17; Lauck in Burandt/Rojahn § 2253 BGB Rn. 3) worden war. Wenn es aber beseitigt war, kann an sich nur eine Wiederherstellung dazu führen, dass es doch wieder Wirkung erlangt. Das würde dafür sprechen, die Voraussetzungen für eine Anwendung von § 2077 Abs. 1 BGB für gegeben anzusehen. Randnummer 44 In der Kommentarliteratur und Rechtsprechung wird die Frage nicht intensiv behandelt und eher unklar formuliert. So heißt es bspw. bei Lauck in Burandt/Johann § 2257 BGB Rn. 3 nur, dass das ursprüngliche Testament wieder in Kraft trete, so als wäre es nie widerrufen worden.
17 formuliert, der Widerruf durch Testament (§ 2254 BGB) sei kein endgültiger, da er bis zum Tod des Erblassers widerrufen werden könne mit der Rechtsfolge, dass das ursprüngliche, durch Widerruf unwirksame Testament nach dem Widerruf des Widerrufs dann wieder wirksam werde. Weiter führt er aus (
13), rechtsdogmatisch folge daraus, dass durch einen Widerruf gem § 2254 BGB das widerrufene Testament nicht endgültig nichtig, sondern nur schwebend unwirksam bleibe. Die endgültige Unwirksamkeit trete erst ein, wenn feststehe, dass das Widerrufstestament zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers noch in Kraft sei. Grziwotz führt aus, dass durch den späteren Widerruf der frühere nun seinerseits unwirksam werde mit der Folge, dass gleichsam automatisch die alte Verfügung ex tunc wieder wirksam werde (BeckOGK/Grziwotz § 2257 BGB Rn. 7). Dazu verweist er auf OLG Köln (v. 24.09.1954 - 8 W 43/54, NJW 1955, 4666, 467), das ausführt, das ursprüngliche Testament erlange nicht etwa vom Zeitpunkt des zweiten Widerrufs an erneut Wirksamkeit, sondern sei so anzusehen, als wäre es niemals widerrufen worden; dem zweiten Widerruf sei durch das Gesetz rückwirkende Kraft beigelegt worden. Ebenso sieht es offenbar Weidlich (in Grüneberg-Weidlich § 2257 BGB Rn. 1): "Der zweite Widerruf beseitigt rückwirkend die Wirkung des ersten...". Randnummer 45 Im Gesetzgebungsverfahren, war die Möglichkeit des Widerrufs des Widerrufs erst durch die zweite Kommission eingeführt worden (§ 2124 E II). Der erste Entwurf wollte den Widerruf des Widerrufs noch ausschließen (§ 1933 Abs. 2 E I). In den Erörterungen standen verschiedene Formulierungen zur Diskussion. Die Folge wurde in den verschiedenen Anträgen beschrieben mit "so gilt die Aufhebung als nicht erfolgt", "wird wiederhergestellt", "gilt der Widerruf als Wiederherstellung der widerrufenen Verfügung" und mit der schließlich Gesetz gewordenen Fassung (vgl. Mugdan V. S. 710, Prot. S. 7210f). In den Erörterungen hat der Gesetzgeber dann für die Entscheidung darüber, ob der Widerruf des Widerrufs überhaupt zugelassen werden soll, darauf abgestellt, dass es ein sonderbares Ergebnis wäre, wenn die Anfechtung des Widerrufs die ursprüngliche Verfügung wieder in Wirksamkeit treten ließe, dem ausdrücklichen Widerruf des Widerrufes aber diese Wirkung versagt bliebe (Mugdan V. S. 711, Prot. 7212f). Der Gesetzgeber wollte danach mit dem Widerruf Wirkungen wie bei einer Anfechtung erzeugen. Die Anfechtung wirkt aber auf den Zeitpunkt der Abgabe der angefochtenen Erklärung zurück (ex tunc-Wirkung), § 142 BGB, so dass bei dieser die Situation so zu beurteilen ist, als hätte es die angefochtene Erklärung (den angefochtenen Widerruf) nie gegeben. Maßgeblich bliebe im Fall der Anfechtung des ersten Widerrufs für die Auslegung des Testaments dessen Errichtungszeitpunkt 1989. Dann kann das beim Widerruf des Widerrufs aber auch nicht anders sein. Das entspricht im Ergebnis den oben angeführten Stimmen der Literatur und des OLG Köln. Randnummer 46 Der Anwendungsbereich der Vermutungsregelung des § 2077 Abs. 1 BGB ist danach nicht erfüllt. Es bleibt bei der Vermutung aus § 2257 BGB, dass im Zweifel die ursprüngliche Verfügung, mithin das Testament von 1989, wirksam bleibt. Randnummer 47 Würde man der gegenteiligen Ansicht der Beschwerdeführerin folgen, wäre weiter § 2077 Abs. 3 BGB zu beachten. Aufgrund der Fassung des Testaments ist angesichts des bei Beurkundung des Erbvertrags von 2009 im Raum stehenden, wenn auch noch nicht sicher absehbaren, Scheidungsverfahrens anzunehmen, dass die Erbeinsetzung wie 1989 testiert trotz Scheidung Geltung haben sollte, worauf insoweit zutreffend das Nachlassgericht abgestellt hat. Randnummer 48 Die Anfechtung der Beschwerdeführerin ist ins Leere gegangen, weil kein Irrtum des Erblassers feststeht. Im Hinblick auf §§ 2078 Abs. 1, 119 BGB kann wie dargelegt nicht ausgeschlossen werden, dass der Erblasser durchaus die Wiedereinsetzung der Antragstellerin als seiner Erbin, so wie im Testament von 1989 bestimmt, wollte, als er mit dieser den Erbvertrag 2009 abschloss. Die Beschwerdeführerin trägt die Feststellungslast für einen Irrtum des Erblassers. Randnummer 49 Für eine - nicht ausdrücklich erklärte - Anfechtung nach § 2078 Abs. 2 BGB ist ebenfalls kein Raum. Es steht nicht fest, dass der Erblasser das Testament 1989 nur im Vertrauen auf einen dauerhaften Fortbestand der Beziehung zur Antragstellerin errichtete. Die Beschwerdeführerin hat dazu keine ausreichenden Gründe vorgetragen, die einen solchen Schluss rechtfertigen könnten. Zudem wäre das im Widerruf von 2009 begründete Wiederaufleben des Testaments 1989 unter Umständen als eine die Anfechtung durch die Beschwerdeführerin ausschließende Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts gemäß § 144 BGB anzusehen, die dem Erblasser trotz Fehlen eines eigenen Anfechtungsrechts möglich gewesen wäre (vgl. dazu Leipold in MüKoBGB § 2078 BGB Rn. 63; Otte in Staudinger § 2080 BGB Rn. 24). Randnummer 50 Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Danach soll das Gericht dem Beteiligten, der ein erfolgloses Rechtsmittel eingelegt hat, die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auferlegen. Es gibt keinen Grund, hier ausnahmsweise von dieser Regel abzuweichen. Randnummer 51 Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 79, 61, 40 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001531836
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