Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht 11. Kammer 11 B 110/23 Beschluss

Tenor Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin zu 1.) – Az. 11 A 203/23 – gegen den Bescheid vom

1. November 2022 (Az. 3.320.4-110754) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
2. August 2023 (Az. 3.320.21 Fr-110754) wird hinsichtlich der darin enthaltenen Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis und der Abschiebungsandrohung angeordnet. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin zu 2.) – Az. 11 A 203/23 – gegen den Bescheid vom
3. November 2022 (Az. 3.320.4-110753) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
4. August 2023 (Az. 3.
5. 21 Fr-110753) wird hinsichtlich der darin enthaltenen Abschiebungsandrohung angeordnet. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Abschiebung der Antragstellerin zu 2.) vorläufig, bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens – Az. 11 A 203/23 – auszusetzen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,- € festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Antragstellerinnen wenden sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen Abschiebungsandrohungen und die Ablehnung ihrer Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Randnummer 2 Die Antragstellerinnen sind albanische Staatsangehörige. Die am
6. August 1980 geborene Antragstellerin zu 1.) ist die Mutter der am
7. August 2013 geborenen Antragstellerin zu 2.). Ehemann der Antragstellerin zu 1.) und Vater der Antragstellerin zu 2.) ist der albanische Staatsangehörige ... A.. Er befindet sich seit dem Jahr 2020 mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 19c Abs. 1 AufenthG i.V.m. § 26 Abs. 2 BeschV zu Beschäftigungszwecken im Bundesgebiet. Die Aufenthaltserlaubnis ist bis zum
8. April 2025 gültig. Die Antragstellerin zu 1.) und Herr A. haben ein weiteres gemeinsames Kind, den am
9. März 2005 geborenen ... A.. Er besitzt die griechische Staatsangehörigkeit. Zuletzt besuchte er die Gewerbeschule A-Stadt bis
10. Juli
11. Die Antragstellerinnen sind im Besitz von griechischen Aufenthaltserlaubnissen für Familienangehörige von griechischen Staatsangehörigen mit Gültigkeit bis zum
12. Mai
13. Randnummer 3 Am
14. Juli 2022 reisten die Antragstellerinnen aus Griechenland kommend gemeinsam mit ... A. visafrei in die Bundesrepublik Deutschland ein. Zu einem nicht näher dokumentierten Zeitpunkt beantragten die Antragstellerinnen die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen. Randnummer 4 Mit Schreiben vom
15. November 2022 hörte die Antragsgegnerin die Antragstellerinnen zur beabsichtigten Ablehnung der Aufenthaltserlaubnisse an. Randnummer 5 Mit Bescheiden vom
16. November 2022, zugestellt am
17. Dezember 2022, setzte die Antragsgegnerin den Antragstellerinnen eine Frist von sieben Tagen für die Ausreise aus dem Bundesgebiet (Ziffer 1), drohte ihnen die Abschiebung nach Albanien oder einen anderen Staat, in den sie einreisen bzw. der zu ihrer Rücknahme verpflichtet ist, an (Ziffer 2) und ordnete für den Fall der Abschiebung ein Einreise- und Aufenthaltsverbot von zwei Jahren an (Ziffer 3). Zur Begründung führte sie aus, dass die Antragstellerinnen ausreisepflichtig seien. Aufenthaltstitel hätten sie nicht beantragt. Die Ausreisefrist von sieben Tagen sei angemessen. Für den Fall der Abschiebung sei ein Einreise- und Aufenthaltsverbot anzuordnen. Die Frist werde nach Ermessen festgesetzt. Vorliegend werde die Erreichung des Zwecks der aufenthaltsbeendenden Maßnahme unter Berücksichtigung der Interessen der Antragstellerinnen auf zwei Jahre prognostiziert. Randnummer 6 Am
18. Januar 2023 erhoben die Antragstellerinnen Widerspruch. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, dass ihnen Aufenthaltserlaubnisse zu erteilen seien, zum einen aufgrund der Freizügigkeitsberechtigung des ... A., zum anderen aufgrund der Aufenthaltserlaubnis des Vaters/Ehemannes. Die gesamte Familie lebe zusammen. Der Lebensunterhalt sei durch den Vater/Ehemann gesichert. Ebenso bestehe Krankenversicherungsschutz. Eines Visumverfahrens bedürfe es zur Einholung der Aufenthaltserlaubnisse nicht. Randnummer 7 Mit Widerspruchsbescheiden vom
19. August 2023 änderte die Antragsgegnerin die Ausgangsbescheide insoweit, als sie den Antragstellerinnen nunmehr die Abschiebung nach Griechenland androht. Im Übrigen wies sie die Widersprüche zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass die Antragstellerin zu 1.) keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis habe. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 30 AufenthG komme mangels Sprachnachweises nicht in Betracht. Ein Ausnahmetatbestand, der dies entbehrlich mache, läge nicht vor. Sonstige Anspruchsgrundlagen seien nicht ersichtlich. Schließlich bestehe auch keine Freizügigkeitsberechtigung. Die Antragstellerin zu 1.) sei keine Familienangehörige im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 3 lit. d FreizügG/EU, da ihr Sohn ihr keinen Unterhalt zahle. Die Antragstellerin zu 2.) habe keinen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis nach § 32 Abs. 1 AufenthG, da die Antragstellerin zu 1.) keinen Aufenthaltstitel besäße. Auch sonst lägen die Voraussetzungen von § 32 AufenthG nicht vor. Randnummer 8 Am
20. September 2023 haben die Antragstellerinnen vor dem Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht Klage erhoben (11 A 203/23), mit der sie die Aufhebung der Bescheide vom
21. November 2022 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom
22. August 2023 und die Verpflichtung der Antragsgegnerin, ihnen Aufenthaltserlaubnisse zu erteilen, begehren. Randnummer 9 Zugleich haben sie um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung wiederholen sie ihr bisheriges Vorbringen und führen ergänzend aus, dass die Antragstellerin zu 1.) Herrn ... A. ermächtige, während einer möglichen Abwesenheit die elterliche Sorge für die Antragstellerin zu 2.) alleine auszuüben, so dass dieser eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs zum Vater erteilt werden könne. Randnummer 10 Mit Schriftsatz vom
23. September 2023 hat die Beklagte mitgeteilt, dass aufgefallen sei, dass über die Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis noch nicht entschieden worden sei. Bis dahin werde die Vollziehung der streitgegenständlichen Verfügung ausgesetzt. Randnummer 11 Mit Schriftsatz vom
24. April 2024 haben die Antragstellerinnen den hiesigen Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt. Randnummer 12 Mit Bescheid vom
25. Mai 2024 lehnte die Antragsgegnerin die Anträge der Antragstellerinnen auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. Sie führt darin zunächst aus, dass mangels Familienangehörigeneigenschaft keine Freizügigkeitsberechtigung der Antragstellerinnen bestehe. Auch läge keine Fallkonstellation (mehr) vor, in der ein Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV bestünde. Zwar sei eine Freizügigkeitsberechtigung aus Art. 21 AEUV jedenfalls im Januar 2023 entstanden, jedoch bestehe sie nicht mehr, da ... A. volljährig geworden sei und nicht ersichtlich sei, dass er noch auf die Anwesenheit beider Elternteile angewiesen wäre. Einer Verlustfeststellung bedürfe es nicht. Aufenthaltserlaubnisse zum Zwecke des Ehegatten- bzw. Kindernachzugs nach § 30 und § 32 AufenthG könnten mangels Einhaltung des Visumverfahrens, das nicht nach § 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV entbehrlich sei, und Vorliegens der weiteren Voraussetzungen nicht erteilt werden. Randnummer 13 Mit Schriftsatz vom
26. Mai 2024 hat die Antragsgegnerin erklärt, sich der Erledigungserklärung nicht anzuschließen. Unter Verwies auf ihren Bescheid vom Vortage hat sie klargestellt, dass die Vollziehung der Bescheide fortan nicht mehr ausgesetzt werde. Randnummer 14 Mit Schriftsatz vom
27. Mai 2024 haben die Antragstellerinnen erklärt, nunmehr ihr ursprüngliches Begehren weiterzuverfolgen und gegen den Bescheid vom
28. Mai 2024 Widerspruch erhoben zu haben. Randnummer 15 Mit Verfügung vom
29. Juni 2024 hat der Berichterstatter auf eine mögliche anfängliche Freizügigkeitsberechtigung aus Art. 21 AEUV und eine Anwendbarkeit von § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV hingewiesen. Randnummer 16 Die Antragstellerinnen führen ergänzend aus, dass § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV anzuwenden sei. Randnummer 17 Die Antragstellerinnen beantragen wörtlich, Randnummer 18 hinsichtlich der beabsichtigten Abschiebung der Klägerinnen nach Griechenland die aufschiebende Wirkung der Klage herzustellen. Randnummer 19 Die Antragsgegnerin hat keinen ausdrücklichen Antrag gestellt und beantragt sinngemäß, Randnummer 20 den Antrag abzulehnen. Randnummer 21 Sie bezieht sich auf ihr Vorbringen in den angefochtenen Bescheiden. Ergänzend führt sie aus, dass nach einer neuerlichen Prüfung der Lebensunterhalt schon im Zeitpunkt der Einreise gesichert war und somit ein Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV schon zu diesem Zeitpunkt bestanden habe, weil der Sohn bzw. Bruder im Rahmen seines Freizügigkeitsrechts für die Wahrnehmung dieses Rechts auf die Anwesenheit vor allem seiner sorgeberechtigten Mutter angewiesen gewesen sei. Mit Erreichen des
30. Lebensjahres sei dieses Recht aber spätestens entfallen. Randnummer 22 Dass demnach im Zeitpunkt der Antragstellung ein Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV bestanden habe, führe allerdings nicht zur Anwendbarkeit von § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV. Die Vorschrift sei so zu verstehen, dass die speziellen Erteilungsvoraussetzungen der begehrten Aufenthaltserlaubnis im Zeitpunkt der Antragstellung erfüllt sein müssen. Andernfalls hieße dies, dass die rechtzeitige Antragstellung einem Ausländer auf unbestimmte Zeit bis zur Bescheidung seines Antrages Zeit gewähren würde, noch die restlichen Voraussetzungen für das begehrte Aufenthaltsrecht zu erfüllen. Die Steuerungswirkung, die durch das Institut des Visumverfahrens verfolgt werde, würde so beeinträchtigt werden. Entsprechendes ergebe sich auch aus der zu § 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV ergangenen Rechtsprechung, die auch hier gelte. Die Antragstellerin zu 1.) habe die Erteilungsvoraussetzungen von § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG nicht im Zeitpunkt der Antragstellung erfüllt. Den Sprachnachweis habe sie erst am
31. März 2024 erbracht. Randnummer 23 Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und den von der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorgang Bezug genommen. II. Randnummer 24 Die Kammer hatte vorliegend über den ursprünglichen Antrag der Antragstellerinnen zu entschieden. Die Antragstellerinnen konnten, nachdem sie zwischenzeitlich das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ohne weitere Voraussetzungen erfüllen zu müssen zu ihrem ursprünglichen Antrag zurückkehren, da die Erledigungserklärung frei widerruflich ist, solange die Gegenseite den Rechtsstreit – wie hier geschehen – nicht ebenfalls für erledigt erklärt hat (vgl. NK-VwGO/Werner Neumann/Nils Schaks,
32. Aufl. 2018, VwGO § 161 Rn. 128 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom
33. Januar 1998 – 2 C 4.97 –, juris Rn. 15 m.w.N.). Randnummer 25 Ein Vorgehen gegen die Ziffer 3 der angegriffenen Bescheide ist nach Auslegung des Rechtsschutzbegehrens der Antragstellerinnen nicht beantragt, da die Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich des Einreise- und Aufenthaltsverbots nicht dazu geeignet wäre, das eindeutig erkennbare Rechtsschutzziel des Absehens von Zwangsmaßnahmen zu erreichen (vgl. Beschluss der Kammer vom
34. Februar 2023 – 11 B 13/23 –, juris Rn. 20 ). Randnummer 26 Die Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes haben Erfolg. Randnummer 27 Der Antrag der Antragstellerin zu 1.) ist zulässig und begründet. Randnummer 28 Statthafte Antragsart ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO. Randnummer 29 Soweit sich die Antragstellerin zu 1.) gegen die mit Widerspruchsbescheid vom
35. August 2023 erfolgte Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis – zwar nicht ausdrücklich im Tenor des Bescheides, jedoch in seiner Begründung, die bei der Auslegung des Regelungsgehalts eines Verwaltungsaktes stets herbeizuziehen ist (vgl. U. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs,
36. Aufl. 2023, VwVfG § 35 Rn. 76 m.w.N.) – wendet, gilt dies deshalb, weil die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis ein zunächst eingetretenes fiktives Bleiberecht nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG beendet hat (vgl. Beschluss der Kammer vom
37. Juli 2023 – 11 B 73/23 –, juris Rn. 26 m.w.N.). Randnummer 30 Nach dieser Vorschrift gilt der Aufenthalt eines Ausländers, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt, wenn er die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt. Randnummer 31 Zwar ist der nähere Zeitpunkt der Antragstellung nicht bekannt, weil sich der Antrag nicht in den Akten der Antragsgegnerin befindet. Aus ihrem Schreiben vom
38. August 2022 (Verwaltungsvorgang IV, Bl. 302) ergibt sich jedoch, dass der Antrag davor, also in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Einreise gestellt worden sein muss. Randnummer 32 Die Antragstellerin zu 1.) hielt sich zu diesem Zeitpunkt (Ende Juli/Anfang August 2022) rechtmäßig im Bundesgebiet auf, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, da sie nach Art. 21 AEUV freizügigkeitsberechtigt war. Das Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV ist einschlägig, wenn sich der Unionsbürger – hier der Sohn ... A. – in einem anderen Mitgliedstaat als seinem Heimatland aufhält und der Drittstaatsangehörige – die Antragstellerin zu 1.) – nicht zum Kreis der Familienangehörigen im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 3 FreizügG/EU (Art. 2 Abs. 2 Freizügigkeitsrichtlinie) gezählt hat; dies deswegen, weil der Sohn der Antragstellerin zu 1.) keinen Unterhalt geleistet hat. Der drittstaatsangehörige Elternteil hat in diesen Fällen dann ein Aufenthaltsrecht, wenn das Kind als Unionsbürger aus eigenem Recht freizügigkeitsberechtigt ist und der Drittstaatsangehörige die elterliche Sorge für das Kind tatsächlich ausübt (Diesterhöft, HTK-AuslR / Artikel 21 AEUV / Unionsbürgerschaft, Stand: 21.01.2021, Rn. 26 ff.; siehe zu Art. 21 AEUV auch BVerwG, Urteil vom
39. September 2020 – 1 C 27.19 –, juris Rn. 20 m.w.N.). Letzteres ist hier unstreitig der Fall. Die Antragstellerin zu 1.) hat mit dem seinerzeit noch minderjährigen Sohn ... in familiärer Lebensgemeinschaft gelebt. Dieser war aus eigenem Recht freizügigkeitsberechtigt, da er über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügte (§ 4 FreizügG/EU). Wegen der Verfügbarkeit ausreichender Existenzmittel wird auf die Berechnung der Antragsgegnerin für Juli 2022 (Bl. 89 d.A.) Bezug genommen, nach der diese Voraussetzung erfüllt ist. Krankenversicherungsschutz besteht nach den nicht substantiiert bestrittenen Angaben der Antragstellerinnen im Rahmen der Familienversicherung des Ehemannes. Randnummer 33 Hinsichtlich der Abschiebungsandrohung nach § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG gilt, dass diese eine bundesrechtlich geregelte Vollzugsmaßnahme ist, deren Vollstreckung sich nach Landesrecht richtet, sodass Rechtsmittel hiergegen gemäß § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG keine aufschiebende Wirkung entfalten, § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Randnummer 34 Der auch im Übrigen zulässige Antrag ist begründet. Randnummer 35 Die in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung ist in erster Linie an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache auszurichten. Sie fällt regelmäßig zugunsten der Behörde aus, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und ein besonderes Interesse an seiner sofortigen Vollziehung besteht oder der Sofortvollzug gesetzlich angeordnet ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung (vgl. Beschluss der Kammer vom
40. Juni 2022 – 11 B 54/22 –, Rn. 25 m. w. N.; OVG Schleswig, Beschluss vom
41. Januar 2020 – 4 MB 98/19 –, juris Rn. 10). Randnummer 36 Bei der im vorgenannten Sinne vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das Interesse der Antragstellerin zu 1.) an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts, da sich dieser bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig erweist. Randnummer 37 Die Antragsgegnerin hat den Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zu Unrecht abgelehnt. Die Antragstellerin zu 1.) hat einen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis nach § 30 Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Randnummer 38 Danach ist dem Ehegatten eines Ausländers eine Aufenthaltserlaubnis unter anderem dann zu erteilen, wenn beide Ehegatten das
42. Lebensjahr vollendet haben (Nr. 1), der Ehegatte sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann (Nr. 2) und der Ausländer seit zwei Jahren eine Aufenthaltserlaubnis besitzt und die Aufenthaltserlaubnis nicht mit einer Nebenbestimmung nach § 8 Abs. 2 AufenthG versehen oder die spätere Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nicht auf Grund einer Rechtsnorm ausgeschlossen ist; dies gilt nicht für eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 Satz 1 zweite Alternative AufenthG (Nr. 3 lit. d). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Randnummer 39 Die Antragstellerin zu 1.) ist mit dem albanischen Staatsangehörigen ... A. verheiratet, der sich seit dem Jahre 2020 mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 19c Abs. 1 AufenthG i.V.m. § 26 Abs. 2 BeschV zu Beschäftigungszwecken im Bundesgebiet befindet. Das Bestehen einer Nebenbestimmung im vorgenannten Sinne ist nicht ersichtlich. Beide Ehegatten haben das
43. Lebensjahr vollendet. Zudem hat die Antragstellerin zu 1.) am
44. März 2024 ihren Sprachnachweis erbracht (Verwaltungsvorgang IV, Bl. 536). Randnummer 40 Auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen liegen vor (§ 5 AufenthG). Der Lebensunterhalt ist gesichert (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) – insoweit nimmt die Kammer auf die zutreffende Berechnung der Antragsgegnerin vom
45. April 2024 (Bl. 55 d.A.) Bezug. Die Identität der Antragstellerin zu 1.) ist geklärt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG) und es bestehen keine Ausweisungsinteressen (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). § 5 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG ist nicht anzuwenden, weil die Antragstellerin zu 1.) einen strikten Rechtsanspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels hat. Schließlich ist auch davon auszugehen, dass die Passpflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG) erfüllt ist, da die Antragstellerin zu 1.) bei der Anmeldung ihres Wohnsitzes einen bis zum
46. Juli 2031 gültigen Pass vorgelegt hat (vgl. Verwaltungsvorgang IV, Bl. 294, 296). Randnummer 41 Das Visumerfordernis (§ 5 Abs. 2 AufenthG) findet im Falle der Antragstellerin zu 1.) keine Anwendung. Dies ergibt sich aus § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV, wonach ein Ausländer einen Aufenthaltstitel über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen kann, wenn er vom Erfordernis des Aufenthaltstitels befreit ist und die Befreiung nicht auf einen Teil des Bundesgebiets oder auf einen Aufenthalt bis zu längstens sechs Monaten beschränkt ist. Randnummer 42 Die Antragstellerin zu 1.) war im Zeitpunkt der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit, da sie nach Art. 21 AEUV freizügigkeitsberechtigt war. Randnummer 43 Selbst wenn man diese Vorschrift dahingehend einschränkend auslegt, dass die bestehende Befreiung vom Titelerfordernis „demnächst“ wegfallen muss (vgl. OVG Münster, Beschluss vom
47. Februar 2022 – 18 B 951/20 –, juris Rn. 10; a.A. Klaus/Wittmann/Wittmann,
48. Aufl. 2022, AufenthV § 39 Rn. 78), ist der Tatbestand gleichwohl erfüllt. Denn es war bereits absehbar, dass das abgeleitete Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV endet bzw. nur noch unter bestimmten Voraussetzungen fortbestehen kann, wenn der Sohn volljährig wird. Wie bereits ausgeführt, steht nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Verwandten, die mangels Unterhaltsgewährung in aufsteigender Linie nicht Familienangehörige im Sinne von Art. 2 Nr. 2 Buchst. d RL 2004/38/EG sind, dennoch aus Art. 21 AEUV und der Richtlinie 2004/38/EG ein Aufenthaltsrecht als drittstaatsangehöriger Elternteil zu, wenn sie tatsächlich für das Kind sorgen und dieses über ausreichende Existenzmittel im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b RL 2004/38/EG verfügt. Begründet hat der Europäischen Gerichtshof dies damit, dass ansonsten dem Aufenthaltsrecht des Kindes jede praktische Wirksamkeit genommen werde. Denn der Genuss des Aufenthaltsrechts durch ein Kind im Kleinkindalter setze offenkundig voraus, dass sich die für das Kind tatsächlich sorgende Person bei diesem aufhalten dürfe (vgl. BVerwG, Urteil vom
49. September 2020 – 1 C 27.19 –, juris Rn. 20 m.w.N.). Diese Erwägungen sind auf ältere Kinder und erst recht auf Volljährige nicht ohne weiteres übertragbar. Der Europäische Gerichtshof hat in einem anderen Zusammenhang entschieden, dass dem Elternteil eines volljährig gewordenen Kindes, das auf der Grundlage des Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68 Zugang zu Bildung erhalten hat, weiterhin ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht nach diesem Artikel zustehen kann, wenn dieses Kind weiterhin der Anwesenheit und der Fürsorge des Elternteils bedarf, um seine Ausbildung fortsetzen und abschließen zu können (EuGH, Urteil vom
50. Mai 2013 – C-529/11 –, juris Rn. 31). Dies zeigt übertragen auf Art. 21 AEUV, dass ein abgeleitetes Freizügigkeitsrecht der Antragstellerin zu 1.) nur unter besonderen Umständen weiterbestehen konnte. Vorliegend geht auch die Kammer mit der Antragsgegnerin davon aus, dass keine Umstände dafür ersichtlich sind, dass der Sohn nach dem Eintritt der Volljährigkeit der Anwesenheit und der Fürsorge gerade der Antragstellerin zu 1.) bedurfte oder fortgesetzt bedarf, um seine Ausbildung fortsetzen und abschließen zu können. Dies ist bereits deshalb zweifelhaft, weil sich neben der Antragstellerin zu 1.) noch ein weiterer Elternteil, nämlich der Vater, Herr ... A., im Bundesgebiet aufhält. Dass ein volljähriges Kind zum Abschluss seiner Schulausbildung zwingend einer Betreuung durch beide Elternteile bedarf, ist nicht ersichtlich. Der Prozessbevollmächtigte der Antragsteller führt diesbezüglich nur in seiner E-Mail vom
51. April 2024 (Verwaltungsvorgang IV, Bl. 516) aus, dass „die Betreuung durch die Mutter erforderlich [ist], weil der Vater sich aufgrund berufsbedingter Abwesenheit nicht kümmern kann“. Dieses pauschale Vorbringen ist nicht ausreichend. Es bleibt offen, was genau mit berufsbedingter Abwesenheit gemeint ist. Ebenso bleibt völlig offen, welcher Betreuungsbedarf im Einzelnen besteht, der nicht auch durch einen (ggf. in Vollzeit) arbeitenden Elternteil erbracht werden kann. Randnummer 44 Schließlich steht der Anwendbarkeit des § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV nicht entgegen, dass die Antragstellerin zu 1.) im Zeitpunkt der Antragstellung bzw. des rechtmäßigen Aufenthalts nicht alle Voraussetzungen der Aufenthaltserlaubnis erfüllt hat, sondern den Sprachnachweis erst nachträglich erbracht hat. Randnummer 45 Soweit sich die Antragsgegnerin diesbezüglich auf die Rechtsprechung zu § 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV beruft, sind die dort angestellten Erwägungen nicht auf § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV übertragbar. Randnummer 46 Nach § 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn er einen von einem anderen Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitel besitzt und auf Grund dieses Aufenthaltstitels berechtigt ist, sich im Bundesgebiet aufzuhalten, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind; § 41 Abs. 3 AufenthV findet Anwendung. Randnummer 47 Nach überwiegender Auffassung verlangt § 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV, dass sämtliche Voraussetzungen der angestrebten Aufenthaltserlaubnis nicht nur innerhalb der Geltungsdauer der ausländischen Aufenthaltserlaubnis, sondern auch spätestens zum Ablauf der 90-Tage-Frist des § 41 Abs. 3 Satz 1 AufenthV vorliegen. Dies legt schon der im Präsens abgefasste Wortlaut des § 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV nahe. Die begehrte Aufenthaltserlaubnis soll unmittelbar an den rechtmäßigen Aufenthalt anschließen. Nicht bezweckt ist hingegen, dass Ausländer, die sich einmal rechtmäßig aufgrund eines Schengen-Aufenthaltstitels im Bundesgebiet aufgehalten haben, sich noch auf diesen rechtmäßigen Aufenthalt berufen dürfen, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels in keinem zeitlichen Zusammenhang mehr zu dem rechtmäßigen Aufenthalt stehen ( OVG Schleswig, Beschluss vom
52. Juli 2023 – 4 MB 13/23 –, juris Rn. 38 m.w.N.). Randnummer 48 Für eine dahingehende Einschränkung bietet der Wortlaut des § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV aber keine Anknüpfungspunkte. Dem Wortlaut lässt sich gerade nicht entnehmen, dass die Voraussetzungen der angestrebten Aufenthaltserlaubnis im Zeitpunkt der Antragstellung erfüllt sein müssen. Tatbestandsvoraussetzung für die Befreiung vom Visumerfordernis ist ausschließlich die Befreiung vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels. Auch ist die Antragstellung in zeitlicher Hinsicht nicht beschränkt; anders im Falle von § 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV. Randnummer 49 Hinzu kommt, dass eine solche Fixierung auf einen bestimmten Zeitpunkt schon deshalb nicht möglich ist, weil § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV im Gegensatz zu § 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV keinen strikten Rechtsanspruch voraussetzt. Würde man annehmen, dass alle Voraussetzungen der Aufenthaltserlaubnis im Zeitpunkt der Antragstellung vorliegen müssen, wären von der Anwendbarkeit des § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV all diejenigen Fälle ausgeschlossen, in denen gerade zunächst nicht alle Voraussetzungen der Aufenthaltserlaubnis vorliegen, selbst dann, wenn dies der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an sich nicht entgegensteht, weil die Ausländerbehörde im Ermessenswege von dieser Voraussetzung absehen kann bzw. absieht. Dass derartige Fälle aber nicht vom Anwendungsbereich der Norm ausgeschlossen sein sollen, zeigt sich darin, dass der Verordnungsgeber hier gerade auf das Erfordernis des strikten Rechtsanspruchs verzichtet. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass es noch dem Sinn und Zweck der Vorschrift, bereits im Bundesgebiet ansässigen Ausländern die Einholung eines Aufenthaltstitels bei der Ausländerbehörde zu ermöglichen, ohne zuvor ausreisen zu müssen (vgl. BR-Drucks. 731/04, S. 182), entspräche, den Anwendungsbereich insoweit einzuschränken. Randnummer 50 Auch der Verweis der Antragsgegnerin auf die Steuerungsfunktion des Visumverfahrens ist nicht überzeugend. Hierin zeigt sich ein erheblicher Unterschied zwischen § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV und § 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV. Im letztgenannten Falle ist der rechtmäßige Aufenthalt von vornherein nur vorübergehender Natur, da von einem anderen Schengen-Staat ausgestellte Aufenthaltstitel nur zu einem Kurzaufenthalt von 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen berechtigen. Diese Personen sind also noch nicht im Bundesgebiet ansässig. Randnummer 51 Anders ist es jedoch im Falle des § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV. Diese Personen dürfen sich von vornherein langfristig im Bundesgebiet niederlassen, ohne dass sie eines Aufenthaltstitels bedürfen. Sie dürfen ohne Visum einreisen, worin sich zeigt, dass für die Begründung ihres Aufenthalts kein Steuerungsbedürfnis in Gestalt des Visumverfahrens besteht. Warum dies nachträglich entstehen soll, wenn der Ausländer doch bereits im Bundesgebiet ansässig ist, erschließt sich nicht, sondern steht vielmehr im Widerspruch zur Wertung des § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV. Randnummer 52 Zudem geht es bei § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV nur darum, ob das Visumverfahren entbehrlich ist. Für einen weiteren Verbleib im Bundesgebiet müssen noch immer die Voraussetzungen der Aufenthaltserlaubnis erfüllt sein, mit dem Unterschied, dass diese Voraussetzungen im Inland geprüft werden. Ist dies nicht der Fall, lehnt die Ausländerbehörde den Antrag ab. Wie lange das Verfahren andauert, hat die Ausländerbehörde maßgeblich selbst in der Hand. Dass es in gewissen Fällen dazu kommt, dass der Ausländer erst im Verlaufe des Verfahrens in die Voraussetzungen des Aufenthaltstitels hineinwächst, ist nicht ungewöhnlich und dem Umstand geschuldet, auf welchen Zeitpunkt maßgeblich abzustellen ist. Randnummer 53 Da die Abschiebung der Antragstellerin zu 1.) jedenfalls aufgrund der hinsichtlich der Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis erfolgten Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht mehr vollzogen werden kann, ist auch die aufschiebende Wirkung der Klage in Bezug auf die auf § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG beruhende Abschiebungsandrohung anzuordnen (vgl. VG Aachen, Beschluss vom
53. Januar 2012 – 8 L 341/11 –, juris Rn. 40). Randnummer 54 Der Antrag der Antragstellerin zu 2.) ist ebenfalls zulässig und begründet. Randnummer 55 Soweit sie sich gegen die Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wendet, ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 AufenthG mangels Entstehung eines fiktiven Bleiberechts nicht statthaft. Randnummer 56 Ihr Antrag hat keine Fiktionswirkung ausgelöst, weil ihr Aufenthalt nicht rechtmäßig im Sinne von § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG war. Randnummer 57 Zunächst führt der Umstand, dass auch die Antragstellerin zu 2.) dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) unterfällt nicht dazu, dass sie sich ohne Aufenthaltstitel hier aufhalten durfte. Sie war nicht freizügigkeitsberechtigt. Die Antragstellerin zu 2.) ist als Schwester des ... A. nur in der Seitenlinie mit dem Unionsbürger verwandt und dementsprechend keine Familienangehörige im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 3 lit. c und d FreizügG/EU. Eine abgeleitetes Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV scheidet aus, da die Antragstellerin zu 2.) auch nicht die elterliche Sorge für ihren älteren Bruder ausübt. Die Antragstellerin zu 2.) ist daher eine nahestehende Person im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 4 lit. a FreizügG/EU. Für nahestehende Personen verweist § 11 Abs. 5 FreizügG/EU unter anderem auf das Visumerfordernis nach § 5 Abs. 2 AufenthG. Ein für einen angestrebten längerfristigen Aufenthalt erforderliches nationales Visum nach § 6 Abs. 3 AufenthG besaß die Antragstellerin zu 2.) nicht. Randnummer 58 Eine Ausnahme vom Visumerfordernis bestand nicht. Gemäß § 4 Abs. 1 AufenthG bedürfen Ausländer für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet zwar dann keines Aufenthaltstitels, wenn (unter anderem) durch das Recht der Europäischen Union etwas anderes bestimmt ist. Die entsprechenden Voraussetzungen lagen hier aber nicht vor. Randnummer 59 Nach Art. 21 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ) können sich Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einem der Mitgliedstaaten ausgestellten Aufenthaltstitels sind, aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments bis zu 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten bewegen, sofern sie die in Art. 5 Abs. 1 lit. a, c und e der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
54. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex) aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste des betroffenen Mitgliedstaats stehen. Die Bezugnahme auf die ursprünglich in Art. 5 Abs. 1 lit. a, c und e Schengener Grenzkodex a.F. enthaltenen Einreisevoraussetzungen gilt inzwischen gem. Art. 44 Satz 2 Schengener Grenzkodex i.V.m. der Entsprechungstabelle in Anhang X als Bezugnahme auf Art. 6 Abs. 1 lit. a, c und e des durch die Verordnung (EU) 2016/399 vom
55. März 2016 kodifizierten Schengener Grenzkodex (ABl. L 77 vom
56. März 2016, S. 1-52, zuletzt geändert durch Verordnung (EU) 2017/458 vom
57. März 2017, ABl. L 74 vom
58. März 2017, S. 1-7). Randnummer 60 Hier war die Antragstellerin zu 2.) als albanische Staatsangehörige Drittausländerin im Sinne der Regelung und mit ihrer am
59. April 2022 in xxx/Griechenland erteilten und bis zum
60. April 2027 gültigen Aufenthaltserlaubnis „ΑΔΕΙΑ ΔΙΑΜΟΝΗΣ“ (Verwaltungsvorgang III, Bl. 170) bei ihrer Einreise ins Bundesgebiet im Besitz eines die Anwendbarkeit des Art. 21 Abs. 1 SDÜ grundsätzlich eröffnenden Aufenthaltstitels eines Mitgliedsstaats der Europäischen Union. Randnummer 61 Allerdings erlaubt Art. 21 Abs. 1 SDÜ die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet nur für Kurzaufenthalte von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen. Verfolgt der Ausländer hingegen bereits bei der Einreise die Absicht, diesen zeitlichen Rahmen zu überschreiten, bedarf er bereits zu diesem Zeitpunkt des für den beabsichtigten Daueraufenthalt erforderlichen nationalen Visums. Besitzt er dieses nicht, reist er unerlaubt ein (eingehend: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
61. Februar 2019 – OVG 11 S 21.18 –, juris Rn. 8 ff. m.w.N.; siehe auch: OVG Schleswig, Beschluss vom
62. Juli 2023 – 4 MB 13/23 –, juris Rn. 28 ; VGH München, Beschluss vom
63. Februar 2019 – 10 ZB 18.1626 –, juris Rn. 12; OVG B-Stadt, Beschluss vom
64. Juni 2018 – 1 Bs 126/17 –, juris Rn. 16 ff.). Randnummer 62 Die Antragstellerin zu 2.) beabsichtigte allen erkennbaren Umständen nach bereits im Zeitpunkt ihrer Einreise sich gemeinsam mit der Antragstellerin zu 1.) und ihrem Bruder langfristig in der Bundesrepublik Deutschland niederzulassen. Bei der Anmeldung ihres Wohnsitzes in A-Stadt am
65. August 2022 gaben sie an, ihre Wohnung in Griechenland nicht beizubehalten (Verwaltungsvorgang IV, Bl. 293). Die Aufgabe des bisherigen Wohnsitzes spricht ganz erheblich dafür, dass die Antragstellerinnen nicht nur einen Kurzaufenthalt beabsichtigten. Dafür spricht auch, dass sich zu diesem Zeitpunkt der Ehemann bzw. Vater der Antragstellerinnen bereits seit dem Jahre 2020 mit einer Aufenthaltserlaubnis in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten hat, zumal die Antragstellerinnen mit ihrem Sohn bzw. Bruder einreisten und damit die Zusammenführung der Familie vollständig herstellten. Hinzu kommt, dass der Sohn bzw. Bruder der Antragstellerinnen, ... A., ausweislich der Schulbescheinigung vom
66. August 2022 (Verwaltungsvorgang IV, Bl. 308) bereits ab dem
67. August 2022, also nur wenige Wochen nach der Einreise, die Gewerbeschule A-Stadt besuchte, zunächst bis voraussichtlich
68. Juli 2023, mithin ebenfalls einen längeren Aufenthalt beabsichtigte. Gleiches gilt für die Antragstellerin zu 2.). Ausweislich des Schreibens der Antragstellerin zu 1.) und ihres Ehemannes vom
69. September 2022 (Verwaltungsvorgang IV, Bl. 304) wurden Anträge zwecks Zuweisung der Antragstellerin zu 2.) auf die xxx-Schule in A-Stadt bereits Anfang August