vorzunehmen, auch wenn sie nicht zu dem dort genannten Personenkreis, der solche Gutachten erstellen dürfe, gehöre. Die Klägerin habe die Beklagte über die Tatsache, dass sie keine Ärztin sei, informiert. Randnummer 4 Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie wendet ein, dass der von der Klägerin erteilte Hinweis, sie sei keine Ärztin, nicht ausreiche, um die gebotene Aufklärungspflicht darüber, dass die Klägerin nicht zu dem in § 35a Abs. 1a
bezeichneten Personenkreis gehöre, zu erfüllen. Randnummer 5 Im Hinblick auf das Vorbringen der Parteien im Berufungsrechtszug wird im Übrigen auf die von ihnen in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen. Randnummer 6 Die Berufungsklägerin beantragt, Randnummer 7 das am 17.03.2021 verkündete Urteil des Amtsgerichts Lübeck, Az. 23 C 1864/20 abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 8 Die Berufungsbeklagte beantragt, Randnummer 9 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 10 Die Berufungskammer hat weiteren Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin D. II. Randnummer 11 Die in zulässiger Weise eingelegte Berufung hat in der Sache Erfolg. Randnummer 12 1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Vergütung des Sachverständigengutachtens nach § 631 Abs. 1 Alt. 2 BGB i.V.m. § 632 Abs. 2 Alt. 2 BGB. Randnummer 13 Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist zunächst mit Beauftragung des Gutachtens durch die Beklagte am 25.03.2019 und die sodann erfolgte Gutachtenerstellung entstanden. Dieser Vergütungsanspruch ist - entgegen der Ansicht des Amtsgerichts - durch einen Mangel des Gutachtens nach §§ 633 Abs. 2, 634 Abs. 3, 638 BGB auf Null gemindert. Randnummer 14 a. Ein Mangel liegt nach § 633 Abs. 2 BGB dann vor, wenn das Werk nicht die vereinbarte bzw. die gewöhnliche Beschaffenheit hat. Bei der Beauftragung zur Erstellung eines Sachverständigengutachtens ist in der Regel kein bestimmtes Ergebnis geschuldet. Vielmehr besteht das geschuldete Werk in der Überprüfung und Begutachtung. Geschuldet ist danach eine sorgfältige recherchierte und begründete und verwertbare gutachterliche Entscheidung. Die Anforderungen für die Beurteilung eines mangelfrei erstellten psychologischen Gutachtens, müssen dabei dem Sinn und Zweck der Begutachtung entnommen werden. Maßgeblich für die bestimmungsgemäße Verwertbarkeit des Gutachtens ist dabei der konkrete Auftrag an den Sachverständigen. Vorliegend wurde der Klägerin unstreitig ein Gutachtenauftrag nach § 35 a
über die Erforderlichkeit einer Eingliederungshilfe für Kinder und Jugendliche mit seelischer Behinderung erteilt. Randnummer 15 § 35a Abs. 1 a
benennt hierbei ausdrücklich den Personenkreis, der befähigt ist, ein solches Gutachten abzugeben. Dies sind Fachärzte für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie (Nr. 1), approbierte Kinder- und Jugendpsychotherapeuten (Nr. 2). Soweit sonstige Ärzte bzw. approbierte psychologische Psychotherapeuten (Nr. 3) eine Stellungnahme abgeben, müssen diese über besondere Erfahrungen im Feld der psychischen Störungen von Kindern und Jugendlichen verfügen (Münder/Meysen/Trenczek, Frankfurter Kommentar
,
50, beck-online). Verfügt der Gutachter nicht über die erforderliche Qualifikation, stellt dies einen Verfahrensfehler dar, der zur Rechtswidrigkeit des gewährenden oder ablehnenden Bescheids führt (BeckOGK/Bohnert, 1.4.2022,
57). Randnummer 16 Unstreitig verfügt die Klägerin nicht über die entsprechende Befähigung nach § 35a
, so dass das Gutachten nicht für die gewöhnliche Verwendung geeignet ist. Randnummer 17 b. Es liegt auch keine anderweitig vereinbarte Beschaffenheit des Gutachtens durch die Parteien vor. Eine solche würde dann vorliegen, wenn die Beklagte in Kenntnis der fehlenden persönlichen Eignung der Klägerin nach § 35a Abs. 1a S. 1
das Gutachten in Auftrag gegeben hätte. Gibt der Besteller ein minderwertiges oder minderbrauchbares Werk in Auftrag, so hat er grundsätzlich die Folgen zu tragen (OLG Saarbrücken, NZBau 2001, 329 [330]; Staudinger/Haas, Stand: 2008, § 633 Rdnr. 174). Allerdings sind an eine Beschaffenheitsvereinbarung „nach unten“ wegen des damit einhergehenden Verzichts auf eine übliche Beschaffenheit strenge Anforderungen zu stellen (Staudinger/Haas, § 633 Rdnr. 174). Randnummer 18 Unstreitig, zuletzt auch in der Berufungsbegründung vorgetragen, hat die Klägerin die Beklagte darauf hingewiesen, dass sie keine Ärztin sei. Entgegen der amtsgerichtlichen Auffassung reicht dieser Hinweis der Klägerin nicht bereits aus, eine entsprechende vertragliche Abrede, der Beauftragung trotz fehlender persönlicher Eignung, der Parteien anzunehmen. Denn es gehören nicht nur Ärzte zu dem nach § 35a Abs. 1a
berechtigten Personenkreis. So sind nach § 35a Abs. 1a S. 1 Nr. 2
auch Kinder- und Jugendpsychotherapeuten und Psychotherapeuten mit einer Weiterbildung für die Behandlung von Kindern und Jugendlichen dazu berechtigt, eine entsprechende gutachterliche Stellungnahme abzugeben. Die vorbezeichneten Berufe setzen indes keine ärztliche Berufsqualifikation voraus. Stattdessen gehören auch Diplom-Psychologen - wie die Klägerin eine ist - nach einer entsprechenden psychotherapeutischen Ausbildung zu dem dort bezeichneten Personenkreis und sind berechtigt, entsprechende Gutachten anzufertigen. Randnummer 19 Um vor diesem Hintergrund zu einer vertraglich verbindlichen Beschaffenheitsvereinbarung „nach unten“ kommen zu können, müsste das Gericht mithin zu der Überzeugung gelangen, dass die Beklagte das Gutachten in Auftrag gegeben hat, obwohl in den vorherigen Gesprächen objektiv auch für die Beklagte deutlich geworden war, dass es der Klägerin an jedweder Eignung, auch nach § 35a Abs. 1a S. 1 Nr. 2
zur Gutachtenerstattung fehlte . Dies steht nach der Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht jedoch nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest. Die Klägerin hat in ihrer persönlichen Anhörung zwar angegeben, der Zeugin D. im Telefonat mitgeteilt zu haben, dass sie nicht zu dem Personenkreis nach § 35a
gehöre. Die Zeugin D. hat hingegen ausgesagt, die Klägerin habe ihr lediglich mitgeteilt, keine Ärztin zu sein, so dass die von der Beklagten erbetene „ärztliche Stellungnahme“ in „Gutachten“ geändert werde müsse. Sofern sie den Begriff ändern würde, könne die Klägerin das Gutachten erstatten, da der Auftrag inhaltlich derselbe bleiben würde. Hätte die Klägerin ihr mitgeteilt, dass sie das Gutachten nicht erstellen dürfe, hätte sie die Klägerin nicht beauftragt, zumal es in Lübeck genug Gutachter gäbe, die eine entsprechende Stellungnahme abgeben dürfen. Die Klägerin und die Zeugin D. haben mithin diametral entgegengesetzte Aussagen gemacht, wobei nicht feststellbar ist, welche der Aussagen objektiv unrichtig ist. Das Berufungsgericht mag insofern auch keiner Aussage den Vorzug einzuräumen. Randnummer 20 c. Die Nichterweislichkeit der von der Klägerin behaupteten vereinbarten Qualitätsabweichung „nach unten“ geht zu Lasten der Klägerin. Nach dem Gesetzeswortlaut entspricht es dem Regelfall, dass das Werk für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung geeignet ist und die übliche Beschaffenheit aufweist. Dementsprechend werden die in § 633 Abs. 2 S. 2 Nrn. 1 und 2 BGB aufgeführten objektiven Qualitätskriterien im Rahmen der Auslegung des Vertrags betreffend die Beschaffenheitsvereinbarung i. S. des § 633 Abs. 2 S. 1 BGB zu dessen Konkretisierung herangezogen. Ausgehend davon, dass ein objektiv dem Qualitätsstandard entsprechendes Werk den Regelfall einer geschuldeten Leistung bildet, wäre es systemwidrig, dem Besteller die Darlegungs- und Beweislast für die Widerlegung einer angeblichen Qualitätsvereinbarung „nach unten“ aufzubürden. Die behauptete Vereinbarung eines objektiv minderwertigen, funktionsuntauglichen Werks bildet ausgehend von der gesetzlichen Konstruktion des § 633 Abs. 2 BGB eine Ausnahme. Für diese trägt nach allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln grundsätzlich derjenige die Darlegungs- und Beweislast, der sich auf den Ausnahmetatbestand beruft. Der Gesetzgeber bringt in vielen Fällen durch positive oder negative Formulierung von Tatbestandsmerkmalen und durch Konstruktion von Regel- und Ausnahmetatbeständen zum Ausdruck, wer nach besagter Grundregel das Risiko der Beweislosigkeit tragen soll (Zöller/Greger, ZPO, vor § 284 Rdnr. 17; Musielak/Foerste, ZPO,
, stellt dies einen Verfahrensfehler dar, der zur Rechtswidrigkeit des gewährenden oder ablehnenden Bescheids führt (BeckOGK/Bohnert, 1.4.2022,
57). Für eine etwaige rechtswirksame Feststellung über die Erforderlichkeit einer Schulbegleitung nach § 35a
hätte es insofern eines erneuten, zweiten Gutachtens bedurft. Randnummer 24
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.