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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht 1. Zivilsenat 1 U 105/20 Urteil Haftung eines Fahrzeugherstellers auf Schadenersatz bei Einbau unzulässiger

Haftung eines Fahrzeugherstellers auf Schadenersatz bei Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen Leitsatz Ein Thermofenster, bei dem die Abgasrückführungsrate unterhalb von 10 °C und oberhalb von 30

§§ 6Abs.

1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Denn diese Vorschriften schützen zwar das Interesse eines Fahrzeugkäufers daran, dass es mit den relevanten Rechtsakten übereinstimmt, nicht aber sein Interesse, nicht am Vertrag festgehalten zu werden, wenn in dem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung implementiert ist (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 19; OLG Schleswig, Urteil vom 10.10.2023, 7 U 100/22 , Rn. 58 bei juris). Randnummer 78 Das Unionsrecht verlangt nicht, den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Unionsrechtlich geboten ist allein der Ausgleich des infolge der Abschalteinrichtung tatsächlich entstandenen Schadens, wobei es Sache der Mitgliedsstaaten ist, die Modalitäten festzulegen (EuGH, Urteil vom 21.03.2023, C-100/21, Rn. 91 ff.; BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 25). Soweit dabei gefordert ist, dass Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen und es dem Erwerber nicht praktisch unmöglich gemacht werden darf, einen angemessenen Ersatz zu erlangen (EuGH, Urteil vom 21.03.2023, Rn. 93), lassen sich diese Forderungen nicht allein mit der Zubilligung eines Anspruchs auf Ersatz des Kaufpreises unter Ausgleich der Vorteile des Vertrages erreichen. Randnummer 79 6. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens aus § 823 Abs.

§§ 6Abs.

1, 27 Abs. 1 EG-FGV in Höhe von 1.712,50 € zu. Randnummer 80 Die Stellung des Hilfsantrags auf Ersatz des Differenzschadens stellt eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung dar. Sie wäre jedenfalls nach § 533 ZPO zulässig, weil sie sachdienlich ist und eine Entscheidung anhand der Tatsachen, die der Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen sind, möglich ist. Die Sachdienlichkeit folgt daraus, dass die Klageerweiterung eine Streitbeilegung ohne neues Verfahren ermöglicht. Randnummer 81

  1. a)Bei den Vorschriften der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV handelt es sich um ein Schutzgesetz, das das Vertrauen des Erwerbers eines Fahrzeugs auf dessen Übereinstimmung mit allen relevanten Rechtsakten schützt. Randnummer 82
  2. aa)Die Vorschriften sind im Lichte der Artt. 3 Nr. 26, 18 Abs. 1, 26 Abs. 1, 46 RL 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 VO (EG) 715/2007 unionskonform auszulegen. Nach diesen Vorschriften ist dem Erwerber eines Fahrzeugs eine Übereinstimmungsbescheinigung des Herstellers auszuhändigen, nach der ein Fahrzeug aus der Baureihe eines genehmigten Typs allen geltenden Rechtsakten entspricht. Er kann vernünftigerweise erwarten, dass auch die Vorschriften über Abschalteinrichtungen eingehalten sind. Ist das nicht der Fall, sind die Typengenehmigung und mit ihr die Übereinstimmungsbescheinigung infrage gestellt, was zu einem Schaden des Erwerbers wegen einer Unsicherheit über die Möglichkeit das Fahrzeug zulassen zu lassen, es zu veräußern oder es zu nutzen, führen kann. Das Vertrauen des Erwerbers in die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung wäre verletzt (EuGH, Urteil vom 21.03.2023, C-100/21, Rn. 79 ff.; BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 19, 21). Randnummer 83
  3. bb)Die Feststellung der drittschützenden Wirkung der Vorschriften über die Fahrzeugzulassung beruht nicht auf einem Missverständnis des EuGH hinsichtlich der Möglichkeit des Erwerbers, nach deutschem Recht Schadensersatz zu erlangen. Eine solche angenommene oder tatsächliche Schwierigkeit hat bei den Überlegungen, die zu der Bejahung einer drittschützenden Wirkung geführt haben, keine Rolle gespielt. Erst für die Bemessung des Schadens hat der EuGH darauf hingewiesen, dass der nationale Gesetzgeber wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen festlegen müsse, und die Vorschriften es einem Käufer nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürften, Schadenersatz zu erlangen (EuGH, Urteil vom 21.03.2013, C-100/21, Rn. 90, 93). Randnummer 84
  4. cc)Die Annahme einer Schutzgesetzqualität der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstößt nicht gegen die Vorschrift des Art. 80 Abs. 1 GG über den Erlass von Rechtsverordnungen. Die Verordnungsermächtigung erfasste den Erlass dieser Vorschriften unabhängig davon, ob die Schaffung eines Schutzgesetzes beabsichtigt war. Randnummer 85 Schutzgesetz ist jede Rechtsnorm des objektiven Rechts, sofern darin ein Gebot oder Verbot ausgesprochen ist. Das ist bei §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV der Fall. Einer ausdrücklichen Ermächtigung zum Erlass gerade eines Schutzgesetzes im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB bedarf es nicht (BGH, Urteil vom 20.07.2023, III ZR 267/20, Rn. 23 bei juris). Randnummer 86
  5. b)Der Anspruch setzt voraus, dass die Übereinstimmungsbescheinigung unzutreffend ist. Das ist, unabhängig von dem Inhalt der Typengenehmigung, der Fall, wenn das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist. Denn mit der Übereinstimmungsbescheinigung wird nach der maßgebenden Auslegung durch den EuGH nicht nur versichert, dass das Fahrzeug dem genehmigten Typ entspricht, sondern auch, dass es alle relevanten Rechtsvorschriften einhält (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 34). Randnummer 87
  6. aa)Festzustellen ist danach eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 (s. o. 4. b). Maßstab für die Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, sind die Bedingungen, wie sie im gesamten Unionsgebiet herrschen. Es kommt darauf an, ob durch die Einrichtung die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verändert wird. Ob der Grenzwert für Stickoxidemissionen auch unter der veränderten Funktion eingehalten wird, ist unerheblich (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 50 f.). Randnummer 88 Nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 ist eine Abschalteinrichtung unzulässig. Eine Ausnahme gilt unter anderem, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Es reicht nicht, wenn die Abschalteinrichtung den Motor nur vor Verschmutzung oder Verschleiß schützen soll. Sie muss notwendig sein, um durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachte unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfalls zu vermeiden, und diese Risiken müssen derart schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des Fahrzeugs darstellen. Auch unter diesen Voraussetzungen ist jedoch eine Abschalteinrichtung unzulässig, wenn sie unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste (EuGH, Urteil vom 21.03.2023, C-100/21, Rn. 62 ff.; EuGH, Urteil vom 08.11.2022, C873/19, Rn. 95; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-145/20, Rn. 81 bei juris; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-134/20, Rn. 82 bei juris; EuGH, Urteil vom 14.07.2023, C-128/20, Rn. 51 ff., 61 ff. bei juris; EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, NJW 2021, 1216, Rn. 105 ff.). Randnummer 89
  7. bb)Das Thermofenster ist nach diesen Grundsätzen eine unzulässige Abschalteinrichtung. Dabei ist gleichgültig, ob man den Vortrag des Klägers oder den der Beklagten zugrunde legt. Randnummer 90

(1)Die Motorsteuerung ermittelt die Lufttemperatur und ändert bei dem Erreichen bestimmter Temperaturschwellen die Abgasrückführungsrate. Die Reduzierung der Abgasrückführungsrate führt zu einer höheren Verbrennungstemperatur, bei der mehr Stickoxide entstehen. Die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems wird dadurch verringert. Randnummer 91 Die Reduzierung der Abgasrückführungsrate erfolgt dabei bei Temperaturen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind, nämlich bei unter 17 °C und über 30 °C (so der Kläger) oder jedenfalls bei unter 10 °C (so die Beklagte). Selbst wenn man nur das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland betrachtete, wären Temperaturen im einstelligen Minusbereich und über 30 °C üblich. Betrachtet man das gesamte Unionsgebiet, sind auch zweistellige Minusgrade - etwa in Skandinavien - und Temperaturen um 40 °C - etwa in Südeuropa - üblich (für - 15 °C bis 40 °C VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2013, 3 A 113/18, Rn. 275 bei juris; für 0 °C bis 30 °C, OLG Schleswig, Urteil vom 10.10.2023, 7 U 100/22 , Rn. 65 bei juris). Randnummer 92 Eine Beweisaufnahme darüber ist nicht erforderlich. Was zu den üblichen Betriebsbedingungen zu zählen ist, ist zunächst eine Rechtsfrage. Die in Europa vorkommenden Temperaturbereiche können als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. Randnummer 93
(2)Die Beklagte hat den Einbau dieser Abschalteinrichtung nicht hinreichend gerechtfertigt. Sie beruft sich in erster Linie darauf, dass Ablagerungen entstehen könnten, die den Motor schädigen könnten. Solche Motorschutzgründe sind nicht ausreichend, um die engen Voraussetzungen der Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 zu erfüllen. Randnummer 94 Soweit sich die Beklagte weiter darauf beruft, die Schädigung des Motors könne zu einem plötzlichen Ausfall und dadurch zu konkreten Gefahren im Straßenverkehr führen, ist offen, ob dem nicht durch regelmäßige Wartungen begegnet werden könnte. Jedoch selbst wenn einem plötzlichen Ausfall des Motors nicht vorgebeugt werden könnte, wäre die von der Beklagten gewählte Bedatung des Thermofensters unzulässig. Denn die Abschalteinrichtung müssten den überwiegenden Teil des Jahres aktiv sein, um vor dieser Gefahr zu schützen, auch wenn eine Reduzierung der Abgasrückführungsrate erst unter 10 °C erfolgen sollte. Im Frühjahr, Herbst und Winter sind Temperaturen unter 10 °C nach der allgemeinen Lebenserfahrung üblich. Auch im Sommer kann es vorkommen, dass die Temperatur nachts unter 10 °C fällt. Andererseits sind im Sommer in den Nachmittagsstunden Temperaturen über 30 °C zu beobachten. Randnummer 95 cc) Auch die Dosierungssteuerung des AdBlue für den SCR-Katalysator stellt eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Randnummer 96
(1)Die Entscheidung über diese Rechtsfrage ist in diesem Verfahren zu treffen. Eine Aussetzung nach § 148 Abs. 1 ZPO wegen einer Vorgreiflichkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Schleswig in dem von der Beklagten angestrengten Verfahren gegen den Rückrufbescheid besteht nicht. Randnummer 97 Die Entscheidung wäre nicht vorgreiflich, weil sie zum einen nicht zwischen den Parteien dieses Verfahrens ergehen wird und sie zum anderen nur die Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts zum Gegenstand haben wird. Ob es sich bei der Dosierungssteuerung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, wird nur eine Vorfrage sein. Die Entscheidung entfaltet auch keine Tatbestandswirkung, da sie nur über den Bestand des angefochtenen Verwaltungsakts ergeht, nicht über die von dem Kläger gegen die Beklagte geltend gemachten Ansprüche (vgl. BGH, Beschluss vom 08.08.2023, VIa ZB 11/21, Rn. 14 ff. bei juris). Randnummer 98
(2)Die Motorsteuerung ermittelt unter anderem die Temperatur des SCR-Katalysators und den Massestrom an Stickoxid-Rohemissionen und steuert danach die Umschaltung zwischen den verschiedenen Dosiermodi. Zusätzlich ermittelt sie die Menge der während einer Fahrt entstandenen Stickoxide und erschwert ab einer gewissen Menge die Rückkehr vom Online-Modus in den Füllstand-Modus, indem die relevanten Schwellenwerte abgesenkt werden. Randnummer 99 Durch die Steuerung wird die Wirksamkeit des Emissions-Kontrollsystems herabgesetzt. Auch wenn die Beklagte sich darauf stützt, die beiden Dosiermodi unterschieden sich in ihrer Effektivität nicht, drängt sich auf, dass es zur Vermeidung von Stickoxidemissionen günstiger ist, im Katalysator einen möglichst hohen Füllstand an Ammoniak vorzuhalten, um in variabler Menge anfallende Stickoxide zu neutralisieren, als notwendigerweise ungenaue Berechnungen über die zu erwartende Menge anfallender Stickoxide und die benötigte Menge an AdBlue, die zur Neutralisierung eines bestimmten Anteils daran notwendig sein wird, vorzunehmen. Die Beklagte räumt selbst ein, dass das System mit der von ihr gewählten Steuerung nicht so effektiv funktioniert, wie es könnte. Ob der Grenzwert für Stickoxidemissionen dennoch eingehalten wird, ist unerheblich. Randnummer 100 Es kommt für die Betrachtung des Gesamtsystems auf den SCR-Katalysator und dessen Funktionsweise an. Es sind nicht zusätzlich die Dosiermodi und der Wechsel zwischen ihnen zu betrachten. Denn sonst könnte die Beklagte von vornherein ungünstige Parameter für die Steuerung des SCR-Katalysators wählen und sie zum Teil des Gesamtsystems erklären. Randnummer 101 Die von der Beklagten gewählte Steuerung des SCR-Katalysators ist unter Bedingungen aktiv, wie sie beim üblichen Fahrbetrieb zu erwarten sind. Sie ist nämlich immer aktiv. Unerheblich ist, ob die festgelegte Grenze an Stickoxidemissionen, die zu einer Absenkung der Schwellenwerte führt, bei einer Vielzahl von kurzen Fahrten nicht erreicht wird. Es reicht, dass sie bei längeren Fahren erreicht wird, die zu dem üblichen Betrieb eines Fahrzeugs gehören. Randnummer 102
(3)Eine hinreichende Rechtfertigung für die gewählte Steuerung legt die Beklagte nicht dar. Das angestrebte Vermeiden von Ammoniak-Schlupf ist zwar sinnvoll, macht eine Abschalteinrichtung jedoch nicht nach Art 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 zulässig. Dasselbe gilt für die dargelegte drohende Fehlfunktion des OBD-Systems, das entweichendes Ammoniak mit Stickoxiden verwechseln könnte. Drohende Motorschäden durch Ablagerungen mit plötzlichem Leistungsverlust macht die Beklagte nur für zu niedrige Temperaturen beim Start des Motors geltend. Randnummer 103 Ein Zusammenhang zu der Steuerung des Wechsels zwischen Online- und Füllstand-Modus ist nicht erkennbar. Vor allem aber legt die Beklagte nicht dar, aus welchem Grund die Absenkung der Schwellenwerte für den Wechsel zurück in den Füllstand-Modus zur Vermeidung von Ammoniak-Schlupf notwendig sein soll. Randnummer 104
  1. c)Für die Erwerbskausalität kann sich ein Fahrzeugerwerber auf den Erfahrungssatz stützen, dass er bei Kenntnis der Risiken für den Bestand der Typengenehmigung und mit ihr der Übereinstimmungsbescheinigung den Vertrag nicht zu dem vereinbarten Kaufpreis abgeschlossen hätte. Die Erwerbskausalität kann entfallen, wenn der Hersteller vor dem Erwerb sein Verhalten geändert und den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung in von ihm hergestellte Fahrzeuge in einer Weise bekannt gegeben hat, dass einem objektiven Dritten das Risiko eines Erwerbes eines betroffenen Fahrzeugs verdeutlicht wird (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 55, 57). Die dafür darlegungsbelastete Beklagte hat dazu nicht hinreichend vorgetragen. Randnummer 105 Die Beklagte beruft sich in erster Linie darauf, dass die Risiken eines Erwerbs eines Dieselfahrzeugs Ende 2018 bekannt gewesen seien. Das allein reicht nicht, weil bis dahin prominent vor allem über den anders gelagerten Abgasskandal der Volkswagen AG berichtet worden war. Randnummer 106 Es trifft zwar zu, dass auch kritisch über das Thermofenster berichtet wurde. Von offizieller Seite wurde allerdings insoweit keine Beanstandungen erhoben. Im Gegenteil wurde das Thermofenster etwa im Bericht der VW-Untersuchungskommission als technisch notwendig dargestellt. Das wurde gestützt durch die Vereinbarung freiwilliger Nachbesserungen des Temperaturfensters mit den Herstellern. Eine Feststellung der Unzulässigkeit war damit gerade nicht verbunden. Auch von der Beklagten sind keine Aussagen dazu bekannt, dass das von ihr eingesetzte Thermofenster unzulässig sein könnte. Eine restriktive Auslegung der Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 erfolgte erst durch die Entscheidungen des EuGH im Jahr 2020. Dem Kläger konnte so das mit dem Thermofenster verbundene Risiko nicht bewusst sein, als er das Fahrzeug erwarb. Randnummer 107 Hinsichtlich des Rückrufs wegen der Dosierungssteuerung des AdBlue beruft sich die Beklagte auf Artikel aus dem Juni 2018 über einen Auslieferungsstopp von Fahrzeugen (Anlagen QE 15, QE 16, Bl. 813 - 815 d. A.). Der Kläger hat sich seinerseits auf einen Artikel über den Rückruf aus dem Juni 2018 bezogen (S. 44 der Klageschrift, Bl. 45 d. A.). Allerdings wurde das später von ihm erworbene Fahrzeug erst durch die Erweiterung mit Bescheid vom 03.08.2018 von dem Rückruf betroffen. Es ist nicht feststellbar, dass darüber zurzeit des Erwerbs im September 2018 bereits in einer Weise berichtet und von der Beklagten Stellung genommen worden war, dass dem Kläger das Risiko des Erwerbs hätte bewusst sein müssen. Randnummer 108
  2. d)Der Beklagten ist teilweise ein Verschulden vorzuwerfen. Randnummer 109
  3. aa)Im Falle der Verletzung eines Schutzgesetzes wird das Verschulden vermutet. Der Hersteller muss Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise als nicht fahrlässig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 58 f.). Randnummer 110 Der Hersteller, der sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum beruft, muss darlegen und beweisen, dass er die Rechtslage sorgfältig geprüft hat und bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht mit einer anderen Beurteilung durch Gerichte rechnen musste. Der Nachweis kann durch eine tatsächlich erteilte Typengenehmigung erfolgen, wenn sie die Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung erfasst. Beruft sich der Hersteller auf eine hypothetische Genehmigung, muss feststehen, dass die zuständige Behörde die unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren relevanten Einzelheiten genehmigt hätte. Eine Verwaltungspraxis ist dabei nicht maßgeblich, jedoch kann sie Indiz für die hypothetische Erteilung der Genehmigung sein (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 62 ff.). Der Verbotsirrtum muss dabei zurzeit des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs vorgelegen haben (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 62; BGH, Urteil vom 25.09.2023, VIa ZR 1/23, Rn. 13). Randnummer 111
  4. bb)Für das der Beklagten zuzurechnende Vorstellungsbild kommt es nicht allein auf die Person an, die die Übereinstimmungsbescheinigung unterzeichnet hat. Die Entlastung muss vielmehr für alle Repräsentanten des Herstellers erfolgen (BGH, Urteil vom 25.09.2023, VIa ZR 1/23, Rn. 14 f.). Das gilt vor allem für die Personen, die maßgeblich für die Entwicklung des Motors und der Motorsteuerung verantwortlich waren. Randnummer 112
  5. cc)Hinsichtlich des Thermofensters reicht es zur Entlastung des Herstellers nicht aus, wenn es sich um einen allgemeinen Industriestandard handelte. Es ist zu berücksichtigen, dass die Auslegung der Artt. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 bis in das Jahr 2020 hinein gerichtlich nicht geklärt war, insbesondere nicht europarechtlich (BGH, Urteil vom 25.09.2023, VIa ZR 1/23, Rn. 14 f.). Randnummer 113 Die Beklagte kann sich nicht auf eine tatsächliche Genehmigung des Thermofensters berufen. Sie macht insoweit geltend, bei der Genehmigung des Updates im Rahmen der freiwilligen Anpassung des Thermofensters habe das Kraftfahrt-Bundesamt das Thermofenster nicht beanstandet. Da sie aber nicht darlegt, welche konkreten Parameter dem Kraftfahrt-Bundesamt bekannt gewesen sein sollen, reicht das für eine tatsächliche Genehmigung nicht aus. Randnummer 114 Trotz der zu stellenden strengen Anforderungen kann sich die Beklagte aber auf eine hypothetische Genehmigung berufen (ebenso OLG Schleswig, Urteil vom 10.10.2023, 7 U 100/22 , Rn. 66 ff.). Es ist nach der großen Anzahl von Verfahren, die die beim Senat anhängig waren, gerichtsbekannt, dass alle Hersteller Thermofenster eingesetzt haben. Das Kraftfahrt-Bundesamt hat das jedenfalls bis zum Jahr 2018 - dem Jahr des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs - nicht zum Anlass eines Rückrufs genommen. Es hat im Gegenteil wiederholt verlautbart, dass es sich bei dem Thermofenster um eine zum Motorschutz zulässige Einrichtung handele. Das erfolgte nicht nur in dem Bericht der VW-Untersuchungskommission, sondern auch in zahlreichen Auskünften gegenüber Gerichten. Randnummer 115 Aus einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergibt sich darüber hinaus, dass das Kraftfahrt-Bundesamt im Jahr 2016 Updates der Volkswagen AG freigab, die ein Thermofenster enthielten, durch das die Abgasrückführungsrate in Temperaturbereichen unter 15 °C und über 33 °C vermindert wurde ( VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023, 3 A 113/18 , Rn. 74 , 98 bei juris). Das spricht dafür, dass es auch ein vergleichbares Thermofenster, wie der Kläger es behauptet, bei dem die unveränderte Abgasrückführung nur zwischen 17 °C und 30 °C erfolgt, genehmigt hätte. Randnummer 116 Es ist dabei nicht entscheidend, dass bis dahin noch keine gerichtliche Entscheidung über die Zulässigkeit des Thermofensters vorlag. Bei dem Kraftfahrt-Bundesamt handelte es sich um die für die Erteilung von Typengenehmigungen maßgebliche Behörde in Deutschland. Wenn es keine Bedenken gegen den Einsatz eines Thermofensters hatte, bestand kein Anlass für die Beklagte, sich anderweitig, etwa bei europäischen Institutionen, zu erkundigen, ob die Auslegung der einschlägigen Vorschriften durch das Kraftfahrt-Bundesamt zutreffend war. Randnummer 117 Die von dem Kläger zitierte Entscheidung des OLG Karlsruhe (Urteil vom 22.08.2023, 8 U 86/21, juris) steht nicht entgegen. Sie lehnt einen Verbotsirrtum ab, weil die Überlegungen der Repräsentanten der dortigen Beklagten nicht hinreichend dargestellt worden seien. Mit einer hypothetischen Genehmigung befasst sie sich nicht. Randnummer 118
  6. dd)Hinsichtlich der Dosierungssteuerung des AdBlue hat sich die Beklagte nicht hinreichend entlastet. Sie hat nicht konkret dargelegt, aus welchen Überlegungen heraus ihre Repräsentanten die Absenkung der Schwellenwerte für die Rückkehr in den Füllstand-Modus für zulässig hätten halten dürfen. Eine hypothetische Genehmigung scheidet angesichts des Rückrufs offensichtlich aus (so auch für KSR OLG Schleswig, Urteil vom 10.10.2023, 7 U 100/22 , Rn. 81 bei juris). Randnummer 119
  7. e)Der dem Kläger entstandene Differenzschaden ist nicht vollständig kompensiert. Randnummer 120
  8. aa)Der Schaden des Erwerbers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs besteht in der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem tatsächlichen Wert des Fahrzeugs. Dieser Wert ist dadurch herabgesetzt, dass wegen der Unsicherheit bezüglich des Bestandes der Typengenehmigung und der Übereinstimmungsbescheinigung die Nutzbarkeit des Fahrzeugs infrage steht (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 40 f.). Es handelt sich dabei um einen tatsächlichen Schaden, nicht nur um ein abstraktes Risiko oder eine Entschädigung für einen noch nicht eingetretenen Nutzungsausfall. Denn der Wert des Fahrzeugs ist bereits zurzeit des Erwerbs beeinträchtigt. Es liegt auf der Hand, dass ein Fahrzeug, dessen ständige Verfügbarkeit zur Fortbewegung infrage steht, am Markt weniger wert ist. Randnummer 121 Die Höhe des Schadens kann geschätzt werden, wobei die Schätzung aus Rechtsgründen auf einen Bereich zwischen 5 % bis 15 % des Kaufpreises beschränkt ist. Dabei sind alle zurzeit des Erwerbs mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile zu berücksichtigen, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Wahrscheinlichkeit des Eintritts solcher Beschränkungen. Ferner kommt es auf das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung bestimmter Grenzwerte für Emissionen und den Grad des Verschuldens an (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 72 ff.). Randnummer 122 Der Schaden kann kompensiert sein. So sind Verbesserungen durch ein Update schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn es die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant herabsetzt (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 80). Das gilt auch, wenn der Erwerber das Update nicht hat aufspielen lassen. Darin läge ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 S. 1 BGB (BGH, Urteil vom 23.10.2023, VIa ZR 468/21, Rn. 14 bei juris). Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind anzurechnen, wenn und soweit sie den Wert des Fahrzeugs (Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) zur Zeit des Erwerbs übersteigen (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 80). Randnummer 123
  9. bb)Der Senat schätzt den Schaden auf 5 % des Kaufpreises von 68.500,00 €, mithin 3.425,00 €. Das Risiko von Betriebseinschränkungen wegen der Dosierungssteuerung zurzeit des Kaufes war gering. Die Abschalteinrichtung war ohne erheblichen Aufwand durch ein Update zu entfernen. Die Funktionsweise war nicht so eklatant rechtswidrig wie die Umschaltfunktion in dem Motor EA 189, bei dem sich das Kraftfahrt-Bundesamt mit einem Rückruf begnügt hat, statt die Typengenehmigung zu widerrufen. Randnummer 124 Das Verschulden war gering. Die unzulässige Abschalteinrichtung ist aus technischen Erwägungen heraus implementiert worden, die zwar rechtlich fehlgeleitet gewesen sein mag, jedoch keine Abkehr vom Recht indiziert, wie es bei der Umschaltlogik der Fall war. Inwieweit das Ziel der Luftreinhaltung der Vorschriften der VO (EG) 715/2007 beeinträchtigt wurde, ist nicht messbar. Randnummer 125
  10. cc)Der Schaden wird in einem gewissen Maße durch das angebotene Update hinsichtlich der Dosierungssteuerung minimiert. Dadurch besteht wegen dieser Abschalteinrichtung kein Risiko der Betriebsuntersagung mehr. Das rechtfertigt eine Halbierung des Schadens auf 1.712,50 €. Der Schaden wird dadurch nicht vollständig kompensiert. Denn der Markt wird Fahrzeugen, die einem Rückruf unterlagen, auch nach dem Update ein gewisses restliches Misstrauen entgegenbringen. Randnummer 126 Ob der Kläger das Aufspielen des Updates zugelassen hat, ist unerheblich, weil er andernfalls gegen seine Schadensminderungspflicht aus § 254 Abs. 2 S. 1 BGB verstoßen hätte. Randnummer 127
  11. dd)Der restliche Schaden wird durch den Wert der Nutzungen und den Restwert des Fahrzeugs nicht kompensiert. Es kann offen bleiben, ob der Restwert auch dann anzurechnen ist, wenn der Erwerber das Fahrzeug nicht weiterveräußert hat. Randnummer 128 Den Wert der Nutzung schätzt der Senat auf 8.072,96 €. Er ergibt sich nach der Formel Kaufpreis x gefahrene km / (Gesamtlaufleistung - Anfangskilometerstand). Im vorliegenden Fall sind einzusetzen 33.930 km x 68.500,00 € / (300.000 km - 12.100 km = 287.900 km). Randnummer 129 Der Kläger hat mit dem Fahrzeug 33.930 km zurückgelegt. Die Laufleistung betrug am 17.11.2023 unstreitig 46.030 km. Abzüglich der Laufleistung beim Kauf von 12.100 km ergibt sich der angegebene Wert. Randnummer 130 Die Gesamtlaufleistung schätzt der Senat anhand der Größe des Motors und der Qualität des Fahrzeugs auf 300.000 km. Es kommt dabei nicht darauf an, wie lange der Motor theoretisch betrieben werden könnte, sondern darauf, über welchen Zeitraum vergleichbare Fahrzeuge durchschnittlich genutzt werden. Erfahrungsgemäß werden viele Fahrzeuge bereits vor dem Erreichen ihrer technischen Lebenszeit nicht weiter betrieben. Randnummer 131 Nach der Schwacke-Liste schätzt der Senat den Restwert des Fahrzeugs mit dem Kilometerstand von 46.030 km auf 44.750,00 €. Das ist der Einkaufspreis, den ein Händler für das konkrete Fahrzeug zahlen würde. Soweit die Beklagte Anfragen mit anderen Verkaufspreisen vorlegt, sind die Fahrzeuge nicht vollständig vergleichbar, da sie etwa jünger sind oder eine andere Fahrleistung aufweisen. Randnummer 132 Die Summe aus Restwert und Wert der Nutzung beträgt 52.822,96 € (44.750 + 8.072,96). Sie erreicht den Wert des Fahrzeugs zurzeit des Kaufs von 65.074 € (68.500,00 - 3.425,00) nicht. Damit findet eine Anrechnung nicht statt. Randnummer 133
  12. ee)Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz kann der Kläger nach §§ 291, 188 Abs. 1 BGB verlangen. Die Beklagte ist nicht vorgerichtlich gemäß § 286 Abs. 1 BGB durch das Schreiben der Vertreter des Klägers vom 16.09.2019 (Anlage K 18, AB) in Verzug geraten. Denn mit diesem Schreiben machte er den großen Schadensersatz geltend, der ihm nicht zusteht. Randnummer 134
  13. ff)Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Der Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens nach § 823 Abs.

§§ 6Abs.

1, 27 Abs. 1 EG-FGV umfasst diese Schadensposition nicht (BGH, Urteil vom 16.10.2023, VIa ZR 14/22, Rn. 13 bei juris). Im Übrigen diente die vorgerichtliche Tätigkeit der Bevollmächtigten des Klägers nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, denn mit dem Anspruch auf großen Schadensersatz machten sie einen Anspruch geltend, der dem Kläger nicht zusteht. Randnummer 135

  1. Der Anspruch ist durchsetzbar. Die Beklagte kann die Zahlung nicht nach § 214 Abs. 1 BGB verweigern, weil keine Verjährung eingetreten ist. Sie trägt nichts zu den Voraussetzungen des Verjährungsbeginns nach § 198 Abs. 1 BGB vor, insbesondere nicht, wann der Kläger Kenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen erlangt haben soll. Randnummer 136 Im Übrigen ist der Schaden erst mit dem Erwerb des Fahrzeugs im Jahr 2018 entstanden. Da die Klage bereits im Jahr 2019 erhoben worden ist, kann die Verjährungszeit von drei Jahren noch nicht abgelaufen gewesen sein. Die Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB umfasste dabei auch den Differenzschaden, da eine Klage auf Schadensersatz die Verjährung für alle Arten der Schadensberechnung hemmt, solange der Lebenssachverhalt nicht ausgewechselt wird (BGH, Urteil vom 18.05.2017, VII ZR 122/14, Rn. 23 bei juris). Randnummer 137
  2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 138 Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind durch das Urteil des BGH vom 26.06.2023 geklärt. Randnummer 139 Auch eine Vorlage an den EuGH kommt nicht infrage. Die relevanten Rechtsfragen im Zusammenhang mit einem Schadensersatzanspruch eines Erwerbers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs sind durch das Urteil vom 21.03.2023 geklärt. Die Einzelheiten zur Bemessung des Schadens sind Sache der nationalen Gerichte. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001559041

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