(1)Die Vermutungstatsache muss – entweder für sich genommen oder im Rahmen einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts – aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung auch wegen eines in § 1 AGG – hier Geschlecht – genannten Grundes erfolgt ist. Einen zwingenden Indizienschluss für eine Verknüpfung der Benachteiligung mit einem Benachteiligungsmerkmal müssen die vorgetragenen Hilfstatsachen nicht zulassen. Für die Beweiswürdigung ist gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO die freie Überzeugung des Tatsachengerichts maßgebend. Randnummer 81

(2)Schreibt der Arbeitgeber eine Stelle unter Verstoß gegen § 11 AGG aus, so begründet dies die Vermutung nach § 22 AGG, dass die sich erfolglos bewerbende Person im Auswahlverfahren wegen eines Grundes im Sinne von § 1 AGG unmittelbar benachteiligt wurde. Dafür reicht es allerdings noch nicht aus, wenn die Ausschreibung lediglich Formulierungen enthält, die „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, es liege ein Verstoß gegen § 11 AGG vor. Eine Vermutung im Sinne des § 22 AGG besteht vielmehr nur, wenn die Stellenausschreibung gegen § 11 AGG verstößt. Eine geschlechtsspezifisch formulierte Stellenausschreibung lässt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen, dass die abgelehnte Person des in der Ausschreibung nicht bezeichneten Geschlechts aus diesem Grund nicht eingestellt wurde (BAG, Urteil vom 05.02.2004 – 8 AZR 112/03 -, zitiert nach Juris Rn 63; BAG, Urteil vom 23.11.2017 – 8 AZR 372/16 – zitiert nach Juris Rn 23). Randnummer 82

(3)Ob eine Ausschreibung an ein solches Merkmal anknüpft und den Adressatenkreis unzulässigerweise beschränkt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei sind Stellenausschreibungen unter Berücksichtigung des objektiven Inhalts, typischen Sinns und der normalerweise beteiligten Verkehrskreise so zu verstehen, wie sie von einer verständigen und redlich sich bewerbenden Person verstanden werden (BAG, Urteil vom 23.11.2017 – 8 AZR 372/16 – zitiert nach Juris Rn 26). Zugrunde zu legen sind dabei die Verständnismöglichkeiten einer durchschnittlichen sich bewerbenden Person. Randnummer 83

(4)Die Formulierung der streitgegenständlichen Stellenausschreibung ist ein Indiz im Sinne des § 22 AGG dafür, dass die klagende Partei auch aufgrund ihres Geschlechts nicht eingestellt wurde. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Ausschreibung nach dem oben geschilderten Verständnishorizont nur an weibliche Bewerberinnen gerichtet ist und Männer und nicht-binäre Personen ausschließt. Randnummer 84 Nach dem objektiven Empfängerhorizont stellt die Ausschreibung eine selbständige Erklärung des beklagten Kreises dar. Für sich bewerbende Personen ist – entgegen der Ansicht des beklagten Kreises – gerade nicht erkennbar, dass sich die Stellenausschreibung auch an andere als weibliche Personen richtet. Zwar wird in der Stellenausschreibung nicht explizit ausgeführt, es werde nur eine weibliche Person gesucht. Mit dem Eingangssatz in der Stellenausschreibung, beim Kreis D. sei zum nächstmöglichen Zeitpunkt die Position der Gleichstellungsbeauftragten unbefristet zu besetzen, hat der beklagte Kreis zur Überzeugung des Berufungsgerichts vom Empfängerhorizont und den Verständnismöglichkeiten einer durchschnittlichen sich bewerbenden Person hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, es werde nur eine weibliche Bewerberin gesucht. Zwar gibt es kein anerkanntes Genus, das dem dritten Geschlecht entspricht und das in der Ausschreibung verwendet werden könnte. Allerdings war es zum Zeitpunkt der Ausschreibung bereits gängige Praxis und damit regelmäßig Teil des Erklärungshorizontes von sich bewerbenden Personen, dass bei Verwendung eines einzigen Genus durch den Zusatz „m/w/d“ die Unbeachtlichkeit des Geschlechts dargestellt wird. Im vorliegen Fall hätte der Zusatz auch „w/d“ lauten können, wenn der beklagte Kreis allein Männer ausschließen wollte. Aufgrund des rein weiblichen Genus ohne jeden Zusatz musste eine durchschnittliche sich bewerbende Person hingegen davon ausgehen, dass die Ausschreibung sich nur an Frauen richtete (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.09.2011 – 17 O 99/10 – zitiert nach Juris Rn 32 zu einer Ausschreibung als „Geschäftsführer“ ohne ergänzenden Zusatz). Randnummer 85 Soweit der beklagte Kreis darauf hinweist, er habe sich bei der Formulierung des Ausschreibungstextes schlicht am Wortlaut des § 2 Abs. 3 KrO-SH orientiert, so mag dies sicherlich zutreffen.

(1)Zwar hat der beklagte Kreis die klagende Partei zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Ob es sich dabei – wie die klagende Partei meint – nur um eine „pro Forma“-Veranstaltung gehandelt hat, kann unentschieden bleiben. Denn entscheidend ist, dass damit noch nicht die Überzeugung der Berufungskammer begründet werden kann, das Geschlecht der klagenden Partei habe im Motivbündel der Absagegründe überhaupt keine Rolle gespielt. Die Entscheidung über die Auswahl zum Vorstellungsgespräch wird regelmäßig auch noch nach anderen Kriterien getroffen als die finale Auswahlentscheidung. Dies gilt im vorliegenden Fall erst recht, weil der beklagte Kreis als öffentlicher Arbeitgeber gemäß § 165 Satz 3 SGB IX verpflichtet war, die schwerbehinderte klagende Partei zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Von einer offensichtlich fehlenden fachlichen Eignung der klagenden Partei war nicht auszugehen. Dem steht der Umstand entgegen, dass sie einen Hochschulabschluss als Magistra Juris / Master of Laws, LL.M aufweisen kann und mehrere Jahre akademisch-wissenschaftlich im höheren Dienst an den Universitäten H. und G. tätig war. Angesichts des geforderten Bachelor-Abschlusses in der Fachrichtung Sozialwissenschaften/Erziehungswissenschaften, Allgemeine Verwaltung/Public Administration, Wirtschaftswissenschaften, Rechtswissenschaften oder einem vergleichbaren Studiengang gibt es für die Berufungskammer keine Anhaltspunkte dafür, dass die klagende Partei bereits offensichtlich fachlich ungeeignet war. Dies hat der beklagte Kreis wohl auch so gesehen, denn anderenfalls hätte er die klagende Partei nicht einladen müssen. Angesichts dieser gesetzlichen Verpflichtung kann aus der Einladung zum Vorstellungsgespräch noch keine Aussage über die spätere Motivlage des beklagten Kreises bei den Absagegründen abgeleitet werden. Im Gegenteil: Der beklagte Kreis hat noch zeitlich folgend nach der Absage in den erstinstanzlichen Schriftsätzen explizit die Auffassung vertreten, die Position sei nur für Frauen ausgeschrieben worden, er habe sich von § 2 Abs. 3 KrO-SH leiten lassen und sich insoweit auch verpflichtet gesehen. Angesichts einer solchen klaren Äußerung des beklagten Kreises noch erstinstanzlich vermag die Berufungskammer nicht anzunehmen, dass für die Absage im Motivbündel das Geschlecht der klagenden Partei überhaupt keine Rolle mehr gespielt hat. Gerade der ständige Hinweis des beklagten Kreises auf § 2 Abs. 3 KrO-SH belegt, dass das weibliche Geschlecht bei der Besetzung der Stelle für ihn Relevanz hatte, ja wohl angesichts der klaren Regelung in § 2 Abs. 3 KrO-SH aus seiner Sicht wohl auch haben musste. Randnummer 89

(2)Auch das nunmehr in der Berufungsinstanz vom beklagten Kreis geschilderte Auswahlverfahren – Vergleich zwischen der klagenden Partei und der später bestellten Gleichstellungsbeauftragten – führt bereits nicht schlüssig dazu, dass im Motivbündel der Absagegründe das Geschlecht der klagenden Partei überhaupt keine Rolle spielte. Mangels eines schlüssigen Vortrages musste daher das Berufungsgericht keine Beweisaufnahme durchführen. Denn aus dem Vortrag des beklagten Kreises geht insoweit lediglich hervor, warum er gemeint hat, dass die später bestellte Person als Gleichstellungsbeauftragte aus seiner Sicht fachlich qualifizierter war als die klagende Partei. Dies ist für sich genommen aber nicht geeignet, die Vermutung des § 22 AGG zu widerlegen (BAG, Urteil vom 13.10.2011 – 8 AZR 608/10 – zitiert nach Juris Rn 50). Eine etwaige bessere Eignung einer bevorzugten Mitbewerberin schließt eine Benachteiligung wegen des Geschlechts einer anderen sich bewerbenden Person nicht aus. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG, wonach selbst dann eine Entschädigung zu leisten ist, wenn die Person auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Die Vermutung ist eben erst dann widerlegt, wenn ausschließlich andere Gründe tragend für die Benachteiligung waren. Sobald das Geschlecht der klagenden Partei auch nur eine untergeordnete Rolle im Motivbündel der Absagegründe der beklagten Partei eingenommen hat, liegt eine Benachteiligung im Sinne von § 3 AGG vor (BAG, Urteil vom 22.10.2009, 8 AZR 642/08 – zitiert nach Juris, Rn 279). Randnummer 90 Auch insoweit gilt, dass der Vortrag des beklagten Kreises sich – was das Auswahlverfahren angeht – erschöpft in der Darlegung der fachlichen Gründe und der aus seiner Sicht besseren Eignung der ausgewählten Person. Dies ist aber kein schlüssiger Vortrag bezogen darauf, dass ausschließlich andere Gründe als jene aus § 1 AGG für die Auswahl eine Rolle gespielt haben. Der beklagte Kreis hielt über zwei Instanzen an der Auffassung fest, er habe sich an § 2 Abs. 3 Kro-SH zu orientieren. Dies bedeutet aber gleichzeitig, dass dann – wenn auch möglicherweise untergeordnet – bei der Auswahlentscheidung das Geschlecht der klagenden Partei eine Rolle gespielt hat. Denn sie ist nicht, wie vom Wortlaut des § 2 Abs. 3 KrO-SH verlangt, eine Frau. Insoweit liegt im Vortrag des beklagten Kreises ein innerer Widerspruch. Er kann sich nicht einerseits darauf stützen, er habe sich bei der Auswahlentscheidung nur von fachlichen Kriterien – bessere Eignung – leiten lassen, gleichzeitig aber immer wieder zu betonen, er sei an § 2 Abs. 3 KrO-SH gebunden. Aufgrund dieser inneren Widersprüche ist seine Behauptung, das Geschlecht der klagenden Partei habe bei der Auswahlentscheidung überhaupt keine Rolle gespielt, er habe sich von rein fachlichen Gründen leiten lassen, unschlüssig und nicht geeignet, die Vermutungswirkung des § 22 AGG zu widerlegen. Randnummer 91 III. Unerheblich ist insoweit für den Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG, dass der beklagte Kreis – was nachvollziehbar ist – sich an § 2 Abs. 3 KrO-SH gebunden fühlte. Anders als der Schadensersatzanspruch aus § 15 Abs. 1 AGG ist der Entschädigungsanspruch des § 15 Abs. 2 AGG gerade verschuldensunabhängig. Auch ein diskriminierendes Motiv wird nicht vorausgesetzt und Unkenntnis der Rechtslage schützt nicht vor Entschädigungspflichten. Die Berufungskammer verkennt insoweit nicht, dass sich der beklagte Kreis § 2 Abs. 3 KrO-SH verpflichtet sah. Da die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG aber eben verschuldensunabhängig ist, trifft ihn dennoch die Entschädigungspflicht, wenn sich herausstellen sollte, dass die landesgesetzliche Vorschrift aus verfassungsrechtlichen oder europarechtlichen Gründen den Ausschluss von intergeschlechtlichen Personen nicht vorsehen darf, mithin für deren Ausschluss kein Grund gemäß § 8 AGG gegeben ist (dazu nachfolgend IV). Randnummer 92 IV. Die unmittelbare Benachteiligung der klagenden Partei wegen ihres Geschlechts war auch nicht ausnahmsweise nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig. Randnummer 93

1. Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit und der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Randnummer 94 a. § 8 Abs. 1 AGG dient der Umsetzung von unter anderem Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie 2006/54/EG in das Nationale Recht. Danach können die Mitgliedstaaten im Hinblick auf den Zugang zur Beschäftigung vorsehen, dass eine Ungleichbehandlung wegen eines geschlechtsbezogenen Merkmals keine Diskriminierung darstellt, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt (BAG, Urteil vom 19.12.2019 – 8 AZR 2/19 -, zitiert nach Juris, Rn 35). Randnummer 95 b. § 8 Abs. 1 AGG ist dabei unionskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union eng auszulegen (BAG, Urteil vom BAG, Urteil vom 19.12.2019 – 8 AZR 2/19 -, zitiert nach Juris, Rn 37). Danach kann nicht der Grund im Sinne von § 1 AGG, auf den die Ungleichbehandlung gestützt ist, sondern nur ein mit diesem Grund im Zusammenhang stehendes Merkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen (BAG, Urteil vom 19.12.2019 – 8 AZR 2/19 -, zitiert nach Juris, Rn 38). Ein solches Merkmal – oder sein Fehlen – ist zudem nur dann eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG, wenn davon die ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeit abhängt. Der Begriff „wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung“ im Sinne der Antidiskriminierungsrichtlinien der Europäischen Union bezieht sich auf eine Anforderung, die von der Art der betreffenden beruflichen Tätigkeit oder den Bedingungen ihrer Ausübung objektiv vorgegeben ist. Er kann sich hingegen nicht auf subjektive Erwägungen erstrecken, die nicht durch entsprechende objektive Analysen belegt sind. Es muss ein direkter, objektiv überprüfbarer Zusammenhang zwischen der vom Arbeitgeber aufgestellten beruflichen Anforderung und der fraglichen Tätigkeit bestehen. Dabei ist es nicht entscheidend, wenn einige der Aufgaben nicht das Vorhandensein des betreffenden Merkmals erfordern (BAG, Urteil vom 19.12.2019 – 8 AZR 2/19 -, zitiert nach Juris, Rn 39). Randnummer 96 Wesentlich ist also, dass ein direkter, objektiv durch entsprechende Analysen belegter und überprüfbarer Zusammenhang zwischen der vom Arbeitgeber aufgestellten beruflichen Anforderung und der fraglichen Tätigkeit besteht. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen dieser von § 8 Abs. 1 AGG verlangten Voraussetzung trägt der Arbeitgeber (BAG, Urteil vom 19.12.2019 – 8 AZR 2/19 -, zitiert nach Juris, Rn 41). Randnummer 97
2. Die unmittelbare Benachteiligung der klagenden Partei wegen ihres Geschlechts war unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Vorgaben nicht ausnahmsweise nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig. Der beklagte Kreis hat nicht dargetan, dass für die streitgegenständliche Stelle ausschließlich das weibliche Geschlecht die wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt. Die Berufungskammer sieht sich zwar in Übereinstimmung mit der Entscheidung der
3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom
4. November 2017 (2 Sa 262 g/17), gegen die seinerzeit die Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts verworfen wurde. Auch die hier erkennende Kammer vertritt in Übereinstimmung mit der Entscheidung des hiesigen Landesarbeitsgerichts vom
5. November 2017 die Auffassung, dass ein männlicher Bewerber, der aufgrund seines Geschlechts nicht in die Bewerberauswahl für die zu besetzende Stelle einer Gleichstellungsbeauftragten nach § 2 Abs. 3 KrO-SH einbezogen wurde, nicht unzulässig wegen seines Geschlechts benachteiligt wird. Die Berufungskammer hält insoweit ebenso wie bereits die
6. Kammer des Landesarbeitsgerichts mit der Entscheidung vom
7. November 2017 weiterhin § 2 Abs. 3 KrO-SH in Verbindung mit dem Gleichstellungsgesetz Schleswig-Holstein als mit Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG sowie Art. 12 GG und Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, soweit es um den Ausschluss von männlichen Bewerbern von der Stelle der Kommunalen Gleichstellungsbeauftragten geht. Dies gilt allerdings nur im binären Verhältnis zwischen Mann und Frau. Mit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 10.10.2017 zum Schutz von Menschen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen, bedarf es anderer Rechtfertigungsgründe für den Ausschluss dieser Personen von der Gleichstellungsbeauftragten-Stelle. Die bisherigen Argumente für eine Beschränkung auf Frauen gelten nur im binären Verhältnis zum männlichen Geschlecht. Im Verhältnis zu den Menschen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen, reichen für deren Nichtberücksichtigung bei der Gleichstellungsbeauftragten-Stelle nicht nur Rechtfertigungsgründe, die für den Ausschluss männlicher Bewerber vorliegen, sondern es bedarf der Rechtfertigungsgründe, die auch den Ausschluss von Personen des dritten Geschlechts tragen (so zutreffend Bettinghausen, BB 2018, Seite 375; Dutta/Fornasier, Jenseits von männlich und weiblich – Menschen mit Varianten der Geschlechtsentwicklung im Arbeitsrecht und öffentlichen Dienst des Bundes, Studie im Auftrag der Antidiskriminierungsstelle des Bundes, Seite 85 f.; ähnlich problematisierend von Roetteken, „Das „dritte“ Geschlecht“, Auswirkungen auf das Gleichstellungsrecht, GiP 3/2019, Seite 31). Randnummer 98 Mit der Anerkennung des Schutzes von Personen, die weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zuzuordnen sind, durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts ist es nach Auffassung des Berufungsgerichtes nicht gerechtfertigt, neben den Männern auch Personen, die weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zuzuordnen sind, von der Gleichstellungsbeauftragten-Stelle auszuschließen. Weder der konkrete Zuschnitt der ausgeschriebenen Stelle noch die gesetzliche Regelung in § 2 Abs. 3 KrO-SH rechtfertigen es gemäß § 8 AGG, die klagende Partei wegen ihres Geschlechts bei der Besetzung der Stelle zu benachteiligen. Dazu im Einzelnen: Randnummer 99 a. Die konkret vom beklagten Kreis ausgeschriebene Stelle verlangt es angesichts des Stellenzuschnitts nicht, als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung ausschließlich das weibliche Geschlecht anzusehen. Es gibt nach Auffassung des Berufungsgerichts keinen direkten, objektiv durch entsprechende Analysen belegten und überprüfbaren Zusammenhang zwischen der vom beklagten Kreis aufgestellten beruflichen Anforderung – weibliches Geschlecht – und der auf die Stelle zugeschnittenen konkreten Tätigkeit. Zwar stimmt das Berufungsgericht der Auffassung des beklagten Kreises zu, dass nach wie vor im binären Verhältnis zwischen männlichem und weiblichen Geschlecht ein Ausschluss der Männer unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 2 GG gerechtfertigt ist. Dies folgt bereits aus den in der Stellenbeschreibung genannten Aufgaben, zu denen auch die Beratung und Information ratsuchender Frauen und die Initiierung und Mitarbeit in Initiativen zur Verbesserung der Situation von Frauen im Kreis gehört. In Übereinstimmung mit der Entscheidung des hiesigen Landesarbeitsgerichts vom
8. November 2017 (2 Sa 262 d/17) ist in diesem binären Verhältnis unter Berücksichtigung des konkreten Stellenzuschnitts eine Begrenzung auf Frauen zulässig. Nach Auffassung des Berufungsgerichts gilt nach wie vor, dass unter den aktuellen Verhältnissen nach allgemeiner Lebenserfahrung, d. h. den typischen Gegebenheiten, anzunehmen ist, dass die Arbeit einer Frau als Gleichstellungsbeauftragte von den weiblichen Beschäftigten als hilfreich, unterstützend wahrgenommen wird, die Funktionsinhaberin also als Person aufgefasst wird, der sich weibliche Beschäftigten mit ihren frauenspezifischen oder zumindest so empfundenen Problemen in einer Weise anvertrauen können, wie dies üblicherweise gegenüber einem Mann nicht als möglich aufgefasst wird (auf dieses Abgrenzungskriterium weist von Roetteken, a.a.O. Seite 30 zutreffend hin). Solche psychologischen Faktoren spielen also eine wichtige Rolle, um den Zweck der Aufgabenerfüllung der Gleichstellung nicht zu gefährden. Randnummer 100 Diese Überlegungen gelten allerdings nur im binären Verhältnis zwischen Mann und Frau und finden ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 3 Abs. 2 GG. Für Personen, die weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht angehören, kann dies nicht per se gelte. Sie von vornherein von der hier ausgeschriebenen Stelle mit deren konkreten Zuschnitt auszuschließen, lässt sich nicht mit § 8 Abs. 1 AGG rechtfertigen. Randnummer 101 aa. Bereits das Bundesarbeitsgericht hat darauf hingewiesen, dass auch ein Mann grundsätzlich in gleicher Weise wie eine Frau an der Gleichberechtigung von Männern und Frauen mitwirken und Maßnahmen zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie entwickeln kann. Dies gilt dann natürlich genauso für eine Person, die weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zuzuordnen ist. Erst recht kann diese Person bei der gebotenen typisierenden Betrachtung selbstverständlich die genannten Aufgabenschwerpunkte „Mitwirken bei personellen, organisatorischen und sozialen Angelegenheiten“, „steuerungsunterstützende Beratung der Verwaltungsleitung, der Geschäftsbereich und der politischen Gremien des Kreises bei gleichstellungspolitischen Entscheidungen und Themen“, „Koordinierung der Strategie des Gender Mainstreamings“, „Entwicklung gleichstellungsrelevanter Maßnahmen, Projekte und Fortbildungen“, „Verbesserung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie“, „Sensibilisierung für geschlechtergerechte Strukturen und mögliche Formen der Diskriminierung“ und „Netzwerk- und Zusammenarbeit mit gesellschaftlichen Gruppen, Verbänden, Vereinen, Institutionen, Behörden sowie privaten und öffentlichen Unternehmen zur Verbesserung der Chancengleichheit“ ausüben. Ihr fehlt insoweit im Hinblick darauf, dass sie keine Frau ist, keine unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung dieser Tätigkeiten. Es gibt überhaupt keine empirischen Belege oder Erfahrungswerte dafür, dass Personen, die weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht angehören, bei diesen Tätigkeiten keine Akzeptanz finden und deshalb den Gleichstellungszweck gefährden könnten. Eine solche Annahme ist nicht begründbar. Dies gilt im Übrigen auch für den weiteren Aufgabenschwerpunkt „Presse- und Öffentlichkeitsarbeit zu gleichstellungsrelevanten Themen“. Randnummer 102 bb. Soweit es um die Aufgabenschwerpunkte „Initiierung und Mitarbeit in Initiativen zur Verbesserung der Situation von Frauen im Kreis D.“ und „Beratung und Information ratsuchender Frauen“ geht, so kann aus diesen Aufgaben zwar ein zulässiger Grund unterschiedlicher Behandlung im binären Verhältnis zwischen Mann und Frau folgen, nicht aber zwischen Frauen und den Personen, die weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugehören. Randnummer 103

(1)Nicht-binäre Personen sind keine in sich homogene Gruppe, die identische Diskriminierungserfahrungen gemacht haben. Es mögen darunter Personen sein, deren Erfahrungen mit den typischen Diskriminierungserfahrungen von Frauen wenig Überschneidungen haben. Es können aber auch Personen darunter sein, die beispielsweise lange Zeit ihres Lebens als Frauen gesehen wurden. Es gibt keine belastbaren Feststellungen und Erkenntnisse, dass sich Frauen mit ihren spezifischen Gleichstellungsproblemen statt an eine Frau sich nicht an eine intergeschlechtliche Person wenden würden. Eine solche allgemeine Feststellung verbietet sich schon allein deshalb, weil – wie bereits ausgeführt – unter diesen Personen sehr wohl solche sein können, die lange Zeit dem weiblichen Geschlecht zugeordnet wurden und auch mit einer entsprechenden traditionellen Rolle lebten, jetzt aber personenstandsrechtlich dem dritten Geschlecht zuzuordnen sind. Stellt man dann bei einem gebotenen besonderen Vertrauensverhältnis auf das weibliche Geschlecht ab, so wird deutlich, dass intergeschlechtliche Personen nicht per se von der entsprechenden Tätigkeit ausgrenzt werden dürfen, die nur im binären Verhältnis Frauen zugeordnet wird (dazu auch Brors in Däubler, Beck, AGG, 5. Auflage 202 § 8 AGG Rn 20). Randnummer 104

(2)Auch die klagende Partei wurde – wie sie in der Berufungserwiderung formulieren lässt – ihr Leben lang als Frau gelesen und behandelt. Zutreffend weist sie deshalb darauf hin, dass ihre Intergeschlechtlichkeit weder einem Verständnis für die Situation von Frauen noch ihrer Eignung, ratsuchenden Frauen zur Seite zu stehen, entgegensteht. Dies belegt exemplarisch, dass Angehörige der Gruppe, die weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet werden können, sehr unterschiedliche Rollenerfahrungen gemacht haben können, aber eben auch die typische weibliche Rollenerfahrung. Es gibt deshalb keine durch entsprechende objektive Analyse belegte Feststellungen, wonach intergeschlechtliche Personen per se eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung nicht erfüllen, soweit es um die Aufgaben „Beratung und Information ratsuchender Frauen“ und „Initiierung und Mitarbeit in Initiativen zur Verbesserung der Situation von Frauen im Kreis“ geht. Randnummer 105 cc. Zur Erbringung der in der Stellenausschreibung benannten Aufgabenschwerpunkte ist also allein das weibliche Geschlecht nicht unverzichtbare Voraussetzung, weil ansonsten der mit der Aufgabenstellung verfolgte Zweck gefährdet wäre. Dies gilt allenfalls im binären Verhältnis zwischen Mann und Frau, nicht aber gegenüber den Personen, die weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht angehören. Es gibt keine Erfahrungswerte und Erkenntnisse im gesellschaftlichen Zusammenleben der drei Geschlechter, die die Annahme rechtfertigen könnten, die Aufgabenerfüllung der Gleichstellung werde gefährdet, wenn die entsprechende Stelle auch Personen zugänglich wäre, die weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht angehören. Randnummer 106 b. Die Benachteiligung der klagenden Partei wegen ihres Geschlechts ist auch nicht durch die gesetzliche Vorgabe aus § 2 Abs. 3 KrO-SH in Verbindung mit §§ 23 , 20 GstG Schleswig-Holstein gerechtfertigt. Zwar ist neben der Rechtfertigung aus der Art der konkret auszuübenden Tätigkeit auch eine Rechtfertigung durch gesetzliche Vorgaben allein grundsätzlich denkbar. § 2 Abs. 3 KrO-SH schließt jedoch bei gebotener verfassungskonformer Auslegung intergeschlechtliche Personen nicht per se von der Wahrnehmung des Amtes der Gleichstellungsbeauftragten aus. Randnummer 107 aa. § 2 Abs. 3 KrO-SH gebietet die Besetzung der Position der Gleichstellungsbeauftragten mit einer Frau. Aus § 2 Abs. 3 Satz 2 bis 6 KrO-SH folgt, dass nur Frauen Gleichstellungsbeauftragte sein können und sollen. Durchgehend wird die Gleichstellungsbeauftragte nur in weiblicher Form genannt. Dieser eindeutige Wortlaut wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. So wird in der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Sicherung der Arbeit der kommunalen Gleichstellungsbeauftragten durchgehend von weiblichen Gleichstellungsbeauftragten gesprochen, beispielsweise als „unverzichtbare Akteurinnen“ institutionalisierter Gleichstellungspolitik (Drucksache 18/4860 des Schleswig-Holsteinischen Landtages, Seite 2 f.). Randnummer 108 Dieser Befund – nur Frauen als Gleichstellungsbeauftragte – wird bestätigt durch das GstG Schleswig-Holstein. In § 18 wird für die Gleichstellungsbeauftragte durchgehend die weibliche Form genutzt. Zwar gilt § 18 gemäß § 17 GstG nicht für Gleichstellungsbeauftragte in den Gemeinden, Kreisen und Ämtern und an den Hochschulen, da § 18 nicht in § 23 GstG erwähnt wird. Ungeachtet dessen bleibt aber der Befund, dass die Formulierungen mit der weiblichen Form in der KrO-SH und im GstG Schleswig-Holstein identisch sind. Randnummer 109 Nach Auffassung des Berufungsgerichts belegt dies, dass der Gesetzgeber damit bewusst Männer ausschließen wollte, um sicherzustellen, dass das Amt der Gleichstellungsbeauftragten nur von Personen wahrgenommen werden kann, die sich in einer vergleichbaren Situation wie die zu fördernde Gruppe befinden. Im binären Verhältnis zwischen Mann und Frau findet dies auch seine Rechtfertigung in Art. 3 Abs. 2 GG. Art. 3 Abs. 2 GG verlangt ausdrücklich, dass bestehende Nachteile beseitigt werden, Frauen also beim Vorhandensein solcher Nachteile kompensatorisch zu fördern sind. Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG nennt zwar Männer und Frauen nebeneinander. Bereits Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG belegt aber, dass die Zielrichtung von Art. 3 Abs. 2 GG eine weitergehende ist. Während Art. 3 Abs. 3 GG als Differenzierungsverbot wirkt, formuliert Art. 3 Abs. 2 GG ein Gleichberechtigungsgebot, das sich auf die gesellschaftliche Wirklichkeit bezieht, also positive Veränderungen fordert. Daraus wird abgeleitet eine grundrechtliche Schutzpflicht zugunsten der Frauen (vergleiche dazu ErfK-Schmidt, Art. 3 GG, Rn 82). Zutreffend ist insoweit, dass daran die Anerkennung des dritten Geschlechts auch nichts geändert hat, zumal es wohl problematisch sein dürfte, Art. 3 Abs. 2 GG de lege lata auf andere Geschlechterverhältnisse zu erstrecken (dazu Dutta/Fornasier, a.a.O., Seite 80). Randnummer 110 bb) Art. 3 Abs. 2 GG, der nach Auffassung des Berufungsgerichts aus den oben dargelegten Gründen nur zwischen Männern und Frauen gilt, ist aber nicht geeignet, auch im Geschlechterverhältnis zwischen Frauen und intergeschlechtlichen Personen den Frauen eine günstigere Behandlung zu verschaffen. Zwar wird insoweit nicht verkannt, dass der Gleichstellungsauftrag bezogen auf das binäre Verhältnis unverändert gilt. Dies bedeutet aber nicht, dass damit per se Personen, die weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuzuordnen sind, im Verhältnis zu Frauen von Arbeitsplätzen ausgeschlossen werden dürfen, obwohl die dortigen Anforderungen nicht belastbar analytisch belegt zwingend das weibliche Geschlecht verlangen. Randnummer 111 cc. Bliebe es dabei, § 2 Abs. 3 KrO-SH mit der Maßgabe anzuwenden, dass nach wie vor nur Frauen und nicht auch intergeschlechtliche Personen Zugang zur Gleichstellungsbeauftragtenstelle haben können, dann wäre dieses Landesgesetz nach Auffassung des Berufungsgerichts verfassungswidrig. Es verstieße nämlich gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG. Art. 3 Abs. 2 GG gilt nur für das Verhältnis zwischen Männern und Frauen. Art. 3 Abs. 2 GG kann nicht die Bevorzugung von Frauen gegenüber intergeschlechtlichen Personen rechtfertigen. Im Verhältnis von Frauen zu nicht-binären Personen gilt daher das uneingeschränkte Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 Abs. 3 GG. Randnummer 112 Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 GG kann nur durch zwingende sachliche Gründe Randnummer 113 oder im Wege einer Güterabwägung mit kollidierenden Gütern von Verfassungsrang gerechtfertigt werden (BVerfG, Beschluss vom 24.01.1995 – 1 BvR 18/93 -, zitiert nach Juris, Rn 68). Randnummer 114 Solche Gründe sind hinsichtlich der Ungleichbehandlung von Frauen und intergeschlechtlichen Personen in Bezug auf den Zugang zur Gleichstellungsbeauftragtenstelle nicht ersichtlich. Zum einen können auch diese Personen die weibliche Rollenerfahrung gemacht haben und folglich auch ohne Weiteres Vertrauenspersonen für Frauen mit spezifischen Problemen als Beschäftigte des beklagten Kreises sein. Zum anderen erleben beide Gruppen geschlechtsbezogene strukturelle Diskriminierungen und sind entsprechend sensibilisiert. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass es intergeschlechtlichen Personen gibt, deren Diskriminierungserfahrungen sich nicht stark von jenen der Frauen unterscheiden. Es kommt jeweils auf die Umstände des Einzelfalls an, den Zuschnitt der Stelle und die Eigenschaften und Erfahrungen der nicht-binären Personen. Ein pauschaler gesetzlicher Ausschluss lässt sich angesichts der Heterogenität der Gruppe nicht-binärer Personen durch ein Gesetz wie § 2 Abs. 3 KrO-SH nicht rechtfertigen. Randnummer 115 dd. Nach Auffassung des Berufungsgerichts führen vorstehende Ausführungen jedoch nicht zu einer Verfassungswidrigkeit des § 2 Abs. 3 KrO-SH, sondern im Wege der gebotenen verfassungskonformen Auslegung ist es möglich, intergeschlechtliche Personen von § 2 Abs. 3 KrO-SH als mögliche Gleichstellungsbeauftragte zu erfassen. Randnummer 116 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gilt die Vermutung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes. Nach dieser Rechtsprechung gebietet es der Respekt vor der gesetzgebenden Gewalt, dem Willen des Gesetzgebers im Rahmen des verfassungsrechtlich zulässigen – soweit wie möglich – Rechnung zu tragen. Sind unter Berücksichtigung von Wortlaut, Entstehungsgeschichte, systematischer Auslegung und Normzweck unterschiedliche Deutungen einer einfach-rechtlichen Vorschrift möglich, von denen eine als verfassungswidrig zu verwerfen wäre, zumindest eine hingegen zu einem verfassungsgemäßen Ergebnis führt, so kommt es nicht in Betracht, die Vorschrift für mit der Verfassung unvereinbar zu erklären. Grenzen der verfassungskonformen Auslegung ergeben sich allerdings aus den anerkannten Auslegungsmethoden. Ein Normverständnis, das im Widerspruch zu dem klar erkennbar geäußerten Willen des Gesetzgebers steht, kann auch im Wege der verfassungskonformen Auslegung nicht begründet werden (BVerfG, Beschluss vom 22.03.2018 – 2 BvR 780/16 -, BVerfGE 148, Rn 150). Randnummer 117 Unter Berücksichtigung dieser Auslegungsgrundsätze ist eine Auslegung des § 2 Abs. 3 KrO-SH mit der Maßgabe möglich, dass intergeschlechtliche Personen in den möglichen Kreis der Gleichstellungsbeauftragten aufzunehmen sind. Randnummer 118 Der Landesgesetzgeber ging bei Verabschiedung des § 2 Abs. 3 KrO-SH von dem Verfassungsauftrag aus Art. 3 Abs. 2 GG aus, und zwar geprägt durch das binäre Verhältnis zwischen dem weiblichen und männlichen Geschlecht. Inwieweit Personen, die weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht angehören, dennoch Gleichstellungsbeauftragte werden können, stellte sich dem Gesetzgeber nicht, da erst 2017 das Bundesverfassungsgericht dazu eine Entscheidung traf. Dass in § 2 Abs. 3 KrO-SH nur in der weiblichen Form formuliert wurde, ist allein dem Umstand geschuldet, dass seinerzeit im binären Verhältnis gedacht wurde und Männer jedenfalls nicht Gleichstellungsbeauftragte werden sollten. Dies bedeutet aber nicht, dass der Gesetzgeber erkennbar zwingend mit dieser Formulierung andere als männliche Geschlechter von der Wahrnehmung des Amtes der Gleichstellungsbeauftragten ausschließen wollte. Er hatte dafür schlicht kein Problembewusstsein und hat die Frage deshalb nicht geregelt. Angesichts dieser bestehenden Regelungslücke sieht das Berufungsgericht Raum für eine verfassungskonforme Auslegung dahingehend, dass auch nicht-binäre Personen grundsätzlich als von § 2 Abs. 3 KrO-SH erfasst anzusehen sind. Es ist nicht erkennbar, dass der Landesgesetzgeber ohne sachlichen Grund und ohne gesicherte objektive Analyse annehmen wollte, nicht-binäre Personen seien vom Amt der Gleichstellungsbeauftragten auszuschließen, weil sie nicht die unverzichtbare Voraussetzung „weibliches Geschlecht“ aufweisen. Im Gegenteil: Dem Gesetzgeber dürfte bekannt gewesen sein, dass die geschlechtliche Identität grundsätzlich von Art. 3 Abs. 3 GG geschützt ist und Art. 3 Abs. 2 GG nur auf das binäre Verhältnis zwischen Mann und Frau abstellt. Der Landesgesetzgeber kannte schlicht bei Verabschiedung des § 2 Abs. 3 KrO-SH nicht den verfassungsrechtlichen Schutz von Personen, die weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuzuordnen sind. Randnummer 119 Wegen dieser Regelungslücke hält es das Berufungsgericht für erforderlich, § 2 Abs. 3 KrO-SH verfassungskonform jedenfalls mit der Maßgabe auszulegen, dass nicht-binäre Personen von dem Amt der Gleichstellungsbeauftragten nicht ausgeschlossen wurden. Randnummer 120 Im Übrigen kann hier unentschieden bleiben, ob die mit dieser verfassungskonformen Auslegung verbundene Ungleichbehandlung von Männern und nicht-binären Personen ihrerseits mit Art. 3 Abs. 3 GG vereinbar ist und welche Rechtsfolgen eine Unvereinbarkeit mit sich ziehen würde (dazu Dutta/Fornasier a.a.O., Seite 86, die sich dafür aussprechen, dass die richtige Lösung in solchen Konstellationen darin bestehen dürfte, den Gleichstellungsauftrag des Art. 3 Abs. 2 GG als restriktiv anzuwendende Ausnahme vom Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG zurücktreten zu lassen und alle Geschlechter formal gleich zu behandeln). Randnummer 121 Dies bedarf hier – weil nicht entscheidungsrelevant – keiner Vertiefung. Randnummer 122 Als Ergebnis ist daher festzuhalten, dass § 2 Abs. 3 KrO-SH allein als gesetzliche Regelung unabhängig vom konkreten Aufgabenzuschnitt der ausgeschriebenen Stelle keinen Rechtfertigungsgrund gemäß § 8 AGG bildet, soweit es jedenfalls um eine unterschiedliche Behandlung zwischen Frauen und nicht-binären Personen geht. Randnummer 123 c. Art. 3 Abs. 3 GG gebietet demnach, die Gleichstellungsbeauftragtenstelle nicht auf das weibliche Geschlecht zu begrenzen, sondern sie jedenfalls auch Personen zu öffnen, die weder dem männlichen noch weiblichen Geschlecht angehören. Dies verkennt nicht den Regungsgehalt des Art. 3 Abs. 2 GG, der nach Auffassung des Berufungsgerichts nur im Verhältnis Mann/Frau gilt und nicht de lege lata auf andere Geschlechterverhältnisse zu erstrecken ist (so zutreffend Dutta/Fornasier a. a. O., S. 80). Randnummer 124 Das Berufungsgericht übersieht dabei nicht, dass Diskriminierungserfahrungen von Frauen anders sein können als jene von Personen, die nicht dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zugehören. So können Frauen gegenüber Männern benachteiligt sein in Bezug auf Führungspositionen, Einkommen, Armutsrisiko durch familiäre Umstände und Beteiligung an unbezahlter Sorgearbeit (4. Gleichstellungsatlas zur Gleichstellung von Frauen und Männern in Deutschland, 2020; Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend). Für Personen, die weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuzuordnen sind, sind der Berufungskammer solche vergleichbaren flächendeckenden Daten derzeit nicht bekannt. Benannt werden aber Benachteiligungen wie Pathologisierung, Unsichtbarkeit sowie binäre Normalisierung (Fütty, Geschlechterdiversität in Beschäftigung und Beruf, 2020). Randnummer 125 Dieser Befund ist aber nicht entscheidend. Maßgeblich ist für das Berufungsgericht allein der Umstand, dass die Personen, die weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht angehören, sehr wohl im Einzelfall frauenspezifische Probleme und Benachteiligungen erfahren haben können sowie phänotypisch ebenso im Einzelfall als Frauen wahrgenommen werden, weshalb diesen Personen nicht von vornherein abgesprochen werden darf, ihnen fehle als nicht dem weiblichen Geschlecht zugehörige Personen eine für die Gleichstellungsbeauftragtenstelle wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung. Warum sollen sie im Einzelfall nicht von Frauen bezogen auf Fragen der Gleichstellung und der vertraulichen Beratung akzeptiert werden? Randnummer 126 V. Das Arbeitsgericht hat die Entschädigung angemessen mit 3.500,00 EUR beziffert. Randnummer 127 1. Bei der Beurteilung der angemessenen Höhe der festzusetzenden Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles ist zu beachten, dass die Entschädigung einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gewährleisten muss. Die Härte der Sanktion muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber gewährleistet, zugleich aber auch den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt. Eine rein symbolische Entschädigung wird den Erfordernissen einer wirksamen Umsetzung der Richtlinien nicht gerecht (BAG, Urteil vom 19.12.2019 – 8 AZR 2/19 -, zitiert nach Juris, Rn 77). Randnummer 128 2. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze hat das Arbeitsgericht zutreffend argumentiert, warum ein Betrag von 3.500,00 EUR angemessen ist. Das Berufungsgericht schließt sich der Auffassung des Arbeitsgerichts an. Ermessensfehler sind insoweit nicht erkennbar. Randnummer 129 VI. Da bereits die nicht gerechtfertigte Benachteiligung wegen des Geschlechts die erstinstanzlich zugesprochene Entschädigung in Höhe von 3.500,00 EUR zu tragen vermag, kommt es nicht darauf an, ob es – wie die klagende Partei meint – noch weitere diskriminierende Tatbestände wegen der Behinderung oder der „Rasse“ gegeben hat. Randnummer 130 Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG, § 97 ZPO, wonach der erfolglose Rechtsmittelführer die Kosten des Rechtsmittels zu tragen hat. Randnummer 131 Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage zuzulassen. Die Frage, ob es auch nach der verfassungsrechtlichen Anerkennung des dritten Geschlechts zulässig ist, gestützt auf Art. 3 Abs. 2 GG den Zugang zum Amt der Gleichstellungsbeauftragten auf Frauen zu beschränken bzw. ob entsprechende Normen verfassungs- und europarechtskonform sind, bedarf einer grundsätzlichen Klärung. 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