Rechtswidrigkeit dienstlicher Beurteilungen ohne abschließendes Gesamturteil Leitsatz 1. Nach der aktuell noch geltenden Beurteilungsrichtlinie für die Beschäftigten des Landes Schleswig-Holstein vom 9. April 2009 (Amtsbl. S. 482) ist hinsichtlich aller drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG (Eignung, Befähigung und Leistung) ein Gesamturteil ausdrücklich nicht zu bilden, so dass diese Beurteilungsrichtlinien nicht den Anforderungen aus Art. 33 Abs. 2 GG genügen. Sie können deshalb auch nicht für einen Übergangszeitraum weiterhin angewendet werden (im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 41 ff.). (Rn.6) (Rn.7) (Rn.10) (Rn.14) 2. Auf diesen Beurteilungsrichtlinien beruhende Beurteilungen ohne abschließendes Gesamturteil sind rechtswidrig und damit keine taugliche Grundlage für Stellenbesetzungsverfahren. (Rn.7) Verfahrensgang vorgehend Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht 12. Kammer, 24. März 2023, 12 B 59/22, Beschluss Tenor Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer - vom 24. März 2023 wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 11.856,78 Euro festgesetzt. Gründe Randnummer 1 I. Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss dem Antrag teilweise stattgegeben und dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Ablauf von 14 Tagen nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung untersagt, die ausgeschriebene Stelle des Leiters des Werkdienstes der Justizvollzugsanstalt ... (5112E-JV-61/21) mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Randnummer 2 Soweit dem Antrag stattgegeben wurde, hat das Verwaltungsgericht dies darauf gestützt, dass die der Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugrunde gelegten Beurteilungen einer rechtlichen Überprüfung nicht standhielten. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei nicht plausibel, soweit die Gesamtleistungsbewertung ohne gleichzeitige Anpassung der Einzelleistungsmerkmale durch den Zweitbeurteiler gegenüber der Erstbeurteilung herabgesenkt worden sei. Zudem seien sowohl die Beurteilung des Antragstellers als auch die des Beigeladenen rechtswidrig, weil sie nicht mit einem Gesamturteil abschlössen. Randnummer 3 II. Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage. Dabei legt der Senat legt die Beschwerde dahingehend aus, dass sie sich nur insoweit gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 24. März 2023 richtet, als mit diesem dem Antrag teilweise stattgegeben wurde. Randnummer 4 Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass sowohl die Beurteilung des Antragstellers als auch die des Beigeladenen mangels eines abschließenden Gesamturteils rechtswidrig sind (hierzu 1). Anders als mit der Rüge geltend gemacht, liegt hinsichtlich des fehlenden Gesamturteils kein Fall vor, bei dem eine Beurteilungsrichtlinie in Form einer Verwaltungsvorschrift bzw. hier einer Dienstvereinbarung für einen Übergangszeitraum weiterhin angewendet werden kann (hierzu 2). Randnummer 5 1. Sowohl die Beurteilung des Antragstellers als auch die des Beigeladenen sind mangels eines abschließenden Gesamturteils rechtswidrig und damit keine taugliche Grundlage für ein Stellenbesetzungsverfahren. Randnummer 6 Der Vergleich der Bewerberinnen und Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung orientiert sich in erster Linie an den dienstlichen Beurteilungen. Dabei sind die Beurteilungen, soweit sie aussagekräftig sind, in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legen. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung. Dieses ist anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Um die ihr im Bereich von Auswahlentscheidungen nach Art. 33 Abs. 2 GG zukommende Funktion erfüllen zu können, muss eine dienstliche Beurteilung ein abschließendes Gesamturteil enthalten. Das Grundgesetz gibt in Art. 33 Abs. 2 vor, dass sämtliche Einzelmerkmale der drei Kriterien bei der Bildung des abschließenden Gesamturteils zu berücksichtigen sind, d. h. auch die Einzelmerkmale der Kriterien der Befähigung und der Eignung. Befähigungsmerkmale können ebenso wie die verwandten Einzelmerkmale der fachlichen Leistung auf der Basis der im Beurteilungszeitraum von der Beamtin bzw. dem Beamten auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen und ihres bzw. seines Verhaltens im Einzelnen auf das Statusamt bezogen bewertet werden. Die Art und Weise, wie das zusammenfassende Gesamturteil als Ergebnis der umfassenden Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen Merkmale zu bilden ist, ist von Art. 33 Abs. 2 GG nicht vorgegeben und unterliegt deshalb der Gestaltung durch den Normgeber; diesem ist es lediglich verwehrt, eines der drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG bei der Bildung des Gesamturteils unberücksichtigt zu lassen. Insoweit teilt der Senat die dazu ergangene (neuere) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 41-45 m. w. N., siehe auch schon Beschluss des Senats vom 28. März 2023 - 2 MB 16/22 -, juris Rn. 14 , Ls 4). Randnummer 7 Diesen sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen genügen die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen und die ihnen zugrunde liegenden Beurteilungsrichtlinien in Form der Vereinbarung mit den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nach § 59 des Mitbestimmungsgesetzes Schleswig-Holstein über die Beurteilung der Beschäftigten des Landes Schleswig-Holstein (Beurteilungsrichtlinien - BURL) vom 9. April 2009 (Amtsbl. S. 482) nicht. Nach den Beurteilungsrichtlinien ist ein Gesamturteil hinsichtlich aller drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG (Eignung, Befähigung und Leistung) ausdrücklich nicht zu bilden. Randnummer 8 Die Beurteilungsrichtlinien sehen demgegenüber vielmehr nur vor, eine Leistungsbeurteilung (vgl. Nr. 4.5 BURL) vorzunehmen, die mit einer verbal begründeten Leistungs(gesamt)bewertung abschließt (vgl. Nr. 4.5.6 BURL), sowie getrennt davon eine Befähigungsbewertung (vgl. Nr. 4.6 BURL), die die im dienstlichen Umgang gezeigten Fähigkeiten und Kenntnisse differenziert bewertet, jedoch ohne Zusammenfassung der Einzelbewertungen, und die zudem „strikt von der Leistungsbewertung zu trennen“ ist (vgl. Nr. 4.6.1 Satz 2 und 3 BURL). Randnummer 9 Den Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz (Urteil vom 13. Juli 2022 - 2 A 10078/22 -, juris Rn. 34-45), wonach es nicht zwingend eines Gesamturteils bedürfe, das sämtliche Merkmale des Art. 33 Abs. 2 GG einbezieht, sowie der dieser Argumentation folgenden Beschwerdebegründung (zu II.1) folgt der Senat nicht. Grundlage für die Auswahlentscheidung ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen; dieses muss daher die drei für die Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG maßgeblichen Kriterien der Eignung, Befähigung und Leistung abbilden. Anderes folgt auch nicht daraus, dass es zwischen Leistungs- und Befähigungsmerkmalen Überschneidungen gibt. Fehlt es schon an dem alle Einzelkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG einbeziehenden Gesamturteil, kann eine den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügende Auswahlentscheidung nicht getroffen werden. Randnummer 10 2. Die kein Gesamturteil enthaltenden Beurteilungen können auch nicht allein deswegen einer Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden, weil das Bundesverwaltungsgericht erstmals mit Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 - entschieden hat, dass ein Gesamturteil erforderlich sei, und damit seine vorherige Rechtsprechung aus dem Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 -, nach der sich die dort aufgeführten Befähigungsmerkmale (in der dortigen Beurteilungsrichtlinie „Potenzialabschätzung“ genannt) einer generellen und bezugsunabhängigen Gesamtbewertung oder gar Notenvergabe entzögen (juris Rn. 41-44), aufgegeben hat (Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 44) und die dadurch veranlasste Änderung des Landesbeamtengesetzes (vgl. § 59 LBG künftig) sowie der Allgemeinen Laufbahnverordnung (vgl. §§ 39 ff. ALVO künftig) erst zum 1. Januar 2024 in Kraft treten wird (vgl. Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes zur Änderung beamten-, laufbahn- und mitbestimmungsrechtlicher Regelungen vom 3. Mai 2022, GVOBl. S. 551). Dieser Umstand eröffnet insbesondere keine irgendwie geartete Abwägungsmöglichkeit, in deren Ergebnis eine den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 GG inhaltlich nicht entsprechende Beurteilung als rechtmäßige Grundlage für eine Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden könnte. Randnummer 11 Entgegen den Ausführungen in der Beschwerdebegründung und des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz (Urteil vom 13. Juli 2022 – 2 A 10078/22 –, juris Rn. 48) liegt kein Fall vor, in dem die vorhandenen Verwaltungsvorschriften – eine normative Regelung fehlt insoweit – für einen Übergangszeitraum weiterhin angewendet werden könnten, um einen der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferneren Zustand zu vermeiden. Insofern ist zwar in der Rechtsprechung des Bundesverfassungs- und des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt, dass es unter bestimmten Voraussetzungen mit dem Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG vereinbar ist, inhaltlich nicht zu beanstandende Regelungen, die einem bereichsspezifischen Gesetzesvorbehalt nicht genügen, für einen Übergangszeitraum weiter anzuwenden. Dies ist der Fall, wenn und soweit die Anwendung unerlässlich ist, um grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu wahren oder die Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung sicherzustellen. Die vorübergehende Fortgeltung der Regelungen wird in Kauf genommen, um noch verfassungsfernere Zustände zu vermeiden (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juli 2015 - 6 C 35.14 -, juris Rn. 47 m. w. N.). Um einen solchen Fall geht es aber hinsichtlich des fehlenden Gesamturteils nicht. Randnummer 12 So hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 7. Juli 2021 (a. a. O.) hinsichtlich der dortigen Beurteilungsrichtlinien angenommen, dass, soweit die normativen Vorgaben für die Erstellung der angegriffenen Anlassbeurteilung durch die dortige Beklagte unzureichend waren, weil es an grundlegenden normativen Vorgaben für die Erstellung von dienstlichen Beurteilungen fehlte, dies für einen Übergangszeitraum hinzunehmen sei (- 2 C 2.21 -, Gliederungspunkt 3 des Urteils, juris Rn. 24-40). Vergleichbares hat es aber ausdrücklich nicht für die Frage des fehlenden Gesamturteils (- 2 C 2.21 -, Gliederungspunkt 4 des Urteils, juris Rn. 41-49) ausgeführt. Vielmehr hat es dazu ausdrücklich festgehalten, dass die Anlassbeurteilung rechtswidrig sei, weil die Beklagte kein abschließendes Gesamturteil gebildet habe; dies müsse der erneuten dienstlichen Beurteilung der Klägerin vorbehalten bleiben. Die Erstellung einer ordnungsgemäßen dienstlichen Beurteilung der Klägerin sei eine originäre Aufgabe der Beklagten als Dienstherrin und nicht des Gerichts (BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 49). Randnummer 13 Zwar können die für die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung wichtigen Auswahlentscheidungen ohne (rechtmäßige) Beurteilungen nicht getroffen werden. Jedoch beruht die Rechtswidrigkeit gerade nicht (nur) auf einem Verstoß gegen einen bereichsspezifischen Gesetzesvorbehalt, sondern die Regelung ist (auch) inhaltlich zu beanstanden (hierzu a). Ohne dass es noch darauf ankäme, fehlt es zudem auch an einer Situation, in der die Anwendung der rechtswidrigen Regelung, hier der Beurteilungsrichtlinie, die kein Gesamturteil vorsieht, erforderlich wäre, um die Funktionsfähigkeit der Verwaltung aufrecht zu erhalten (hierzu b). Randnummer 14
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.