Verfahrensgang vorgehend LG Itzehoe 6. Zivilkammer, 11. August 2020, 6 O 47/19, Urteil Tenor 1. Die Berufung des Klägers gegen das am 11. August 2020 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgeric

Härtefallregelungen im EEG. Da den Anlagenbetreibern wegen der Ausgleichsenergiekosten kein Anspruch zustehe, habe dieser auch nicht abgetreten werden können. Bei wertender Betrachtung der abgeschlossenen Verträge sei nämlich das Risiko für die Ausgleichsenergiekosten von den Direktvermarktern übernommen worden. Die vertragliche Regelung sei nur zum dem Zweck getroffen worden, einen vermeintlichen Erstattungsanspruch an die Direktvermarkter abzutreten. Ein Fall der Drittschadenliquidation sei nicht gegeben, da die Direktvermarkter mit den eingegangenen Vereinbarungen selbst für das Fehlen eines Entschädigungsanspruchs verantwortlich seien. Randnummer 21 Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung nebst darin enthaltener Verweisungen Bezug genommen. Randnummer 22 Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, Ausgleichsenergiekosten des Direktvermarkters könnten dann als zusätzliche Aufwendungen in Ansatz gebracht werden, wenn sich der Anlagenbetreiber gegenüber dem Direktvermarkter hierzu vertraglich verpflichte. Hier sei entgegen der Annahme des Landgerichts wegen der Ausgleichskosten gerade kein Haftungsausschluss vereinbart gewesen. Ein gesetzlicher Anspruch des Anlagenbetreibers könne auch durch das Eingehen einer Verbindlichkeit entstehen. Eine Rechnungsstellung sei insoweit nach schadensrechtlichen Grundsätzen nicht erforderlich. Die Grundsätze der Drittschadensliquidation kämen zur Anwendung, da es sich aus Sicht des Schädigers um eine zufällige Schadensverlagerung gehandelt habe. Zudem seien die Härtefallregelungen analog auf die Direktvermarkter anzuwenden. Zu den hilfsweise geltend gemachten Ansprüchen auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Mitteilungspflichten sei das Landgericht gar nicht eingegangen und habe damit einen Gehörverstoß begangen. Randnummer 23 Der Kläger beantragt, Randnummer 24 das Urteil des Landgerichts in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Itzehoe zurückzuverweisen, Randnummer 25 hilfsweise, Randnummer 26 das angefochtene Urteil in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.589.519,62 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, daraus

1. a)für einen Teilbetrag von 19.856,21 EUR seit dem 22.06.2016
2. b)für einen Teilbetrag von 1.235.779,46 EUR seit dem 12.10.2017,
3. c)für einen Teilbetrag von 773.512,10 EUR seit dem 21.11.2017,
4. d)für einen Teilbetrag von 75.857,70 EUR seit dem 08.12.2017,
5. e)für einen Teilbetrag von 111,48 EUR seit dem 13.12.2017,
6. f)für einen Teilbetrag von 333.894,03 EUR seit dem 14.12.2017,
7. g)für einen Teilbetrag von 158.779,95 EUR seit dem 19.12.2017,
8. h)für einen Teilbetrag von 1.860.058,12 EUR seit dem 08.01.2018,
9. i)für einen Teilbetrag von 582.314,21 EUR seit dem 16.10.2018 und
10. j)für einen Teilbetrag von 549.356,36 EUR seit Rechtshängigkeit. Randnummer 27 vorsorglich, Randnummer 28 die Revision zuzulassen. Randnummer 29 Die Beklagte und ihre Streithelferin treten der Berufung entgegen. Randnummer 30 Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug eingegangenen Schriftsätze Bezug genommen. II. Randnummer 31 Die Berufung des Klägers ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Beschlusswege zurückzuweisen. Sie hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat darüber hinaus keine grundsätzliche Bedeutung. Zudem erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht. Auch eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Randnummer 32 Zur Begründung verweist der Senat auf den vorangegangenen Hinweisbeschluss vom 11. Mai 2021. In diesem Beschluss hat der Senat u. a. ausgeführt: Randnummer 33 „Gemäß § 513 ZPO kann die Berufung nur auf eine Rechtsverletzung oder darauf gestützt werden, dass die gemäß § 529 ZPO zu berücksichtigenden Feststellungen ein anderes als das landgerichtliche Ergebnis rechtfertigen. Beides liegt nicht vor, denn das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung die auf Zahlung von Entschädigung wegen Einspeisemanagementmaßnahmen gerichtete Klage zu Recht abgewiesen. 1. Härtefallentschädigung aus eigenem Recht Der Kläger hat als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin keinen eigenen Anspruch aus § 12 Abs. 1 EEG 2012 bzw. § 15 Abs. 1 EEG 2014 jeweils in Verbindung mit § 80 Abs. 1 InsO. Randnummer 34 Nach § 12 Abs. 1 EEG 2012 ist der Anlagenbetreiber für 95 % der entgangenen Einnahmen zuzüglich der „zusätzlichen Aufwendungen“ und abzüglich der ersparten Aufwendungen zu entschädigen, wenn die Einspeisung von Strom aus Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien wegen eines Netzengpasses im Sinne von § 11 Absatz 1 EEG 2012 reduziert wird. Nach § 15 EEG 2014 muss der Netzbetreiber, an dessen Netz die Anlage angeschlossen ist, den Anlagenbetreiber für 95 % der entgangenen Einnahmen zuzüglich der „zusätzlichen Aufwendungen“ und abzüglich der ersparten Aufwendungen entschädigen, wenn die Einspeisung von Strom aus einer Anlage zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien wegen eines Netzengpasses im Sinne von § 14 Absatz 1 EEG 2014 reduziert wird. Randnummer 35 Die Voraussetzungen sind nicht gegeben, denn die Insolvenzschuldnerin ist als Direktvermarkterin für eine Vielzahl von Windenergieanlagenbetreibern nicht selbst Anlagenbetreiberin. Der Begriff des Anlagenbetreibers wird in § 3 Nr. 2 EEG 2012 bzw. § 5 Nr. 2 EEG 2014 legaldefiniert und stellt auf die Erzeugung von Strom ab. Die Insolvenzschuldnerin erzeugte aber selbst keinen Strom, sondern erwarb diesen von den Anlagenbetreibern. Randnummer 36 Eine analoge Anwendung der vorgenannten Entschädigungsvorschriften kommt, entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung, nicht in Betracht. Denn es mangelt an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat den Härtefall-Entschädigungsanspruch ausdrücklich ausschließlich den Betreibern der Anlagen zugewiesen, obwohl er erkannt hat, dass es infolge von EinsMan-Maßnahmen durchaus noch weitere „Betroffene“ geben kann. So sieht etwa § 14 Abs. 3 EEG in der heute geltenden Fassung Informationspflichten gegenüber den von Maßnahmen des Einspeisemanagements „Betroffenen“ vor, was hinsichtlich des Adressatenkreises weiter gefasst ist als die noch heute geltende Härtefallregelung in § 15 Abs. 1 EEG 2021. Dies belegt eine Kenntnis des Gesetzgebers vom Vorhandensein stromerzeugender Anlagenbetreiber einerseits und weiterer von Maßnahmen des Einspeisemanagements wirtschaftlich oder rechtlich Betroffener andererseits. Die ausdrückliche Beschränkung der Härtefallentschädigung auf Anlagenbetreiber ist deshalb keine unbewusste Regelungslücke und kein gesetzgeberisches Versehen, sondern eine bewusste Entscheidung. Randnummer 37 Angesichts des sich hieraus ergebenden eindeutigen gesetzgeberischen Willens ist für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke kein Raum (so auch OLG Bamberg, Urteil vom 28.11.2018 - 8 U 71/18, BeckRS 2018, 37659, Rn. 54; OLG Bamberg, Beschluss vom 05.02.2020, 3 U 303/19; Landgericht Frankfurt/Oder, Urteil vom 28. Juni 2019, Az. 11 O 26/18, Anlage B 9; BeckOK EEG/Schellberg, 11. Ed. 16.11.2020, EEG 2017 § 15 Rn. 5; vgl. zu den Auswirkungen des Verzichts des Gesetzgebers auf Erweiterung der Härtefallentschädigung für eine Analogie auch BGH, Urteil vom 26.01.2021 – XIII ZR 17/19, BeckRS 2021, 9062 Rn. 31). Spätestens die Nichtreaktion des Gesetzgebers auf die vorgenannte Grundsatzentscheidung des OLG Bamberg aus dem Jahr 2018 verbietet im Übrigen den vom Kläger gezogenen Schluss, dass der Gesetzgeber auch Direktvermarkter in den Kreis der Entschädigungsberechtigten einbezogen hätte, wenn er im Gesetzgebungsverfahren für das EEG 2012 bzw. EEG 2014 Kenntnis von dem Problemkreis gehabt hätte. Denn der Gesetzgeber hat im Anschluss an das Urteil des OLG Bamberg die Regelung in § 15 EEG erneut mit Gesetz vom 21. Dezember 2020 geändert, ohne den Kreis der Entschädigungsberechtigten auf weitere Betroffene als Anlagenbetreiber zu erweitern. Randnummer 38 Zudem war dem Gesetzgeber bereits im Jahr 2012 der Problemkreis bekannt. Hierzu hat das Oberlandesgericht Bamberg mit Beschluss vom 5. Februar 2021 ausgeführt: Randnummer 39 „Dem Gesetzgeber war die Existenz von Direktvermarktungsunternehmen bekannt. Gleichwohl beschränkte er die Anwendung des § 12 Abs. 2 EEG 2012 auf die Anlagenbetreiber. Wie sich aus der vom Kläger (....) vorgelegten Antwort auf eine kleine Anfrage aus dem Jahr 2016 ergibt (BT-Dr. 18/9576, S. 4 Frage 8) wurde den Direktvermarktern bei der Einführung der optionalen Marktprämie im EEG 2012 keine Position zu gedacht. Anders als der Kläger meint, bedeutet dies jedoch nicht, dass der Gesetzgeber nicht über etwaige Rechte „nachgedacht“ hätte. Auch als der Gesetzgeber in der Folge den Begriff des Direktvermarktungsunternehmers erstmals definierte (BT-Drucks. 18/1204, S. 16) und in § 11 Abs. 3 S. 1 EEG 2014 aufnahm, erweiterte er den Kreis der Berechtigten in der Härtefallregelung des § 12 Abs. 1 2012 EEG in § 15 Abs. 2 EEG 2014 nicht um die Direktvermarkter (vgl. hierzu BT-Drucks. 18/1204, S. 187). Aus der von der Klägerseite (...) weiter referierten Stellungnahme der Bundesregierung (BT-Dr. 18/9576, S. 5, Frage 10) ergibt sich ebenfalls, dass § 15 EEG 2014 „dem Direktvermarktungsunternehmen keinen (eigenen) Anspruch gegen den Netzbetreiber“ vermittelt. Die weitere rechtliche Einschätzung der Bundesregierung in der Stellungnahme ist jedenfalls nicht geeignet, diese Intention in Frage zu stellen.“ Randnummer 40 2. Härtefallentschädigung aus abgetretenem Recht Randnummer 41 Ein Anspruch ergibt sich für den Kläger auch nicht aus abgetretenem Recht gem. § 12 Abs. 1 EEG 2012 bzw. § 15 Abs. 1 EEG 2014 i. V. m. § 398 BGB und § 80 Abs. 1 InsO. Denn die Vorschriften der Härtefallentschädigung setzen jeweils entweder aufgrund von Maßnahmen des Einspeisemanagements entgangene Einnahmen oder „zusätzliche Aufwendungen“ voraus. Randnummer 42 Bestehende Ansprüche der Anlagenbetreiber aus entgangenen Einnahmen ergeben sich vorliegend nicht, denn zwischen den Parteien ist unstreitig, dass den Anlagenbetreibern die geschuldete Entschädigung hierfür bereits zugeflossen ist. Randnummer 43 „Zusätzliche Aufwendungen“ der Anlagenbetreiber in Form der hier geltend gemachten Ausgleichsenergiekosten liegen nicht vor. Denn der Kläger trägt selbst vor, dass die Rechtsvorgänger der Insolvenzschuldnerin als Bilanzkreisvertragspartner der Streitverkündeten originäre Schuldner der Ausgleichsenergiekosten waren. Randnummer 44 Eine „zusätzliche Aufwendung“

§ 12Abs.

1 EEG 2012 bzw. § 15 Abs. 1 EEG 2014 der Anlagenbetreiber, die diese an die Insolvenzschuldnerin hätten abtreten können, besteht auch nicht durch die anfänglich oder nachträglich vertraglich erst geschaffene Berechtigung des Vermarkters, den Anlagenbetreibern Kosten für Ausgleichsenergie in Rechnung zu stellen. Hierfür macht es aus Sicht des Senats auch keinen Unterschied, ob ein entsprechender Passus (wie bei einem Teil der Anlagen) bereits beim ursprünglichen Vertragsabschluss Eingang in die vertraglichen Abreden gefunden hatte oder (wie bei den anderen Anlagen) erst im Wege des Nachtrags vereinbart wurde. Randnummer 45

1. a)Eine unmittelbare „Aufwendung“ der Anlagenbetreiber entsteht überhaupt erst dann, wenn diesen eine Rechnung für die Inanspruchnahme von Ausgleichsenergie erteilt worden wäre, was hier unstreitig nicht geschehen ist. Nach den vertraglichen Abreden sollte der Anspruch nämlich ausdrücklich von einer Inrechnungstellung abhängen, zu deren Erteilung der Direktvermarkter „berechtigt“ war. Hierbei handelt es sich somit um einen sog. „verhaltenen Anspruch“. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldner nicht von sich aus leisten darf, sondern nur nach vorheriger Forderung des Gläubigers (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2011 − III ZR 71/11, NJW 2012, 917, 918; Urteil vom 16.6.2016 – III ZR 282/14, NJW-RR 2016, 1391, 1394). Randnummer 46 So liegt der Fall hier. Die Verpflichtung der Anlagenbetreiber zur Erfüllung der vertraglichen Nebenpflicht bzw. ihre Berechtigung hierauf zu leisten, sollte nicht bereits in jedem Fall der Inanspruchnahme von Ausgleichsenergie automatisch entstehen, sondern eine Inrechnungstellung voraussetzen (vgl. LG Dortmund, Urteil vom 13. Feb. 2020, Az. 13 O 17/19, Anlage B 60, Bl. 551 ff. d. A., hier Bl. 575 d. A.). Randnummer 47 Selbst wenn der Senat der Erwägung des Klägers folgen würde, die Anlagenbetreiber seien bereits durch die vertragliche Abrede - ohne Erfordernis einer Inrechnungstellung - eine Verbindlichkeit eingegangen, liegen aus den nachfolgenden Erwägungen keine „zusätzlichen Aufwendungen“ der Anlagenbetreiber vor. Randnummer 48
2. b)Der Anlagenbetreiber kann im Rahmen der Härtefallregelung nur „Aufwendungen“ ersetzt verlangen, die durch das Einspeisemanagement verursacht und als erforderlich und notwendig anzusehen sind. Gemeint sind Vermögensschäden, die den Anlagenbetreibern unmittelbar im Zusammenhang mit dem Einspeisemanagement entstehen (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 18. Januar 2019, Az. 17 U 36/18, Anlage B6, Seite 6 - 7) und die sie zudem im eigenen Interesse aufgeopfert haben (vgl. Hoppenbrock in: Altrock/Oschmann/Theobald/Hoppenbrock, 4. Aufl. 2013, EEG § 12 Rn. 74). Hier geht es aber nicht um eine unmittelbare Aufwendung, die für betroffene Anlagenbetreiber im Rahmen des Einspeisemanagements notwendig und erforderlich war, sondern ersichtlich darum, den Direktvermarktern über einen vertraglichen Umweg den Zugriff auf die Härtefallentschädigung zu gewähren, der ihnen aufgrund der Gesetzeslage gerade nicht zustand. Ein eigenes Interesse der Anlagenbetreiber, sich Kosten von den Direktvermarktern in Rechnung stellen zu lassen, ist nicht erkennbar (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 05.02.2020, 3 U 303/19, Ziffer 2a). Randnummer 49
3. c)Für die Fälle, bei denen die Anlagenbetreiber erst durch Nachtragsvereinbarung die Anspruchsgrundlage zu schaffen suchten, folgt der Mangel der Erforderlichkeit bereits aus der fehlenden Verpflichtung der Anlagenbetreiber, an einer entsprechenden Vertragsanpassung mitzuwirken (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 18.01.2019, a.a.O., Seite 7 - 8). Die Anlagenbetreiber haben sich hierzu aus freien Stücken bereit gefunden, nachträglich eine vertragliche Verbindlichkeit einzugehen, was der Annahme einer kausalen, unmittelbaren Herbeiführung durch Maßnahmen des Einspeisemanagements entgegensteht. Zudem wären sie auch unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Schadensminderungsgebots (entsprechend § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB) gehindert, Verbindlichkeiten ohne dahingehende Verpflichtung einzugehen (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 18.01.2019, a.a.O.; Hoppenbrock, a.a.O., § 12 Rn. 77). Der Anlagenbetreiber kann nicht den Ersatz von Verbindlichkeiten verlangen, zu deren Eingehung er nicht verpflichtet war und die er auch nicht zur Abwendung eines eigenen Schadens eingegangen ist. Randnummer 50
4. d)Aber auch in den Fällen, in denen die Inanspruchnahme der Anlagenbetreiber durch die Vermarkter bereits von Beginn an im ursprünglichen Vertragsschluss verankert war, war die von den Anlagenbetreibern eingegangene vertragliche Verpflichtung kein notwendiges, unmittelbares Vermögensopfer, das kausal durch Einspeisemanagementmaßnahmen veranlasst war. Insoweit ist zwischen den Kosten für Ausgleichsenergie selbst und einer sie betreffenden vertraglichen Verpflichtung zu unterscheiden. Die Kosten für Ausgleichsenergie sind zwar grundsätzlich als Aufwendungen

§ 12Abs.

1 EEG 2012 bzw. § 15 Abs. 1 EEG 2014 anerkannt, weil sie auf Maßnahmen des Einspeisemanagements beruhen. Einer sie betreffenden vertraglichen Verpflichtung fehlt es hingegen an dieser Unmittelbarkeit, weil die Kosten originär nicht den Anlagenbetreibern, sondern bei der Insolvenzschuldnerin als Bilanzkreisverantwortliche angefallen sind. Randnummer 51 Das Kriterium der Unmittelbarkeit ist hierbei - wie im Staatshaftungsrecht - nicht formal zu verstehen, sondern betrifft die Zurechenbarkeit der Maßnahme. Notwendig ist daher ein innerer Zusammenhang bei der sich die besondere Gefahr verwirklicht, die bereits in der Maßnahme selbst angelegt ist (vgl. BGH, Urteil vom 27.01.1994 - III ZR 158/91, NJW 1994, 1468, 1469). Randnummer 52 Die vertragliche Verpflichtung ist hier nicht unmittelbar durch eine Maßnahme des Einspeisemanagements herbeigeführt, sondern im Vorgriff auf künftige Maßnahmen des Einspeisemanagements getroffen worden. Erst eine Maßnahme des Einspeisemanagements selbst kann jedoch die Härtefallentschädigung auslösen. Zum Zeitpunkt der Maßnahme war jedoch für die Anlagenbetreiber keine „zusätzliche Aufwendung“

§ 12Abs.

1 EEG 2012 bzw. § 15 Abs. 1 EEG 2014 gegeben, weil sie zur Zahlung der Ausgleichsenergiekosten nicht verpflichtet waren, diese Verpflichtung oblag vielmehr der Insolvenzschuldnerin als Bilanzkreisverantwortliche. Randnummer 53 e) Die vertragliche Kostenübernahmeregelung stellt im Übrigen eine unzulässige Vertragsgestaltung (§ 242 BGB) wegen Umgehung des gesetzgeberischen Willens dar. Sie ist mit dem seit EEG 2014 geltenden Regelfall der „geforderten Direktvermarktung“ nicht vereinbar. Randnummer 54 Es kann dahinstehen, ob der Begriff der „zusätzlichen Aufwendungen“

§ 12Abs.

1 EEG 2012 bzw. § 15 Abs. 1 EEG 2014 nicht bereits im Wege der teleologischen Auslegung dahingehend zu reduzieren ist, dass nur Aufwendungen erstattet werden können, die nicht von vornherein mit dem Ziel eingegangen werden, den Kreis der Anspruchsberechtigten über den gesetzlichen Wortlaut (hier: Beschränkung auf die Anlagenbetreiber) hinaus zu erweitern. Ein Rechtsgeschäft kann nämlich immer dann die von ihm beabsichtigte Wirkung nicht entfalten, wenn es sich als objektive Umgehung zwingender Rechtsnormen darstellt. Das ist der Fall, wenn der Zweck einer zwingenden Rechtsnorm dadurch vereitelt wird, dass andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten ohne einen im Gefüge der einschlägigen Rechtsnorm sachlich gerechtfertigten Grund verwendet werden (vgl. BAG, Beschluss vom 22.03.1995 - 5 AZB 21/94, NJW 1996, 143, 152). Dem Willen des Gesetzgebers ist in diesen Fällen durch eine teleologische Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Norm zur Geltung zu verhelfen (vgl. BeckOGK/Vossler, 1.3.2021, BGB § 134 Rn. 78). Auch wenn § 12 Abs. 1 EEG 2012 bzw. § 15 Abs. 1 EEG 2014 als Entschädigungsregeln keine Verbotsnormen im Sinne des § 134 BGB darstellen, sind sie doch als zwingendes Recht anzusehen und vom gesetzgeberischen Willen getragen, die Kosten der Förderung erneuerbarer Energien durch Staat und Steuerzahler, insbesondere die Belastung mit der EEG-Umlage, in Grenzen zu halten (vgl. LG Dortmund Urt. v. 15.04.2019 – 19 O 27/18, BeckRS 2019, 28863 Rn. 63, das über die Annahme eines unzulässigen Vertrags zu Lasten Dritter zur Unwirksamkeit gelangt). Dies verlangt eine Auslegung der Norm, die die Erreichung des Gesetzesziels sicherstellt. Hiernach sind von der Härtefallentschädigung jene Fälle im Wege der teleologischen Auslegung auszunehmen, in denen Anlagenbetreiber - wie hier - durch vertragliche Gestaltung das Wagnis der Ausgleichsenergiekosten hätten vermeiden können. Wenn gleichwohl eine solche Verpflichtung eingegangen wird, ist das bei sachgerechter teleologischer Auslegung der Härtefallregelung nicht mehr als entschädigungsauslösend anzusehen. Randnummer 55 Der staatliche Ersatz von Ausgleichsenergiekosten über die Härtefallregelung in §§ 12 Abs. 1 EEG 2012 bzw. 15 Abs. 1 EEG 2014 ist mit dem Sinn und Zweck des „Marktprämienmodells“ nicht vereinbar. Mit der Novelle zum EEG 2014 gab es nämlich einen Konzeptwechsel vom „System der festen Einspeisevergütung mit festen Einspeisetarifen“ hin zum Regelfall der „geförderten Direktvermarktung“, d. h. die Anlagenbetreiber wurden mit der verpflichtenden Direktvermarktung nunmehr zur Teilnahme am Markt gezwungen (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 21.04.2021, 4 U 71/20). Sie schlossen deshalb - wie in diesem Fall - u.a. Direktvermarktungsverträge, die die Anlagenbetreiber verpflichteten, den gesamten in ihren Windkraftanlagen erzeugten Strom den Direktvermarktern zu überlassen. Die Direktvermarkter waren im Gegenzug verpflichtet, diesen Strom abzunehmen und den Anlagebetreibern die vertraglich vereinbarte Vergütung, d. h. die Marktprämie (§ 20 EEG) zzgl. Monatsmarktwert zu bezahlen. Den erworbenen Strom konnten die Direktvermarkter u.a. an der Strombörse im Wege sog. Day-Ahead Geschäfte gewinnbringend weiterveräußern (vgl. OLG Bamberg, Beschluss v. 05.02.2020, 3 U 303/19). Das Marktprämienmodell bietet dem Anlagenbetreiber und dem Direktvermarkter als Bilanzkreisverantwortlichen sowohl Chancen als auch Risiken. Je mehr es der Direktvermarkter schafft, durch eine entsprechend gute Vermarktung des erzeugten Windstroms bessere Erlöse zu erzielen, als an der Börse im Durchschnitt erlöst werden, umso mehr lohnt sich das Marktprämienmodell. Bleibt er hingegen mit seinen Vermarktungserlösen hinter dem Durchschnitt zurück, steht er am Ende schlechter da, als wenn er die Anlagen in der gesetzlichen Vergütung vermarktet hätte (Hermeier in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, Bd. 6, 2018, § 20 EEG, Rn. 7). Ziel des Erneuerbare-Energien-Gesetz und das als „Härtefallregelung“ überschriebenen Entschädigungs- und Aufwendungsersatzanspruchs ist es - so die Begründung des Gesetzesentwurfs -, die Finanzierbarkeit neuer Projekte und den effizienten Einsatz des Einspeisemanagements durch den Netzbetreiber zu gewährleisten (BGH Urteil vom 11.02.2020, XIII ZR 27/19; BT-Drucksache 16/8148, Seite 47). Um dieses gesetzgeberische Ziel der Planungs- und Investitionssicherheit zu erreichen, genügt es bei einer geförderten Direktvermarktung daher, wenn ausschließlich der Anlagebetreiber eine Kompensation für Ausfälle durch sog. EinsMan-Maßnahmen erhält (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 21.04.2021, 4 U 71/20 hinsichtlich der Frage des Ersatzes für Ertragsausfälle in Höhe des jeweils vereinbarten Monatsmarktwertes auch in langanhaltenden Phasen negativer Börsenpreise). Die Zahlung etwaiger Ausgleichsenergiekosten gehört demgegenüber jedoch zum originären wirtschaftlichen Risiko, das mit der Direktvermarktung verbunden ist und deshalb auch grundsätzlich und entschädigungslos von dem bilanzkreisverantwortlichen Direktvermarkter zu tragen ist. Zu Recht weist die Streithelferin in diesem Zusammenhang auch auf etwaige wirtschaftliche Vorteile hin, die mit der Abregelung von EE-Anlagen aus einem Anlagenpool verbunden sein können. Die von einem Direktvermarkter gehaltenen Pools umfassen nämlich in der Regel eine große Anzahl von Windenergieanlagen mit der Folge, dass es auch positive Saldierungseffekte innerhalb eines Bilanzkreises geben kann. So ist es z.B. durchaus möglich, dass die durch die Abregelung verursachte Mindererzeugung einer Anlage durch die auf dem erheblichen Windaufkommen beruhende Mehrerzeugung einer anderen Anlage innerhalb des Bilanzkreises kompensiert wird. Das erhöhte Windaufkommen kann mithin innerhalb eines von der jeweiligen Abregelungsmaßnahme betroffenen Bilanzkreises dazu führen, dass es entweder Stromminder- oder aber -mehrerzeugungen in dem jeweiligen Anlagepool gibt. Im Übrigen - auch darauf weist die Streithelferin zu Recht hin - wäre auch eine schadensmindernde Nachbewirtschaftung des Bilanzkreises durchaus möglich gewesen (vgl. Bl. 1002 GA). Zwar hätte die Insolvenzschuldnerin nicht zwingend kurzfristig auf jede Viertelstunde reagieren können, es ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb sie aber in den weiteren Viertelstunden keine Ersatzbeschaffungen oder Fahrplanänderungen hätte vornehmen können. Das originäre wirtschaftliche Risiko des Direktvermarkters kann deshalb nicht über die gewählte vertragliche Konstruktion auf die Beklagte und damit im Ergebnis über die EEG-Umlage auf alle Endverbraucher abgewälzt werden. Randnummer 56

1. Härtefallentschädigung im Wege der Drittschadensliquidation Randnummer 57 Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entschädigung aus 12 Abs. 1 EEG 2012 bzw. § 15 Abs. 1 EEG 2014 in Verbindung mit den Grundsätzen der Drittschadenliquidation. Grundsätzlich kann aufgrund eines Vertrages nur derjenige Ersatz des Schadens verlangen, bei dem ein Schaden tatsächlich eingetreten ist und dem er auch rechtlich zur Last fällt. Tritt der Schaden bei einem Dritten ein, so haftet ihm der Schädiger - von wenigen gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - in der Regel nur nach Deliktsrecht. Lediglich in ganz besonders gelagerten Fällen ist eine sog. Drittschadensliquidation zugelassen, nämlich, wenn das durch den Vertrag geschützte Interesse infolge besonderer Rechtsbeziehungen zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten Gläubiger und dem Träger des Interesses dergestalt zufällig auf den Dritten verlagert ist (vgl. BGH, Urteil vom 21.05.1996 - XI ZR 199/95, NJW 1996, 2734, 2735). Randnummer 58 Voraussetzung der Anwendung dieser Grundsätze ist, dass es zu einer aus der Sicht des Schädigers zufälligen Verlagerung des Schadens kommt. Nach dem Grundgedanken der Drittschadensliquidation soll der Schädiger infolge dieser zufälligen Verlagerung nicht entlastet werden, sondern im Ergebnis in gleicher Weise haften, wie wenn der Schaden in der Person des eigenen Vertragspartners eingetreten wäre (vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 23.02.2021 – I-10 U 174/20, BeckRS 2021, 2390 Rn. 20). Randnummer 59 Dies ist hier nicht der Fall. Dass die Anlagenbetreiber im Hinblick auf Ausgleichsenergiekosten keinen Schaden haben, ist einerseits auf den Vertrag zwischen Anlagenbetreibern und Direktvermarktern zurückzuführen und andererseits auf die Entscheidung des Gesetzgebers, den Direktvermarktern keine eigene Härtefallentschädigung zuzubilligen. Weder der eine noch der andere Umstand stellen zufällige Schadensverlagerungen dar (Anschluss an OLG Bamberg (a.a.O.), BeckRS 2018, 37659, Rn. 62; OLG Bamberg, Beschluss vom 05.02.2020, 3 U 303/19; OLG Schleswig, a.a.O., Seite 10). Randnummer 60
2. Pflichtverletzung aus Unterrichtungspflichten Randnummer 61 Der Kläger hat letztlich keinen Anspruch aus §§ 280, 398 BGB in Verbindung mit § 11 Abs. 3 Satz 1 EEG 2012 bzw. § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG
3. Randnummer 62 Hierbei kann dahinstehen, ob das Landgericht die erst acht Tage vor Schluss der mündlichen Verhandlung hilfsweise angeführte Anspruchsbegründung verfahrensfehlerhaft übergangen hat. Denn ein solcher Verfahrensfehler wäre für die Klagabweisung nicht kausal gewesen. Randnummer 63 Ein schlüssiger Anspruch ergibt sich für den Kläger nämlich auch aus dieser Grundlage nicht. Aus § 11 Abs. 3 Satz 1 EEG 2012 bzw. § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG 2014 folgt die Verpflichtung der Netzbetreiber die von Maßnahmen des Einspeisemanagements „Betroffenen“ unverzüglich über die tatsächlichen Zeitpunkte, den jeweiligen Umfang, die Dauer und die Gründe der Regelung zu unterrichten und auf Verlangen innerhalb von vier Wochen Nachweise über die Erforderlichkeit der Maßnahme vorzulegen. § 11 Abs. 2 EEG 2012 bzw. § 14 Abs. 2 EEG sieht zudem die Verpflichtung der Netzbetreiber vor, Anlagenbetreiber spätestens am Vortag der Maßnahme, ansonsten unverzüglich über den zu erwartenden Zeitpunkt, den Umfang und die Dauer der Regelung zu unterrichten, sofern die Durchführung der Maßnahme vorhersehbar ist. Beide Regelungen erfordern somit die Möglichkeit des Netzbetreibers, die Notwendigkeit einer konkreten Maßnahme des Einspeisemanagements vorherzusehen. Der Kläger trägt vor, dass es den Anlagebetreibern im Fall einer Ankündigung einen Tag vor der Maßnahme gelungen wäre, den Schaden vollständig abzuwenden. Nötig ist aber hierzu der konkrete, am Einzelfall orientierte Vortrag, dass für die Netzbetreiberin die Maßnahme des Einspeisemanagements mit einem Tag Vorlauf wenigstens vorhersehbar war und ihr daher die Unterrichtung der Anlagenbetreiber möglich war. Hierzu fehlt jeder Vortrag des Klägers. Randnummer 64 Im Übrigen wäre der Kläger für solche Ansprüche auch nicht aktivlegitimiert. Die gesetzliche Vorabinformation gemäß § 11 Abs. 2 EEG 2012 bzw. § 14 Abs. 2 EEG ist gegenüber den Anlagebetreibern vorgesehen, nicht aber gegenüber anderen Beteiligten, wie Direktvermarktern. Folglich können auch Schadensersatzansprüche aus der Verletzung von Vorabinformationen nur den Anlagenbetreibern zustehen. Dass diese ihre Ansprüche an die Direktvermarkter abgetreten hätten, ist nicht ersichtlich. Denn die Abtretungen beziehen sich jeweils ausdrücklich nur auf die Härtefallschädigungen gemäß § 12 Abs. 1 EEG 2012 bzw. § 15 Abs. 1 EEG
4. Hierzu gehören Ansprüche aus § 280 BGB in Verbindung mit den Informationspflichten aus § 11 Abs. 2 EEG 2012 bzw. § 14 Abs. 2 EEG nicht. Angesichts der ausdrücklichen vertraglichen Regelung sieht der Senat auch keine Möglichkeit, dem Kläger über die Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung zum Klagerfolg zu verhelfen. Randnummer 65 Eine Aufhebung des angefochtenen Urteils nebst Zurückweisung der Sache an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 ZPO kam nicht in Betracht, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. III. Randnummer 66 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (vgl. § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO) liegen nicht vor. Insbesondere ist keine Grundsatzbedeutung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO gegeben. Diese setzt das Vorliegen einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage voraus. Eine Rechtsfrage ist klärungsbedürftig, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und noch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Randnummer 67 Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (vgl. § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Anhaltspunkte dafür, dass in einer solchen neue, im Berufungsverfahren zuzulassende Erkenntnisse gewonnen werden könnten, bestehen nicht.“ Randnummer 68 Die Stellungnahme des Klägers im Schriftsatz vom
5. Juni 2021 rechtfertigt keine andere Entscheidung. Randnummer 69
6. Die Voraussetzungen der analogen Anwendung der Vorschriften über die Härtefallentschädigung liegen nicht vor. Auch wenn der Bundesgerichtshof im Urteil vom 26.01.2021 (Az. XIII ZR 17/19, BeckRS 2021, 9062 Rn. 31) nicht ausdrücklich über die Einbeziehung von Direktvermarktern in den Kreis der Anspruchsberechtigten im Wege der Analogie zu entscheiden hatte, enthält die Entscheidung gleichwohl Ausführungen zur Frage des Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke, wenn der Gesetzgeber das EEG in Kenntnis des Vorliegens von Gerichtsentscheidungen neugefasst hat. So liegt der Fall auch hier in Bezug auf die Entscheidung des OLG Bamberg im Urteil vom 28.11.2018 (Az. 8 U 71/18, BeckRS 2018, 37659), mit der ausdrücklich die Einbeziehung der Direktvermarkter in den Kreis der Anspruchsberechtigten der Härtefallentschädigung des EEG abgelehnt wurde. Ob im Gesetzgebungsverfahren ausweislich der Materialien zu früheren Zeitpunkten von einer Einbeziehung der Direktvermarkter ausgegangen worden war, ist unerheblich. Denn spätestens seit der Entscheidung des OLG Bamberg verbietet sich angesichts der nachfolgenden Gesetzesänderungen des EEG die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke. Randnummer 70
7. Im Anschluss an die Entscheidung des
8. Zivilsenats ( Urteil vom 18.01.2019, Az. 17 U 36/18, a.a.O.) wird am Erfordernis der Unmittelbarkeit zwischen dem Eintritt des Vermögensschadens einerseits und der Maßnahme des Einspeisemanagements andererseits festgehalten. Diese Unmittelbarkeit ist hier in Bezug auf das Eingehen von Verbindlichkeiten nicht gegeben. Randnummer 71 Der BGH sieht in den EEG-Regelungen zur Härtefallentschädigung keinen verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch, sondern einen Aufopferungsanspruch (vgl. BGH Urteil vom 26.01.2021 – XIII ZR 17/19, BeckRS 2021, 9062 Rn. 26). Das Unmittelbarkeitserfordernis ist als ungeschriebene tatbestandliche Voraussetzung der Aufopferungsentschädigung zur Abwendung einer uferlosen Entschädigung allgemein anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 28.02.1955 - III ZR 136/54, NJW 1955, 747, 748; MüKoBGB/Papier/Shirvani,
9. Aufl. 2020, BGB § 839 Rn. 104; Geigel Haftpflichtprozess, Kap. 21 Öffentlich-rechtliche Ausgleichsansprüche Rn. 2). Die hiergegen vom Kläger in Feld geführten Bedenken teilt der Senat nicht. Randnummer 72 3a) Unabhängig von der mangelnden Aktivlegitimation des Klägers wegen der behaupteten Verletzung von Unterrichtungspflichten sind solche Pflichtverletzungen durch ihn auch weiterhin nicht hinreichend dargelegt. Der von ihm in der Stellungnahme zum Hinweisbeschluss des Senats zitierte Bericht vom 27.04.2018 (der Unternehmen X, B. und E. Bl. 1156 d. A.) lässt keineswegs den Schluss zu, dass die hier streitgegenständlichen Abriegelungen für die Beklagte so rechtzeitig vorhersehbar waren, dass sie die Anlagenbetreiber in gehöriger Frist vorab hätte informieren können. Die Aussage, Netzengpässe seien „in vielen Fällen grundsätzlich prognostizierbar“ enthält in doppelter Hinsicht eine Beschränkung. Denn zum einen ist eine „grundsätzliche“ Prognostizierbarkeit nicht ausreichend, sondern es bedarf einer konkreten Prognostizierbarkeit gerade in den vom Kläger in den Rechtsstreit eingeführten Abriegelungsfällen. Zum anderen wird in dem Bericht eingeräumt, dass eben nicht in allen Fällen eine solche Vorhersehbarkeit gegeben ist, sondern nur in vielen. Der Kläger ist mithin nicht von der Last entbunden, dies im jeweiligen Einzelfall darzulegen, denn gemäß allgemeiner schadensrechtlicher Grundsätze hat sich die Feststellung einer Pflichtverletzung am Einzelfall zu orientieren. Das Gericht muss von einer Pflichtverletzung der Beklagten überzeugt sein. Hierfür reicht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit nicht aus, sondern es bedarf der persönlichen Gewissheit des Tatrichters (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2019 – VI ZR 164/18, NJW 2020, 1072, Rn. 9 - zitiert nach Beck Online). Der Verweis auf „viele Fälle“ in denen eine Vorhersehbarkeit grundsätzlich vorliege, vermag diesen Beweis nicht zu führen. Für die Überbürdung der sekundären Darlegungslast auf die Beklagte sieht der Senat insoweit keinen Anlass. Randnummer 73 3b) Auch ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus §§ 280 Abs. 1 BGB i. V. m. § 4 Abs. 4 Satz 1 StromNZV und § 80 Abs. 1 InsO besteht mangels hinreichender Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen nicht. Nach § 4 Abs. 4 Satz 1 StromNZV sind die Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen verpflichtet, dem Bilanzkreisverantwortlichen und anderen Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen die zur Abrechnung und Verminderung der Bilanzkreisabweichungen erforderlichen Daten in elektronischer Form unverzüglich zu übermitteln. Ob hierunter auch Informationen über geplante Netzabschaltungen zu subsumieren sind, wie der Kläger meint (was aber seitens der Beklagten unter Hinweis auf die Gesetzeshistorie in Abrede gestellt wird), kann dahinstehen. Denn auch bezüglich dieser Anspruchsgrundlage trägt der Kläger nicht anhand der getroffenen einzelnen Maßnahmen des Einspeisemanagements jeweils konkret vor, dass der Beklagten eine rechtzeitige Information möglich gewesen wäre, die das Entstehen von Ausgleichsenergiekosten vermieden hätte. Randnummer 74 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 ZPO. Randnummer 75 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001531171