den Antragsteller kein
teil im Sinne von § 160 Abs. 2 GWB ergibt, da die Zulässigkeit des
prüfungsantrags dann spätestens an der Antragsbefugnis scheitern würde. Eine Rügeobliegenheit
3 GWB besteht daher nur hinsichtlich solcher Verstöße gegen Vergabevorschriften, aus denen eine Verschlechterung der Zuschlagschance des Antragstellers resultiert. Infolge einer Gesamtschau mit der Regelung zur Antragsbefugnis ergibt sich danach eine Einschränkung der Rügeobliegenheit. (vgl. Horn/Hofman, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 160 GWB, Rn. 66). Randnummer 201 Diese Voraussetzungen für die Rügepräklusion
3 GWB liegen für die von der Antragstellerin mit dem
prüfungsantrag geltend gemachten Rügen nicht vor. Im Einzelnen: Randnummer 202 a) Nicht
3 GWB präkludiert ist zunächst die Rüge der Antragstellerin, das Angebot der Beigeladenen hätte
V ausgeschlossen werden müssen, weil es von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung abweiche, die bei deren gebotener Auslegung eine Hardwareredundanz und eine vollständige Vernetzung der FNAS verlange; die Beigeladene habe dies nicht angeboten und könne dies nicht leisten. Randnummer 203 Der Antragstellerin war vor der Mitteilung des Antragsgegners
1 GWB vom 23. März 2022, auf die innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB ihre Rüge erfolgte, nicht positiv bekannt und auch nicht im Sinne von § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB erkennbar, dass der Auftrag an ein Unternehmen erteilt werden sollte, dass als FNAS nicht das MECC der Antragstellerin einsetzen konnte. Auf der Grundlage der gut vertretbaren Auslegung der Vergabeunterlagen durch die Antragstellerin, dass der Auftrag eine vollständige Vernetzung der FNAS der I. Süd und I. Mitte beinhalte (siehe unten B.2.a) und angesichts ihres in der I. Mitte eingesetzten Programms MECC die für den Zuschlag vorgesehene Beigeladene wegen einer Änderung des Angebots auszuschließen sei, kann eine Präklusion ihrer entsprechenden Rüge
3 GWB nicht angenommen werden. Die Auslegung einer im Leistungssoll stehenden Vernetzung der FNAS durch die Antragstellerin ist durchaus vertretbar; positive Kenntnis von einem gegenteiligen Willen des Antragsgegners hatte die Antragstellerin nicht; eine anderweitig gebotene Auslegung der Leistungsbeschreibung war für die Antragstellerin auch nicht im Sinne von § 160 Abs. 3 GWB erkennbar. Randnummer 204 Der Antragstellerin war nicht bekannt, ob sich neben ihr weitere, und ggf. welche Unternehmen an dem Vergabeverfahren beteiligten. Die Beteiligung jedenfalls eines weiteren Unternehmens, dass ein MECC einsetzen und damit eine vollständige Vernetzung der FNAS leisten konnte, war möglich. Denkbar wäre im Übrigen auch, dass sich
Bekanntgabe der technischen Leistungsbeschreibung (überhaupt) kein weiteres Unternehmen beworben hätte. Die Antragstellerin hat unwiderlegt vorgetragen, dass jedenfalls ein weiteres Unternehmen existiert, das zum Einsatz ihres MECC lizensiert ist. Der Vergabeakte kann entnommen werden, dass sich dieses Unternehmen in dem Teilnahmeverfahren (erster Stufe) unter Angebot des MECC tatsächlich beworben hatte. Im Übrigen obläge es der Antragstellerin
3 GWB auch dann nicht, eine Leistungsbeschreibung zu beanstanden, wenn diese in dem Teilbereich des FNAS nur von ihr erfüllt werden könnte. Abgesehen davon, dass eine produktspezifische Leistungsbeschreibung unter den engen Voraussetzungen von § 31 Abs. 6 Satz 1 letzter Halbsatz VgV zulässig sein kann, würde ein etwaiger Vergaberechtsverstoß hierdurch nicht - wie für eine Rüge
3 GWB im Zusammenwirken mit der Antragsbefugnis
2 GWB erforderlich, Bieterrechte der Antragstellerin verletzten, die zur Erbringung der Vernetzung der FNAS ohne weiteres in der Lage ist. Auch die Beschränkung der Zahl der Bieter auf fünf in Ziffer II.2.9) der Auftragsbekanntmachung vom
den Vergabeunterlagen ein entsprechender Wettbewerb zu erwarten sei. So kann die Beschränkung routinemäßig ohne Bezug zu Einzelheiten des Leistungsgegenstandes vorgenommen und/oder können die Einzelheiten der Leistungsbeschreibung und des technischen Leistungsverzeichnisses auch erst
der Auftragsbekanntmachung festgelegt worden sein. Randnummer 205 Der Antragstellerin oblag im Rahmen der Verfahrensförderungspflicht
2 Satz 1 GWB und
den §§ 241 Abs. 2, 311 Abs.2 Nr. 1 BGB nicht eine
frage- und Hinweispflicht zu ihrer Auslegung der Vergabeunterlagen, auftragsgegenständlich sei auch die softwareseitige Vernetzung der FNAS der I. Süd und der I. Mitte. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Antragsgegner in II.2.9. der Auftragsbekanntmachung angekündigt hatte, höchstens fünf Bewerber zur Angebotsabgabe auffordern zu wollen und das FNAS MECC in der technischen Leistungsbeschreibung nicht erwähnt hatte. Randnummer 206 Die Mitwirkungspflichten des § 167 Abs. 2 GWB betreffen das Verhalten der Beteiligten vor der Vergabekammer im
prüfungsverfahren, nicht jedoch ihr Verhalten im Verfahren gegenüber der Vergabestelle. Auch wenn das Risiko einer Unklarheit der Vergabeunterlagen grundsätzlich bei dem Auftraggeber liegt, können sich allerdings aus dem mit der Anforderung der Vergabeunterlagen
den §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB entstandenen vorvertraglichen Schuldverhältnis
frage- und Hinweispflichten der Bieter bei einer erkennbar unklaren oder lückenhaften Leistungsbeschreibung ergeben (vgl. Lampert in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 121 GWB, Rn. 85 ff. mwN). Eine derartige Verpflichtung der Antragstellerin bestand angesichts der gut vertretbaren Auslegung der Vergabeunterlagen dahingehend durch die Antragstellerin, die Schaffung der Voraussetzungen für eine auch softwareseitige Vernetzung der FNAS sei auftragsgegenständlich, nicht (vgl. hierzu unten B.2.a). Randnummer 207 b) Auch die weiteren von der Antragstellerin vorsorglich für den Fall, dass wider Erwarten entgegen ihrer Auslegung der Leistungsbeschreibung nicht von einer zum Leistungssoll der Vergabe gehörenden Vernetzung der FNAS auszugehen sei, erhobenen Rügen der Intransparenz der Vergabeunterlagen zu einer geschuldeten Vernetzung der FNAS und einer vorliegenden mangelnden Vergabereife zur Frage der Vernetzung der FNAS sind nicht
3 GWB präkludiert. Eine Intransparenz der Vergabeunterlagen oder eine mangelnde Vergabereife hat die Antragstellerin weder
3 Nr. 1 GWB positiv erkannt, noch waren für sie derartige Verstöße gegen ihre Bieterrechte
6 GWB gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB erkennbar. Wie vorstehend unter a) ausgeführt war für die Antragstellerin eine Unzutreffendheit ihrer Auslegung der Leistungsbeschreibung zu einer geschuldeten Vernetzung der FNAS von I. Süd und I. Mitte nicht im Sinne von § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB erkennbar; Hinweis- oder
fragepflichten der Antragstellerin bestanden auch im Hinblick auf eine Verletzung des Transparenzgebotes nicht. Randnummer 208 B. Der
prüfungsantrag der Antragstellerin hat Erfolg und führt wegen einer Verletzung des die Rechte der Antragstellerin als Bieterin schützenden Transparenzgebotes unter Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer vom 24. Mai 2022 zur Rückversetzung des Vergabeverfahrens vor den Zeitpunkt der Aufforderung der Bieter zur Abgabe von Angeboten. Randnummer 209 Ein
prüfungsantrag ist
1 Satz 1 GWB begründet, wenn der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist. Das ist der Fall, wenn
6 GWB bieterschützende Vorschriften zum Vergabeverfahren von dem Antragsgegner nicht eingehalten worden sind. Die Rechtsverletzung der Antragstellerin ist eine Verletzung in Vergabeverfahrensrechten (vgl. Dreher in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2021, § 168 GWB, Rn. 18 ff.). Diese Voraussetzungen liegen vor, der Antragsgegner hat den bieterschützenden Transparenzgrundsatz verletzt. Randnummer 210 Innerhalb des sich aus der Beschwerdeschrift ergebenden Rahmens hat der Vergabesenat
Er ist nicht eng an die gestellten Anträge gebunden, sondern kann mit geeigneten Vorgaben auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Dem steht die fehlende Verweisung in § 178 GWB auf § 168 Abs. 1 S. 2 GWB nicht entgegen, denn dem Beschwerdegericht können nicht weniger Befugnisse zustehen als dem erstinstanzlichen Entscheidungsträger Vergabekammer. Im Rahmen der erhobenen Rüge prüft der Senat umfassend die Vergaberechtsverstöße. Er ergreift diejenigen Maßnahmen – im Rahmen der erhobenen Rüge(n), aber ohne Bindung an die Anträge –, welche er für geboten hält, um eine begründet geltend gemachte Rechtsverletzung des Antragstellers zu beseitigen und ein rechtskonformes Vorgehen des öffentlichen Auftraggebers bei der im Streit stehenden Beschaffung sicherzustellen. Möglich ist die Anordnung von Maßnahmen, die weniger gravierend in das Vergabeverfahren eingreifen, als dies der Antragsteller anstrebt. Zur Einwirkung auf die Rechtsmäßigkeit des Vergabeverfahrens sind aber auch weitergehende – für den Antragsteller ggf auch
teilige – Vorgaben möglich (vgl. Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 178 GWB, Rn. 7 mwN). Randnummer 211 Ein von der Antragstellerin erstrebter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen
V in Verbindung mit Ziffer 2.10 der technischen Leistungsbeschreibung und eine Neuwertung der im Übrigen vorgelegten Angebote durch den Antragsgegner ist hiernach nicht veranlasst.
V werden von der Wertung ausgeschlossen Angebote von Unternehmen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen wurden. Randnummer 212 Es kann nicht festgestellt werden, dass mit dem Angebot der Beigeladenen eine derartige Änderung oder Ergänzung an den Vergabeunterlagen vorgenommen wurde. Zwar hat die Beigeladene ausdrücklich erklärt hat, die Schaffung einer Schnittstelle/Vernetzung zu dem FNAS der I. Mitte sei nicht Gegenstand ihres Angebots. Randnummer 213 Eine Änderung/Ergänzung hierdurch an den Vergabeunterlagen liegt nicht vor. Denn den Vergabeunterlagen kann
den §§ 133, 157 BGB weder mit der gebotenen Klarheit entnommen werden, dass eine Vernetzung der FNAS von I. Süd und I. Mitte zum Leistungssoll des Auftrages gehört, noch das dies nicht der Fall ist. Die Vergabeunterlagen sind insoweit intransparent. Deshalb ist eine Rückversetzung des Verfahrens in das Stadium vor die Aufforderung an die
dem Teilnahmeverfahren verbliebenen Bieter zur Abgabe von Angeboten wegen eines Verstoßes des Antragsgegners gegen den Transparenzgrundsatz geboten. Im Einzelnen: Randnummer 214 1)
1 GWB werden öffentliche Aufträge und Konzessionen im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben; dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt. Der Transparenzgrundsatz ist bieterschützend im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB und wird durch vergabeverfahrensrechtliche Regelungen, wie etwa die Ausschreibungspflicht und die gebotene Information der Bieter über die bevorstehende Zuschlagsentscheidung (vgl. § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB) konkretisiert (Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, Kommentar,
fragte Leistung einseitig bestimmt und die Leistungsbeschreibung verantwortet, sind Bewerber nicht verpflichtet, im Stadium der Vertragsverhandlungen die Leistungsbeschreibung infrage zu stellen oder Motivforschung zu betreiben. Ein Bieter kann und muss die Leistungsbeschreibung nur daraufhin prüfen, ob sie ihm die Angebotserstellung
1 S. 2 ermöglicht (Lampert in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar,
Auslegungsbemühungen mehrere Auslegungsmöglichkeiten verbleiben (vgl. BGH, Urteil vom
Satz 1 GWB und die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens vor den Zeitpunkt der Aufforderung an die Bieter zur Angebotsabgabe. Randnummer 218 a) Die Angaben des Antragsgegners in der technischen Leistungsbeschreibung und dem Leistungsverzeichnis, insbesondere auf Seite 10 sowie in den Ziffern 1.2, 2.10, 5.1, 10 - 10.3 der Leistungsbeschreibung und den Leistungsverzeichnispositionen 5, begründeten im Zusammenwirken mit den Antworten des Antragsgegners auf die Bieterfragen 16, 18 und 43 eine vergaberechtlich zu beanstandende Intransparenz der Vergabeunterlagen. Randnummer 219 Die Vergabeunterlagen sind im Hinblick auf die Frage, ob und in welchem Umfang im Hinblick auf die erstrebte wechselseitige Georedundanz der Einsatzleitstellen Süd und Mitte eine softwareseitige Vernetzung des FNAS der I. Mitte mit dem FNAS der I. Süd zum Auftragsgegenstand gehört, intransparent. Denn aus ihnen wird - anders als bei der auftragsgegenständlichen Hardwareausstattung und den zwischen den beiden Standorten noch zu realisierenden hochverfügbaren (Daten-)Verbindungen, die für die vollständige Vernetzung unstreitig erforderlich aber nicht auftragsgegenständlich sind - auch
der vom Senat entsprechend den §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung nicht hinreichend deutlich, ob und ggf. welche Leistungen der Auftragnehmer innerhalb seines Gewerks FNAS für die softwareseitige Vernetzung der FNAS von I. Süd und I. Mitte durch eine Schnittstelle zum Datenaustausch zwischen den FNAS zu erbringen hat. Randnummer 220 Die Vergabeunterlagen sind entsprechend den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen §§ 133, 157 BGB
dem objektiven Empfängerhorizont der Bieter auszulegen. Hiernach ist maßgeblich, wie der durchschnittliche Bewerber des angesprochenen Bewerberkreises, der informierte Bieter, sie verstehen musste oder konnte. Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014 - X ZB 15/13, Rn. 31; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. März 2018 - VII-Verg 52/17, Rn. 53 f.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Dezember 2017 - VII Verg 19/17, juris Rn. 63), wobei
den Regeln der Auslegung vom Wortlaut auszugehen ist (vgl. Senat, Beschluss vom
Ziffer 05 „Redundanztechnik in der Partnerleitstelle (BA2)“ Positionen zur Netzwerk- und Informationstechnik (05.01) zur FNAS Systemtechnik (05.02), zur FNAS Funkanbindung Partnerleitstelle (05.03) und zur Red.-Leitstelle-DV/IT-Verkabelung (05.04) die Lieferung, Installation und Programmierung von Hardware vor, die in einem der neuen Systemschränke im Technikraum der Partnerleitstelle zu installieren ist. Dort sehen die Angaben in den Leistungsverzeichnispositionen 05.02 und 05.03 zu der FNAS-Systemtechnik und FNAS-Funkabindung Partnerleitstelle jeweils funktions- und erfolgsbezogen die „Montage, Einbau, Verkabelung, Anschluss, Programmierung und betriebsfertige Übergabe sowie aller benötigten Dienstleistungen“ vor und verlangen etwa in Ziffer 5.03.010 Randnummer 224 „In dieser LV-Position sind sämtliche Aufwände für ein betriebsbereites Redundanzsystem zu kalkulieren“ Randnummer 225 was aus Sicht des informierten Bieters dafür spricht, dass er ein funktionsfähiges Redundanzsystem und damit eine vollständige Vernetzung der FNAS zu liefern hat. Randnummer 226 Entsprechend erfolgsbezogen im Sinne der Schaffung der Voraussetzungen für eine vollständige Vernetzung der FNAS - dies nicht nur hardwarebezogen, sondern auch im Hinblick auf für die Software FNAS erforderliche Schnittstellen - kann die Formulierung in II
dem Wortlaut ausdrücklich nicht. Die in Ziffer 10 weiterhin angeführten Anforderungsbeispiele für die vollständige Vernetzung, die
Ziffer 2.10 der technischen Leistungsbeschreibung als technische Mindestanforderungen zu verstehen sind, setzen eine auch softwareseitige Vernetzung der FNAS der beiden Leitstellen voraus. Dies wird insbesondere deutlich an den Anforderungsbeispielen zum FNAS
dem dritten und vierten Spiegelstrich von Ziffer 10, wonach die Bedienoberflächen im FNAS der I. Süd und I. Mitte funktional und optisch an allen Einsatzplätzen gleich vorzuhalten sind und der Disponent im Regelbetrieb die Belegung/Auslastung der Arbeitsplätze der Partnerleitstelle in seiner FNAS-Bedienoberfläche dargestellt bekommen soll, was einen Datenaustausch der FNAS und damit eine Schnittstelle zwischen den FNAS erfordert. Randnummer 240 Für eine entsprechende Auslegung der Leistungsbeschreibung auch durch den Antragsgegner und die Beigeladene kann auch die Korrespondenz zwischen Antragsgegner und Beigeladener sprechen, in der der Antragsgegner sich gehalten sah, die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen am Maßstab der Anforderungsbeispiele zu Ziffer 10 auf S. 55 f. der Leistungsbeschreibung aufzuklären, wobei die Antworten zu den Fragen 1, 3 und 4 sich mit der Vernetzung u.a der FNAS befassen. Randnummer 241 bb) Gegen eine Verpflichtung des Auftragnehmers zu einer auch softwareseitigen Vernetzung der FNAS spricht das Fehlen einer gesonderten Leistungsverzeichnisposition zur Programmierung einer Schnittstelle bei dem eigenen FNAS zu dem Bestands-FNAS der I. Mitte. Dies ist allerdings nicht zwingend, da entsprechender Bieteraufwand auch in der LV-Position 05.07 „Redundanztechnik Dienstleistungen “ berücksichtigt werden kann, wo es u.a. heißt: Randnummer 242 „vollständige Projektbegleitung gemäß den Anforderungen der Ausschreibungs- und Vertragsbedingungen und der technischen Leistungsbeschreibung für die Erstellung der Redundanztechnik in der Partnerleitstelle I. Mitte ... In dieser Position sind ebenfalls die erforderlichen Abstimmungen für die Anbindung der Kommunikationsverbindungen ... sowie dem Hersteller des Einsatzleitsystems zu berücksichtigen“. Randnummer 243 Gegen die Annahme einer Verpflichtung des Auftragnehmers zu einer auch softwareseitigen Vernetzung der FNAS durch Programmierungsleistungen für eine Schnittstelle an dem von ihm für die I. Süd angebotenen FNAS zum Bestands-FNAS der I. Mitte kann ferner sprechen die Antwort des Antragsgegners auf die Bieterfrage 16 zur Ziffer 10 der technischen Leistungsbeschreibung. In der Bieterfrage wurde zur Erfüllung eines Anforderungsbeispiels von Ziffer 10 der technischen Leistungsbeschreibung um eine Schnittstellenbeschreibung des FNAS der I. Mitte gebeten oder alternativ eine gegenseitige Darstellung mit je einem FNAS Client (also einem Computerprogramm, das mit einem anderen Computerprogramm Kontakt aufnimmt) angeboten, woraufhin der Antragsgegner erklärte, dass eine Schnittstellenbeschreibung noch nicht vorliege, detaillierte Abstimmungen
Auftragsvergabe im Rahmen der Feinspezifikation vorgesehen seien, entsprechende Dienstleistungen in der LV-Position 05.07 zu berücksichtigen seien und die vorgeschlagene Alternative nicht gewünscht werde. Allerdings wird auch hiernach nicht klar, in welchem Umfang der Auftragnehmer
Vorliegen einer Schnittstellenbeschreibung des FNAS der I. Mitte Dienstleistungen zu erbringen hat. Randnummer 244 Im Hinblick auf die Frage der vom Auftragnehmer für die Erstellung von Schnittstellen zwischen den FNAS von I. Süd und I. Mitte geschuldeten Leistungen bieten auch die abschließenden Formulierungen in Ziffer 10 der technischen Leistungsbeschreibung Anlass für Unklarheiten, wenn es dort heißt: Randnummer 245 Die neuen Leitstellentechniken der I. Süd werden über zwei noch zu beschaffende redundante Vernetzungen (vgl. IT-Konzept im Abschnitt 5 und Anhang 1 bis Anhang 4) zwischen der I. Süd und der I. Mitte verbunden. Diese Verbindungen sind nicht Bestandteil dieser Ausschreibung.
der Auftragsvergabe werden im Rahmen der Feinspezifikation diesbezügliche Anforderungen mit dem AN abgestimmt und die Verbindungen bauseits durch den AG beschafft. Randnummer 246 Der Bieter hat das seinem Angebot zugrundeliegende Systemkonzept für die Vernetzung der I. Süd mit der Partnerleitstelle I. Mitte in einer Anlage zu beschreiben. Randnummer 247 Dem Auftraggeber ist bewusst, dass seitens der Partnerleitstelle I. Mitte und den dort vorhandenen Systempartnern Leistungsanteile für die Vernetzung zu erbringen sind. Diese Leistungsanteile für die Vernetzung auf Seiten der Partnerleitstelle sind nicht Bestandteil dieser Ausschreibung, jedoch sind alle erforderlichen Schnittstellenabstimmungen bis zur Realisierung der Vernetzung zu berücksichtigen. Randnummer 248 Zwar dürften die dort zunächst genannten noch zu beschaffenden (und nicht auftragsgegenständlichen) redundanten Vernetzungen (Verbindungen) nicht die FNAS betreffen, sondern lediglich die Datenübertragung zwischen der I. Süd und der I. Mitte (“hoch verfügbare redundante Verbindungen“ gemäß den Zeichnungen zu den Bauabschnitten 2 und 3 im Anhang 04). Randnummer 249 Allerdings kann sich der letzte Absatz der Ausführungen in Ziffer 10 auf auch die gesamte Leitstellentechnik am Standort und damit auch auf das FNAS beziehen. Die gebotene Transparenz im Hinblick auf die Frage, ob und in welchem Umfang der Auftragnehmer zu Leistungen im Zusammenhang mit der softwareseitigen Vernetzung der FNAS verpflichtet ist, wird auch hierdurch nicht hergestellt. Randnummer 250 Letztlich ähnlich unklar, weil auch hier die redundanten Verbindungen gemeint sein können, sind im Ergebnis auch die Ausführungen des Antragsgegners im Rahmen der Bieterfrage 43, wonach einerseits die Systeme entsprechend den Ausführungen in Abschnitt 10 der technischen Leistungsbeschreibung zu vernetzen und andererseits erforderliche Liefer- und Dienstleistungen seitens des vorhandenen Systems in der I. Mitte nicht Bestandteil der Ausschreibung sind, Dienstleistungen, wie erforderliche Abstimmungsgespräche in der LV-Position 05.07 zu berücksichtigen seien und Detailabstimmungen hierzu im Rahmen der Feinspezifikation
Auftragsvergabe erfolgten. Randnummer 251 bb) Die Intransparenz der Vergabeunterlagen zur softwareseitigen Vernetzung der FNAS in den I. Süd und I. Mitte hat die Antragstellerin in einem subjektiven Recht aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Infolge der Intransparenz der Vergabeunterlagen hat die Antragstellerin auf der Grundlage ihrer gut vertretbaren Auslegung zu einer Verpflichtung zur Schaffung der Voraussetzungen einer softwareseitigen Vernetzung der FNAS auf Seiten der I. Süd als Leistungssoll hierfür einen Aufwand in ihrem Angebot berücksichtigt; anders die Beigeladene, die
ihrem Verständnis der intransparenten Vergabenunterlagen eine derartige Verpflichtung nicht angenommen hat und daher insoweit einen Aufwand nicht berücksichtigt hat. Hieraus droht der Antragstellerin ein Schaden. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin bei einer transparenten Ausgestaltung der Vergabeunterlagen zu der Frage, ob und in welchem Umfang die Voraussetzungen für eine Vernetzung der FNAS von Seiten der I. Süd zu schaffen sind, das wirtschaftlichste Angebot
1 GWB vorgelegt hätte. Randnummer 252 Der Antragstellerin ist es auch nicht im Hinblick auf die etwaige schuldhafte Verletzung einer
frage- und Hinweisverpflichtung aus den §§ 241 Abs. Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB
Denn angesichts der gut vertretbaren Auslegung der Vergabeunterlagen durch die Antragstellerin, wonach vom Auftragnehmer die Voraussetzungen für eine softwareseitige Vernetzung der FNAS zu leisten sind, war eine Verletzung des Transparenzgebotes durch den Antragsgegner für die Antragstellerin nicht vorwerfbar erkennbar. Randnummer 253 Der Annahme einer möglichen Rechtsverletzung der Antragstellerin steht ferner nicht entgegen, dass diese aus dem Vergabeverfahren wegen Verletzung der Verschwiegenheitsvereinbarung oder aus sonstigen Gründen
Die Voraussetzungen für einen Ausschluss liegen nicht vor. Wegen der Einzelheiten wird auf die obigen Ausführungen zu II. A. 1) Bezug genommen. Randnummer 254 Entsprechend § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB war das Vergabeverfahren vor den Zeitpunkt der Aufforderung der Bieter zur Abgabe von Angeboten zurückzuversetzen. Der Antragsgegner hat - eine fortbestehende Beschaffungsabsicht vorausgesetzt - die Vergabeunterlagen, die technische Leistungsbeschreibung und das Leistungsverzeichnis - zu überarbeiten und den Bietern erneut Gelegenheit zu geben, ein Angebot abzugeben. Mit der Überarbeitung der Vergabeunterlagen hat der Antragsgegner gegenüber den Bietern eindeutige Aussagen dazu zu treffen, ob und ggf. welche Leistungen für eine softwareseitige Vernetzung der FNAS zum Datenaustausch und für funktional und optisch gleiche Bedienoberflächen von I. Süd und I. Mitte Gegenstand der Ausschreibung sind. Randnummer 255 C. Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist auch im Hinblick auf die Kosten in dem Verfahren
1 Satz 3, Abs. 2 GWB (Az. 54 Verg 2/22) einheitlich zu entscheiden. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens - die Gerichtskosten und die notwendigen Auslagen der Verfahrensbeteiligten - sind gemäß § 175 Abs. 2 GWB in Verbindung mit § 71 GWB (in der seit dem 19. Januar 2021 geltenden Fassung)
Billigkeit zu verteilen. Es entspricht der Billigkeit, den in der Beschwerdeinstanz Unterlegenen mit den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten anderer Verfahrensbeteiligter zu belasten, soweit nicht die besonderen Umstände des Einzelfalls ausnahmsweise eine abweichende Entscheidung gebieten (vgl. Varvra/Willner in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 175 GWB, Rn. 14 mwN). Dies führt zur Auferlegung der Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie der zu der Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin, zu der bereits wegen § 175 Abs. 1 Satz 1 GWB auch die Kosten der rechtsanwaltlichen Vertretung gehören, auf den Antragsgegner. Zugunsten des Antragsgegners greift eine Gebührenfreiheit für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens nicht ein. Der antragsgegnerische Landkreis ist weder
1 GKG noch
1 Landesjustizgesetz Schleswig-Holstein von Gerichtsgebühren befreit. Antragsgegner und Beigeladene tragen hiernach ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Randnummer 256 Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die dort zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten ist
3 Satz 1, 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB zu entscheiden. Hier gelten dieselben Anforderungen und Erwägungen wie im Rahmen von § 71 GWB, so dass auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann. Der Antragsgegner hat hiernach die Kosten des
prüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin in dem
prüfungsverfahren vor der Vergabekammer war zur z
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.