Verpflichtung zur Erteilung eines Vorbescheids über die Vereinbarkeit der Errichtung und des Betriebs einer Windkraftanlage mit den Zielen der Raumordnung Leitsatz Die Regionalplan I-Teilaufstellung-V

§ 12aAbsatz 2 LNat

SchG i. V. m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“. Randnummer 5 Die Landesverordnung für den Regionalplan des Planungsraums I wurde am

1. Dezember 2020 verkündet und trat am
2. Dezember 2020 in Kraft. Zur räumlichen Steuerung der Errichtung von Windkraftanlagen an Land sind in der Regionalplan-Teilaufstellung Vorranggebiete mit der Wirkung von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung (Vorranggebiete Windenergie) festgelegt. Raumbedeutsame Windkraftanlagen dürfen nur in diesen Gebieten errichtet und erneuert werden. Innerhalb der Vorranggebiete Windenergie dürfen keine der Windenergienutzung entgegenstehenden Nutzungen zugelassen werden. Randnummer 6 Die Flächenauswahl erfolgte jeweils nach den harten und weichen Tabukriterien sowie den Abwägungskriterien des Landesentwicklungsplans. Auswahl und Begründung der Kriterien dokumentiert ein alle Planungsräume übergreifendes gesamträumliches Plankonzept. Im Planungsraum I wurde das weiche Tabukriterium „Landschaftsschutzgebiete (LSG), sofern WKA nicht ausdrücklich zugelassen sind, sowie Gebiete,

§ 12aAbsatz 2 LNat

SchG i. V. m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“ u. a. auch auf das Landschaftsschutzgebiet „…- und …“ angewandt. Randnummer 7 Der für das Vorhaben der Klägerin geplante Standort befindet sich außerhalb der im Planungsraum I vorgesehenen Vorranggebiete auf einer Fläche am südwestlichen Rand des Gotteskoogs. Randnummer 8 Am

1. Januar 2021 bat die Klägerin den Beklagten um Bescheidung ihres Antrags. Als Gegenstand beschränkte sie die Fragstellung für den immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid auf die Frage: „Ist das Vorhaben mit den Zielen der Raumordnung vereinbar?“ Randnummer 9 Der Beklagte lehnte den Antrag auf Erteilung des Vorbescheids mit Bescheid vom
2. Mai 2021 ab. Zur Begründung führte er aus, der beantragte Standort liege außerhalb der im Regionalplan für den Planungsraum I ausgewiesenen Vorrangflächen. Damit widerspreche das Vorhaben gemäß § 35 BauGB den Zielen der Raumordnung. Das Vorhaben sei mit den Zielen und Grundsätzen der Raumordnung und der Landesplanung nicht vereinbar. Aufgrund des entgegenstehenden öffentlichen Belanges könne der Antrag nur abgelehnt werden. Randnummer 10 Am
3. Juli 2021 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin Klage – zunächst als Untätigkeitsklage – erhoben. Randnummer 11 Nach einem Hinweis des Beklagten auf das fehlende Vorverfahren legte der Kläger gegen die Ablehnung unter dem
4. August 2021 Widerspruch ein, den der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom
5. November 2021 zurückwies. Er begründete dies im Wesentlichen – wie schon zuvor die Ablehnung – mit dem entgegenstehenden Regionalplan. Es handele sich hierbei um eine Zielvorgabe der Raumordnung, die zu der in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vorgesehenen Ausschlusswirkung führe. Eine weitere Prüfung, z. B. bezüglich etwaiger Abwägungsmängel, stehe der Genehmigungsbehörde nicht zu. Das Landesamt habe – anders als Gerichte – nicht die Kompetenz, untergesetzliche Vorschriften wie etwa Verordnungen oder Satzungen aufgrund des Ergebnisses einer solchen Überprüfung unbeachtet zu lassen. Randnummer 12 Mit Schriftsatz vom
6. Dezember 2021 hat die Klägerin ihre Klage gegen den Ablehnungsbescheid vom
7. Mai 2021 in der Form des Widerspruchsbescheids vom
8. November 2021 gerichtet. Zur Begründung führt sie aus: Sie habe einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Vorbescheids. Die geplante Windkraftanlage sei als privilegiertes Außenbereichsvorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB zulässig und öffentliche Belange stünden nicht entgegen, weil die Steuerung der Windenergienutzung im Planungsraum I rechtswidrig und damit unwirksam sei. Sie weist u. a. darauf hin, dass es abwägungsfehlerhaft gewesen sei, zwei Landschaftsschutzgebiete trotz der gerichtlich festgestellten Nichtigkeit als weiche Tabukriterien zu behandeln. Randnummer 13 Die Klägerin beanstandet weitere Fehler des Regionalplans. Insoweit wird auf die von ihr eingereichten Schriftsätze verwiesen. Randnummer 14 Die Klägerin beantragt, Randnummer 15 den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom
9. Mai 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
10. November 2021 zu verpflichten, der Klägerin einen positiven Vorbescheid über die Vereinbarkeit mit den Zielen der Raumordnung gemäß dem Antrag vom
11. März 2018 in der Fassung vom
12. Januar 2021 zu erteilen, Randnummer 16 hilfsweise, Randnummer 17 den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom
13. Mai 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
14. November 2021 zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom
15. März 2018 in der Fassung vom
16. Januar 2021 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Randnummer 18 Der Beklagte beantragt, Randnummer 19 die Klage abzuweisen. Randnummer 20 Zur Begründung nimmt der Beklagte Bezug auf seine Begründung im Widerspruchsbescheid. Randnummer 21 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, die vom Beklagten eingereichten Verwaltungsvorgänge sowie die zum Verfahren beigezogenen Unterlagen der Landesplanungsbehörde zur Planaufstellung und zu den gegen den Landesentwicklungsplan und die Regionalpläne erhobenen Rügen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 22 I. Die Klage ist zulässig. Randnummer 23 Der Übergang von der Untätigkeits- zur Versagungsgegenklage ist gemäß § 91 VwGO zulässig. Die Klägerin hat den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom
17. November 2021 innerhalb der Monatsfrist des § 74 VwGO mit Schriftsatz vom
18. Dezember 2021 in das Verfahren einbezogen. Die Klageänderung ist sachdienlich (§ 91 Abs. 1
19. Alt. VwGO) und es ist die Einwilligung des Beklagten anzunehmen, nachdem er sich mit Schriftsatz vom
20. Dezember 2021 auf die geänderte Klage, ohne ihr zu widersprechen, eingelassen hat (§ 91 Abs. 1
21. Alt. i. V. m. Abs. 2 VwGO). Randnummer 24 II. Die Klage ist begründet. Randnummer 25 Die Ablehnung des beantragten Vorbescheids im Bescheid des Beklagten vom
22. Mai 2021 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom
23. Dezember 2021 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Erteilung des Vorbescheids. Randnummer 26 Gemäß § 9 Abs. 1 BImSchG soll auf Antrag durch Vorbescheid über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen sowie über den Standort der Anlage entschieden werden, sofern die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können und ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Vorbescheides besteht. Randnummer 27
24. Die von der Klägerin formulierte Frage ist ein zulässiger Gegenstand eines Vorbescheids. Randnummer 28 Ein Vorbescheid kann zu jeder für die Genehmigung relevanten Frage ergehen, die im Vorgriff auf sie rechtlich und tatsächlich auch geklärt werden kann (vgl. OVG Münster, Urteil vom
25. April 2020 – 8 A 311/19 –, juris Rn. 41). Der Vorbescheid nimmt mit verbindlicher Wirkung einen Ausschnitt aus dem feststellenden Teil einer etwaigen späteren Anlagengenehmigung vorweg. Soweit der Vorbescheid über eine Genehmigungsvoraussetzung oder über den Standort der Anlage endgültig entscheidet, kommt ihm grundsätzlich die gleiche uneingeschränkte Bindungswirkung zu wie einer (Voll-)Genehmigung (vgl. BVerwG, Urteil vom
26. Juni 2020 – 4 C 3.19 –, juris Rn. 23). Randnummer 29 Die Klägerin hat ihren Antrag auf Erteilung des Vorbescheids mit Schreiben vom
27. Januar 2021 (Beiakte B, Bl. 33f.) auf die Frage beschränkt, ob das Vorhaben mit den Zielen der Raumordnung vereinbar sei. Damit zielt sie auf die gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zu beachtenden standortbezogenen Vorschriften des Bauplanungsrechts in § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 und Satz 3 BauGB. Danach dürfen raumbedeutsame Vorhaben den Zielen der Raumordnung nicht widersprechen und öffentliche Belange stehen einem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Randnummer 30
28. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die hier im Streit stehende Frage nach der Vereinbarkeit des Vorhabens mit den Zielen der Raumordnung durch einen Vorbescheid geklärt wird. Sie beabsichtigt eine Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der geplanten Windenergieanlage zu beantragen und die Bindungswirkung des Vorbescheids verringert ihr Investitionsrisiko erheblich (vgl. Landmann/Rohmer UmweltR/Dietlein,
29. EL September 2022, BImSchG § 9 Rn. 49). Randnummer 31
30. Die geplante Windenergieanlage ist mit den Zielen der Raumordnung vereinbar. Randnummer 32 Ziele der Raumordnung sind gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG verbindliche Vorgaben in Form von räumlich und sachlich bestimmten oder bestimmbaren, vom Träger der Raumordnung abschließend abgewogenen textlichen oder zeichnerischen Festlegungen in Raumordnungsplänen zur Entwicklung, Ordnung und Sicherung des Raums. Randnummer 33 Die auf der Grundlage von § 5 Abs. 11 Satz 2 LaplaG erlassene Landesverordnung für den Regionalplan für den Planungsraum I in Schleswig-Holstein Kapitel 5.8 (Windenergie an Land) (Regionalplan I-Teilaufstellung-VO) vom
31. Dezember 2020 (GVOBI. S. 1082) steht der geplanten Windenergieanlage an dem vorgesehenen Standort nicht entgegen. Sie weist zwar als Ziele der Raumordnung Vorranggebiete Windenergie an anderer Stelle aus (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB). Zudem bestimmt Absatz 10 Z der LEP-Teilfortschreibung-VO, dass die Errichtung von Windkraftanlagen im Außenbereich außerhalb der in den Regionalplänen festgelegten Vorranggebiete Windenergie und Vorranggebiete Repowering ausgeschlossen ist (§ 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB). Die Regionalplan I Teilaufstellung-VO ist jedoch mit höherrangigem Recht nicht vereinbar, weil sie gegen das Abwägungsgebot gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 ROG verstößt. Ein sich aus dem Landesentwicklungsplan ergebender Grundsatz der Raumordnung ist nicht fehlerfrei abgewogen worden (a). Dies hat zur Folge, dass die Landesverordnung insgesamt unwirksam ist (b), jedenfalls aber für das streitgegenständliche Vorhaben keine entgegenstehenden Ziele der Raumordnung vorgibt (c). Randnummer 34 a. Der Regionalplan enthält eine Konzentrationsflächenplanung im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Das Abwägungsgebot gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 ROG verlangt für eine solche Planung ein schlüssiges gesamträumliches Plankonzept. Das Konzept muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch die Gründe für die beabsichtigte Freihaltung des übrigen Planungsraums von Windenergieanlagen aufzeigen. Der Ausschluss der Anlagen auf Teilen des Plangebiets lässt sich nach der Wertung des Gesetzgebers nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen; die negative und die positive Komponente der festgelegten Konzentrationszonen bedingen einander. Die Ausarbeitung des Plankonzepts vollzieht sich abschnittsweise: In einem ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als „Tabuzonen“ zu ermitteln, die für die Nutzung der Windenergie nicht zur Verfügung stehen. Die Tabuzonen lassen sich in „harte“ und „weiche“ untergliedern. Der Begriff der harten Tabuzonen dient der Kennzeichnung von Teilen des Planungsraums, die für eine Windenergienutzung aus zwingenden rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in Betracht kommen. Mit dem Begriff der weichen Tabuzonen werden Bereiche des Planungsraums erfasst, in denen nach dem Willen des Plangebers aus unterschiedlichen Gründen die Errichtung von Windenergieanlagen von vornherein ausgeschlossen werden soll. Der Plangeber muss seine Entscheidung für weiche Tabuzonen rechtfertigen. Dazu muss er aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d. h. kenntlich machen, dass er – anders als bei harten Tabukriterien – einen Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offenlegen Die Potenzialflächen, die nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen übrigbleiben, sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen; die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird. Als Ergebnis der Abwägung muss der Windenergie in substanzieller Weise Raum geschaffen werden (BVerwG, Beschluss vom
32. September 2009 – 4 BN 25.09 –, juris Rn. 8; Urteil vom
33. April 2013 – 4 CN 2.12 –, juris Rn. 5; Beschluss vom
34. Januar 2019 – 4 BN 4.18 –, juris Rn. 6; Beschluss vom
35. Dezember 2019 – 4 BN 30.19 –, juris Rn. 10). Randnummer 35 Der Plangeber hat bei der Abwägung die Grundsätze der Raumordnung zu berücksichtigen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ROG, § 3 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 6 ROG). Das betrifft u. a. auch die Entscheidung für weiche Tabuzonen. Diese sind der Ebene der Abwägung zuzuordnen (BVerwG, Beschluss vom
36. Januar 2019 – 4 BN 4.18 –, juris Rn. 6). Der Landesentwicklungsplan enthält Grundsätze der Raumordnung, die für das ganze Land von Bedeutung sind ( § 8 Abs. 1 LaplaG i. V. m. § 7 Abs. 1 Satz 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ROG). Diese Grundsätze sind auf der nachgeordneten Planungsebene, d. h. bei der Regionalplanung für die jeweiligen Teilräume, zu berücksichtigen. Damit bindet sich die Landesplanungsbehörde selbst, da sie sowohl Trägerin des Landesentwicklungsplans als auch Trägerin der Regionalpläne ist ( § 5 Abs. 1 Satz 2 LaplaG ). Randnummer 36 Der Landesentwicklungsplan formuliert in Absatz 3 G des Kapitels 3.5.2 „Windenergie an Land – Grundsätze und Ziele der Raumordnung“ als Grundsatz der Raumordnung, dass die Flächenauswahl in den Regionalplänen nach bestimmten harten und weichen Tabukriterien sowie Abwägungskriterien erfolgen soll. Eines der weichen Tabukriterien lautet: „Landschaftsschutzgebiete (LSG), sofern WKA nicht ausdrücklich zugelassen sind, sowie Gebiete,

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SchG i. V. m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“. Randnummer 37 Die (geplanten) Landschaftsschutzgebiete „…- und …“ und „… … mit vorgelagerter Marsch“ erfüllen das im Landesentwicklungsplan formulierte Tabukriterium nicht

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SchG i. V. m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“. § 12a Abs. 2 LNatSchG ordnet eine gesetzliche Veränderungssperre ab dem Zeitpunkt an, zu dem die öffentliche Auslegung des Entwurfs der Schutzgebietsverordnung gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 LNatSchG bekanntgemacht worden ist. Auf diesen Tatbestand kommt es für die Anwendung des weichen Tabukriteriums an. In dem für die Abwägung maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Regionalplan (§ 11 Abs. 3 Satz 1 ROG) gab es eine solche Bekanntmachung jedoch nicht. Randnummer 40 Das Wort „eingeleitet“ könnte für sich genommen auf das gesamte Aufstellungsverfahren bezogen werden. Der Anwendungsbereich des Tabus ist jedoch enger, er umfasst lediglich die Einleitung „nach § 12a Abs. 2 LNatSchG i. V. m. § 26 BNatSchG“. § 12a Abs. 2 LNatSchG macht den Eintritt des gesetzlichen Veränderungsverbots sowohl von einer sachlichen als auch von einer zeitlichen Voraussetzung abhängig. Darauf verweist das Tabukriterium des Landesentwicklungsplans in unterschiedlichem Umfang. Randnummer 41 § 12a Abs. 2 LNatSchG betrifft in sachlicher Hinsicht „Flächen oder Objekte, deren Unterschutzstellung nach den §§ 23 bis 26, 28 und 29 BNatSchG eingeleitet worden ist“. Gemeint sind geplante Naturschutzgebiete, Nationalparke, Nationale Naturmonumente, Biosphärenreservate, Landschaftsschutzgebiete, Naturdenkmäler und geschützte Landschaftsbestandteile, nicht dagegen geplante Naturparke im Sinne von § 27 BNatSchG (vgl. LT-Drs. 16/1004, S. 122). Für das Tabukriterium im Landesentwicklungsplan sind aus diesem Katalog von Schutzkategorien nur die geplanten Landschaftsschutzgebiete von Bedeutung. Das wird in der Formulierung des Kriteriums durch den Ausdruck „LSG-Verfahren“ und den Zusatz „i. V. m. § 26 BNatSchG“ klargestellt. Randnummer 42 In zeitlicher Hinsicht knüpft §12a Abs. 2 LNatSchG an die Bekanntmachung der öffentlichen Auslegung des Verordnungsentwurfs nach § 19 Abs. 2 Satz 2 LNatSchG an. Das Tabukriterium des Landesentwicklungsplans nimmt insofern auf § 12a Abs. 2 LNatSchG uneingeschränkt Bezug und greift demnach erst, wenn dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt ist, wenn also die Unterschutzstellung „durch Bekanntmachung der Auslegung … eingeleitet“ worden ist (vgl. die entsprechende Formulierung in § 12a Abs. 3 Satz 2 LNatSchG ). Randnummer 43 Diese Abgrenzung wird durch die Entstehungsgeschichte des Tabukriteriums bestätigt. Im Runderlass vom 23. Juni 2015 waren die „Landschaftsschutzgebiete (LSG)“, die „Gebiete, die nach § 22 BNatSchG i. V. m. § 12 [jetzt: § 12a] Abs. 3 LNatSchG als LSG einstweilig sichergestellt sind“ und die „Gebiete,

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SchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“, als Abwägungskriterien vorgesehen (Ziffer II.3.). Im weiteren Verlauf des Planungsprozesses wurden sie zu einem – zusammengefassten – weichen Tabu hochgestuft. Die Begründung (z. B. auf S. 17 des Zwischenstandes vom 26. Februar 2016, Planunterlagen Akte 2, Vorgänge 1–2, S. 2498, 2514) lautete: „In LSG sind WKA regelmäßig nicht zulässig. Daher ist es vertretbar, alle LSG als Ausschlussgebiete zu betrachten und damit als weiches Tabukriterium festzulegen. Gleiches gilt für Gebiete, die nach § 22 BNatSchG in Verbindung mit § 12 Abs. 3 LNatSchG als LSG einstweilig sichergestellt sind, und für Gebiete,

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SchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist.“ Das Tabu sollte sich mithin insgesamt auf Gebiete beziehen, in denen Windkraftanlagen regelmäßig nicht zulässig sind, u. a. wegen des gesetzlichen Veränderungsverbots gemäß § 12 Abs. 2 LNatSchG a. F. Dementsprechend heißt es in den ersten Entwürfen des Plankonzepts (z. B. auf S. 35 des Entwurfs vom

1. Dezember 2016, Planunterlagen Akte 2, Vorgang 1–2, S. 1516, 1550): „Für Gebiete, für die ein LSG-Verfahren nach § 12 Abs. 2 LNatSchG eingeleitet ist, gilt ein Veränderungsverbot von der Bekanntmachung der Auslegung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 LNatSchG an bis zum Inkrafttreten der Verordnung. Zulässig sind nur Veränderungen, durch die der Schutzzweck der beabsichtigten Schutzerklärung nicht gefährdet wird.“ Diese Begründung wurde unverändert in die Endfassung des Umweltberichts zu der Teilfortschreibung des Landesentwicklungsplans übernommen (Ziffer 3.7.1.1) und findet sich nahezu unverändert auch in der Endfassung des gesamträumlichen Plankonzepts (Ziffer 2.4.2.16). Randnummer 44 Die weitere Entwicklung bis zum Erlass des Landesentwicklungsplans führte nicht zu einer Ausweitung des Tabukriteriums. Vielmehr wurden die „Gebiete, die als Landschaftsschutzgebiete nach § 12a Absatz 3 LNatSchG i. V. m. § 22 Absatz 3, § 26 BNatSchG einstweilig sichergestellt sind“, zu einem Abwägungskriterium heruntergestuft. Im Übrigen wurde das Tabu mit angepasster Begründung beibehalten (Änderungen Kriterienkatalog zum dritten Planentwurf vom
2. Juni 2019, Planunterlagen Akte 6, Vorgang 1, S. 20, 23; vgl. auch gesamträumliches Plankonzept, S. 115). Diese Anpassung lief auf eine Einschränkung des Teilkriteriums „Gebiete,

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SchG i. V. m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“ hinaus, da nunmehr zusätzlich vorausgesetzt wurde, dass die Landesplanung bereits vor dem Beginn des Aufstellungsverfahrens im Rahmen der Abstimmung nach § 12 LaplaG keine Bedenken zur Ausweisung von Gebieten als Landschaftsschutzgebiet geäußert hat (S. 48 des gesamträumlichen Plankonzepts zu dem dritten Entwurf der Teilfortschreibung des Landesentwicklungsplanes vom

1. Dezember 2019, Planunterlagen Akte 6, Vorgang 1, S. 66, 112). Diese Vorgabe, die der Rechtsprechung des
2. Senats des Oberverwaltungsgerichts Rechnung trug (Beschluss vom
3. Oktober 2017 – 1 MR 4/17 –, juris Rn. 81 , 84; Urteil vom
4. Dezember 2017 – 1 KN 8/17 –, juris Rn. 123 , 125), wurde unverändert in die Endfassung des gesamträumlichen Plankonzepts übernommen. Randnummer 45 Demnach war der Tatbestand des im Landesentwicklungsplan normierten weichen Tabukriteriums im maßgeblichen Zeitpunkt nicht erfüllt. Nach dem Erlass der Kreisverordnungen über die Landschaftsschutzgebiete „…- und …“ und „…-… … mit vorgelagerter Marsch“ am
5. März 2018 sind keine Entwürfe zu neuen Schutzgebietsverordnungen öffentlich ausgelegt worden; es gab dazu auch keine Bekanntmachung. In einer solchen Situation kann nicht darauf zurückgegriffen werden, dass die Entwürfe zu den 2018 erlassenen Kreisverordnungen bereits im Jahr 2017 öffentlich ausgelegt worden waren. Das Tabu bezieht sich nicht auf alle Gebiete, für die das LSG-Verfahren zu irgendeinem Zeitpunkt einmal eingeleitet war. Das Verfahren zur Unterschutzstellung muss noch andauern („eingeleitet ist“). Auf die im Jahr 2017 ausgelegten Entwürfe traf dies nicht mehr zu; das Verfahren wurde durch den Erlass der – wenngleich unwirksamen – Kreisverordnungen im Jahr 2018 abgeschlossen. Randnummer 46 Das Tabukriterium war auch nicht deshalb erfüllt, weil die untere Naturschutzbehörde die Absicht hatte, die Fehler der unwirksamen Kreisverordnungen zu beheben. Mangels Sonderregelung greift das Tabu auch im Fall der Fehlerbehebung erst bei Bekanntmachung der Auslegung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 LNatSchG bzw. – falls von einer abermaligen Auslegung abgesehen wird – bei Erlass der neuen (wirksamen) Schutzgebietsverordnung. Dies steht in Einklang mit der dem Tabu zugrundeliegenden Wertung. Der Plangeber ließ sich bei der Formulierung des Tabus von der Vorstellung leiten, dass Windkraftanlagen in Landschaftsschutzgebieten regelmäßig nicht zulässig sind. Darauf beruht der erste Teil des Tabus. Der zweite Teil bezieht eine ähnlich weitreichende Vorwirkung ein, die durch das gesetzliche Veränderungsverbot ausgelöst wird. Randnummer 47

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SchG i. V. m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“ auf die Landschaftsschutzgebiete „…- und …“ und „… … mit vorgelagerter Marsch“ bei der Ausweisung der Vorranggebiete im Regionalplan beruht auf einem Abwägungsmangel. Randnummer 48 Der Plangeber des Regionalplans war nicht grundsätzlich daran gehindert, ein weiches Tabu auch auf Flächen anzuwenden, auf die es gemäß dem im Landesentwicklungsplan normierten Tatbestand nicht zutraf. Der Landesentwicklungsplan formuliert die weichen Tabukriterien nicht als Ziele, sondern als Grundsätze der Raumordnung. Sie sind also auf dieser Planungsebene nicht abschließend abgewogen und damit einer weiteren Abwägung auf der nachgeordneten Ebene der Regionalplanung zugänglich. Eine solche Abwägung kann auch darauf hinauslaufen, den Anwendungsbereich des Tabus auszuweiten. Randnummer 49 Eine Ausdehnung des Tabus auf die geplanten Landschaftsschutzgebiete „…- und …“ und „…-… … mit vorgelagerter Marsch“ mag hier nicht ohne weiteres nahegelegen haben, da die untere Naturschutzbehörde die in den Urteilen vom

1. Mai 2020 als fehlerhaft beanstandete Abwägung zwischen dem Interesse an einem Verbot von Windenergieanlagen und den entgegenstehenden privaten Interessen – soweit ersichtlich – noch nicht nachgeholt hatte und es insofern offen war, ob Windenergieanlagen in den noch zu erstellenden Verordnungsentwürfen ausdrücklich zugelassen würden. Unabhängig davon hat der Plangeber jedenfalls keinen Gebrauch von der Möglichkeit gemacht, das im Landesentwicklungsplan als Grundsatz der Raumordnung aufgestellte Tabu auf der Ebene der Regionalplanung im Wege der raumordnerischen Abwägung auf geplante Unterschutzstellungen auszudehnen, bei denen der Tatbestand von § 12a Abs. 2 LNatSchG nicht erfüllt ist. Das gesamträumliche Plankonzept übernimmt das Tabukriterium aus dem Landesentwicklungsplan unverändert und wiederholt auch die dafür maßgebliche Begründung. Eine zu einer inhaltlichen Modifizierung führende Abwägung hat nicht stattgefunden. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, um das Tabukriterium auf die Landschaftsschutzgebiete „…- und …“ und „…-… … mit vorgelagerter Marsch“ anwenden zu können. Randnummer 50 b. Der Abwägungsmangel bewirkt, dass die Teilaufstellung des Regionalplans insgesamt unwirksam ist. Randnummer 51 Die Unwirksamkeit eines Teils eines Plans hat die Unwirksamkeit des gesamten Plans nicht zur Folge, wenn die verbleibenden Festsetzungen ohne den unwirksamen Teil noch eine sinnvolle Ordnung bewirken können und mit der gebotenen Sicherheit anzunehmen ist, dass der Planungsträger den Plan auch mit dem eingeschränkten Inhalt beschlossen hätte (BVerwG, Beschluss vom
2. Juli 2014 – 4 BN 1.14 –, juris Rn. 15). Letzteres ist im vorliegenden Fall zu verneinen, wie überhaupt ein Windenergiekonzept, das die Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auslösen soll, nicht teilbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom
3. August 2015 – 4 CN 7.14 –, juris Rn. 11, 14). Die Herausnahme einer Teilfläche, für die keine Vorranggebiete festgesetzt sind, ändert im verbleibenden Planungsraum das Verhältnis zwischen Positiv- und Negativflächen. Dies stört das im Wege der Abwägung gefundene gesamträumliche Plankonzept und macht eine erneute Abwägungsentscheidung erforderlich. In einem solchen Fall muss sich der Planungsträger abermals mit seiner Konzentrationszonenplanung befassen und hierüber entscheiden (vgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 8). Dabei kann er sich nicht auf die Frage beschränken, ob weitere Vorrangflächen in Betracht kommen, sondern muss auch darauf eingehen, ob er das dadurch gegebenenfalls veränderte Verhältnis von Positiv- zu Negativflächen hinnehmen oder korrigieren möchte. Randnummer 52 Es kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Landesplanungsbehörde in den geplanten Landschaftsschutzgebieten, die rund 11 % der Fläche des Kreises Nordfriesland ausmachen, bei ordnungsgemäßer Abwägung Vorranggebiete vorgesehen und im Gegenzug die Zahl oder Größe der Vorranggebiete im übrigen Planungsraum reduziert hätte. Einerseits zeigt die von der Landesplanungsbehörde im Verfahren 5 KN 53/21 vorgelegte und in der mündlichen Verhandlung erörterte „Flächenbewertung und theoretische Abwägung unter den damaligen Rahmenbedingungen“, dass die geplanten Landschaftsschutzgebiete in einem gewissen Umfang für die Ausweisung von Konzentrationsflächen in Betracht gekommen wären. Andererseits orientierte sich das Verfahren zur Aufstellung der Raumordnungspläne an einem Flächenziel von zwei Prozent. Diese Absicht wurde mit der Regierungserklärung vom
4. Juni 2016 im Landtag bekanntgegeben (Plenarprotokoll 18/120, S. 9939) und nach dem Regierungswechsel im Jahr 2017 beibehalten (Koalitionsvertrag, S. 57). Es handelte sich dabei um eine Mindestfläche, die erforderlich erschien, um das energiepolitische Ziel von zehn Gigawatt installierter Leistung im Bereich der Onshore-Windenergie zu erreichen (vgl. gesamträumliches Plankonzept, S. 27). Tatsächlich weisen die Regionalpläne 2,03 % der Landesfläche als Vorranggebiete aus. Die Landesplanungsbehörde hat demnach ihren Entscheidungsspielraum weitgehend dazu genutzt, um die über die Mindestquote hinausgehende Landesfläche von Windenergieanlagen freizuhalten. Daher lässt sich mit guten Gründen anzweifeln, dass sich das Interesse des Plangebers bei Einbeziehung der abwägungsfehlerhaft als weiche Tabuzonen behandelten Flächen in die weitere Planung ausschließlich darauf gerichtet hätte, zusätzliche Vorranggebiete in diesen Flächen auszuweisen. Randnummer 53 c. Auch eine Teilunwirksamkeit der Teilaufstellung des Regionalplans würde im vorliegenden Fall zu keinem anderen Ergebnis führen. Von der Teilunwirksamkeit wäre jedenfalls (auch) der Standort der von der Klägerin geplanten Windenergieanlage betroffen. Auf einem Teil der Flächen der ehemals geplanten Landschaftsschutzgebiete schließen – ausweislich der von der Landesplanungsbehörde vorgenommenen Flächenbewertung – über das weiche Tabukriterium „Landschaftsschutzgebiete (LSG), sofern WKA nicht ausdrücklich zugelassen sind, sowie Gebiete,

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SchG i. V. m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“ hinaus auch weitere harte oder weiche Tabukriterien die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen aus. Bei dem streitgegenständlichen Standort ist dies jedoch nicht der Fall. Randnummer 54 4. Die Klage ist spruchreif im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Aufgrund der auf die Vereinbarkeit mit den Zielen der Raumordnung beschränkten Frage kann über den Anspruch auf Erteilung des Vorbescheids abschließend entschieden werden. Weitere Aufklärung ist nicht erforderlich und die Entscheidung nach § 9 Abs. 1 BImSchG steht nicht im Ermessen der Behörde. Liegen die Voraussetzungen vor, soll über den Antrag durch Vorbescheid entschieden werden. Atypische Besonderheiten, die ein Abweichen von der Regelanordnung rechtfertigen, sind nicht ersichtlich. Randnummer 55 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO. Randnummer 56 Ein Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben (§ 132 Abs. 2 VwGO). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001542686