dem "Brexit" Leitsatz In einem Rechtsstreit wegen eines behaupteten Kartellrechtsverstoß steht einer ursprünglich wirksam vereinbarten Gerichtsstandsvereinbarung ein ungeschriebenes Derogationsverbot entgegen, wenn der Rechtsstreit, selbst wenn die Anwendung materiellen deutschen und europäischen Kartellrechts sichergestellt wäre, an ein Gericht eines Staates prorogiert wird, das infolge des Austritts dieses Staates aus der Europäischen Union nicht mehr berechtigt ist, zur Auslegung von Gemeinschaftsrecht ein Verfahren zur Vorabentscheidung
2 AEUV einzuleiten. (Rn.84) (Rn.100) Orientierungssatz
den Regelwerken der Beklagten ist es den Klägerinnen untersagt, Kunden, die mithilfe der Visakarte an einem der Bankautomaten der Klägerinnen Bargeld abheben, ein sog. Direktkundenentgelt zu berechnen. Sie erhalten ihre Vergütung stattdessen über ein einseitig von den Beklagten festgesetztes sog. Interbankenentgelt. Seit Jahren gehen zahlreiche Sparkassen mit kartellrechtlichen Schadensersatzklagen hiergegen vor. Die angerufenen Landgerichte beurteilen die Zulässigkeit der Klagen unterschiedlich. Hintergrund ist die in zweierlei Hinsicht umstrittene Zuständigkeit deutscher Gerichte. Zum Einen stellen die jeweiligen Klägerinnen die Wirksamkeit der in Ziff. 22.2 MD vorgesehenen Prorogation englischer Gerichte in Abrede; zumindest halten sie sie nicht für einschlägig. Zum Anderen erstreckt sich die Gerichtsstandsvereinbarung ihrer Auffassung
jedenfalls nicht auf die Beklagte zu
Der Erfolgsort des kartellrechtlich umstrittenen Verbots der Erhebung eines Direktkundenentgelts liege in Schleswig-Holstein. Für diesbezügliche Rechtsstreitigkeiten sei
Die sachliche Zuständigkeit folge aus den §§ 87, 89 GWB. Randnummer 13 Die Zuständigkeit des Landgerichts Kiel werde nicht durch die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziff. 22.2 MD derogiert. Die Beklagte zu 2 sei nicht Partei der Mitgliedschaftsvereinbarung gewesen. Als am Vertrag nicht beteiligte Dritte werde sie nicht davon erfasst. Sie sei auch nicht durch ergänzende Vertragsauslegung in die Gerichtsstandsvereinbarung einzubeziehen, weil der Vertrag keine ungewollte Lücke aufweise. Bei Abschluss der Mitgliedschaftsvereinbarung im Jahr 2015 hätten die Parteien eine endgültige Regelung beabsichtigt und die Beklagte zu 2 bewusst nicht mit aufgenommen. Für den Fall der Ausübung des Optionsrechts hätte vielmehr eine andere, neue Vereinbarung getroffen werden sollen, wobei für die Kammer nicht
vollziehbar sei, weshalb dies nicht geschehen sei. Eine ergänzende Vertragsauslegung dürfe nicht dazu führen, dass nunmehr eine weitere Partei Rechte und Pflichten aus der Mitgliedschaftsvereinbarung herleiten könne. Auch bezogen auf den Zeitpunkt der Ausübung des Optionsrechts im Jahr 2016 liege keine planwidrige Regelungslücke vor, da die Beklagte zu 1
wie vor Vertragspartnerin der Klägerinnen geblieben sei und die Aufnahme der Beklagte zu 2 zu einer unzulässigen Vertragserweiterung führte. Eine andere Bewertung könnte geboten sein, wenn zu diesem Zeitpunkt eine neue Vereinbarung zwischen den Parteien getroffen worden wäre. Dies sei aber nicht geschehen. Zwar beherrsche die Beklagte zu 2 nunmehr die Beklagte zu 1 i. S. d. § 17 AktG, allein diese sei aber weiterhin Vertragspartnerin. Randnummer 14 In Bezug auf die Beklagte zu 1 hat das Landgericht die Gerichtsstandsvereinbarung als zulässig angesehen. Die Zulässigkeit ergebe sich aus § 38 Abs. 2 S. 1 ZPO, dessen Voraussetzungen vorlägen, wenn eine Partei zum Zeitpunkt der Klageerhebung keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland habe und der ausländische Gerichtsstand nicht im Geltungsbereich der EuGVVO liege. Dies sei bei der Beklagten zu 1 der Fall. Eine der Gerichtsstandsvereinbarung entgegenstehende ausschließliche internationale Zuständigkeit des Landgerichts Kiel bestünde nicht. Randnummer 15 Auch führe die Rechtswahlklausel nicht zu einem Derogationsverbot. Einer Rechts- und Gerichtswahlklausel sei die Anerkennung nicht schon dann versagen, wenn sie die Anwendung zwingenden Rechts verhindere. Sollten sich aber
der international-privatrechtlichen Kollisionsnorm die Vorschriften des deutschen Rechts gegen entgegenstehendes ausländisches Recht durchsetzen, so sei die Vereinbarung der ausschließlichen Zuständigkeit solcher Gerichte, die diese Vorschriften nicht beachteten, unwirksam. Eine solche Kollisionsnorm existiere in § 185 Abs. 2 GWB zwar, sie sei aber durch Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO verdrängt, der auch im Verhältnis zu Drittstaaten gelte und
dem auf wettbewerbsbeschränkendes Verhalten das Recht des Staates anzuwenden sei, dessen Markt beeinträchtigt werde. Das Vereinigte Königreich habe sich in Art. 66 b des Austrittsabkommens verpflichtet, für vor dem 31.12.2020 eingetretene schadensbegründende Ereignisse die Regelungen der Rom II-VO weiterhin anzuwenden. Eine Rechtsverweigerung durch englische Gerichte stünde nicht zu besorgen. Der High Court habe die Einbeziehung kartellrechtlicher Ansprüche u. a. für eine Schiedsklausel auch für Ansprüche aus Art. 101, 102 AEUV bestätigt. Es liege auch nicht der vom BGH entschiedene Fall vor, dass das ausländische Recht den sich aus deutschem Recht ergebenden Anspruch nicht kenne und die Klage deshalb abweisen werde. Dem Einwand der Klägerinnen, dass Art. 66 b des Austrittabkommens nur schadensbegründende Ereignisse aus der Zeit vor dem Ablauf der Übergangsfrist erfasse und die streitgegenständlichen Ansprüche nicht darunter fielen, hat das Landgericht entgegengehalten, dass insoweit die Rom II-VO auch für
folgende Ereignisse als Teil des nationalen englischen Rechts in Form der sog. UK Rome II beibehalten werde. Der High Court habe bereits klargestellt, dass er für die Zeit
dem Brexit Art. 66 Abs. 3lit. a Rom II-VO anwenden werde. Randnummer 16 Weder Unionsrecht noch anderweitige völkerrechtliche Abkommen verdrängten die Regelungen der §§ 38, 40 ZPO. Randnummer 17 Art. 25 Abs. 1 S. 1 EuGVVO finde keine Anwendung, weil das Vereinigte Königreich
dem Brexit kein Mitgliedsstaat i. S. d. Vorschrift mehr sei. Das Haager Gerichtsstandsabkommen nehme kartellrechtliche Angelegenheiten aus seinem Anwendungsbereich aus. Dem Lugano-Abkommen sei das Vereinigte Königreich nicht beigetreten. Randnummer 18 Die Gerichtsstandsvereinbarung umfasse die streitgegenständlichen Ansprüche. Werde sie
dem von den Parteien gewählten englischen Vertragsrecht ausgelegt, so ergebe sich dies daraus, dass der Anwendungsbereich von Gerichtsstandsklauseln bewusst weit verstanden werde. Ein Hinweis auf kartellrechtliche Ansprüche oder Ansprüche aus unerlaubter Handlung sei nicht erforderlich. Eine Auslegung
deutschem Recht führte zum gleichen Ergebnis. Der Wortlaut der Klausel sei weit gefasst und umfasse nicht nur Ansprüche aus dem Vertrag, sondern auch im Zusammenhang mit dem Vertrag stehende. Sie sei insofern auch hinreichend bestimmt.
der Rechtsprechung des EuGH seien kartellrechtliche Schadensersatzansprüche von einer Gerichtsstandsvereinbarung umfasst, wenn dies für das geschädigte Unternehmen vorhersehbar gewesen sei. Das sei regelmäßig nicht der Fall, wenn sie sich aus einer ihm unbekannten Beteiligung des Vertragspartners an einem rechtswidrigen Kartell ergäben, andererseits aber dann, wenn sich wettbewerbswidriges Verhalten
Dies hat das Landgericht hier angenommen. Da die Gerichtsstandsvereinbarung bewusst weit gefasst sei, erfasse sie neben den auf Art. 102 AEUV gestützten Ansprüchen auch die weiteren Ansprüche der Klägerinnen. Randnummer 19 Darüber hinaus sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass auch deliktische Ansprüche solche "aus Vertrag" sein könnten. Im vorliegenden Fall seien vertragliche Ansprüche in Bezug auf denselben Lebenssachverhalt einschlägig, die sich aus § 280 BGB ergeben könnten und neben den Anspruch aus § 33 Abs. 3 GWB träten. Dafür spräche, dass sich eine Klagepartei nicht der Wirkung der Gerichtsstandsvereinbarung solle entziehen können, indem sie die Klage auf Deliktsrecht statt auf den Vertrag stütze. Auch bei den vertraglichen Ansprüchen sei zu prüfen, ob ein kartellrechtswidriger Wettbewerbsverstoß vorliege. So sei hier die Wirksamkeit des DKE-Verbots inzident im Rahmen eines möglichen Schadensersatzanspruchs zu prüfen. Randnummer 20 Die Gerichtsstandsvereinbarung sei nicht intransparent und deshalb unwirksam.
deutschem Recht halte sie der Inhaltskontrolle
Eine Unklarheit, die
1 S. 2 BGB zur unangemessenen Benachteiligung führen könne, liege nicht vor. Ziff. 22.2 regele eindeutig und klar die ausschließliche Zuständigkeit der englischen Gerichte. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Klägerinnen nicht in der Lage sein sollten, das jeweils zuständige Gericht in England anzurufen. Auch
englischem Recht sei die Gerichtsstandsvereinbarung wirksam. Englische Gerichte sähen eine Formulierung wie hier als wirksam an. Randnummer 21 Es sei nicht treuwidrig, dass sich die Beklagte zu 1 auf die Gerichtsstandsvereinbarung berufe. Der Umstand, dass mit dem Brexit eine Kontrollmöglichkeit durch den EuGH nicht mehr gegeben sei, führe nicht zum Ausschluss der Gerichtsstandsvereinbarung
Das Vereinigte Königreich habe sich in Art. 4 Abs. 5 des Austrittsabkommens dazu verpflichtet, der bisherigen Rechtsprechung des EuGH Rechnung zu tragen. Anhaltspunkte dafür, dass dies nicht geschehen werde, seien nicht ersichtlich. Gegenüber dem Vortrag der Klägerinnen, dass eine Vollstreckung englischer Urteile in Deutschland nicht möglich sei, sei auf die §§ 328, 722f ZPO zu verweisen. Dem Argument, dass eine Vollstreckung englischer Urteile in Deutschland schwierig sein könne, sei entgegenzuhalten, dass im umgekehrten Fall entsprechendes gälte. Nicht zuletzt sei zu berücksichtigen, dass die Klägerinnen vor dem Brexit erhobene Klagen gegen die Beklagten zurückgenommen hätten, um sie nun erneut zu erheben. Randnummer 22 Klägerinnen und Beklagte zu 2 haben im Umfang ihres Unterliegens Berufung eingelegt. In ihren Berufungsbegründungen wiederholen sie ihren bisherigen Vortrag. Randnummer 23 Die Klägerinnen rügen: Randnummer 24 Das Landgericht verkenne, dass aus § 185 Abs. 2 GWB ein unbedingtes Derogationsverbot für ausländische Gerichte folge, das allenfalls zugunsten von Gerichten in Mitgliedsstaaten der EU der EFTA durchbrochen werde. Es bedürfe nicht noch der Gefahr, dass das zur Entscheidung berufene ausländische Gericht international zwingendes Recht nicht anwende. Jedenfalls müsse eine abstrakte Gefahr genügen. Es wäre mit dem Gebot der Rechtssicherheit und der effektiven Durchsetzung des Kartellrechts nicht vereinbar, die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung von einer sich während des Rechtsstreits herausstellenden konkreten Gefahr abhängig zu machen. Abgesehen davon bestehe eine solche hier. Sie ergebe sich daraus, dass Gerichte im Vereinigten Königreich an die Rechtsprechung des EuGH nicht mehr gebunden seien, vor diesem auch kein Vorabentscheidungsverfahren mehr durchführen könnten sich ebenso wie der britische Gesetzgeber schon über Regelungen des Austrittsabkommens hinweggesetzt hätten. Entsprechende Entscheidungen des High Court und des Competition Appeal Tribunal (CAT) widerlegten die Annahme des Landgerichts, dass die Rom II-VO im Vereinigten Königreich in Form der sog. UK Rome II weiterhin gelte. Dies treffe auch nicht zu. Hinzu komme, dass auch der britische Gesetzgeber der Regierung in einem 2023 verabschiedeten Gesetz, dem „Retained EU Law“, weitreichende Befugnis einräume, von verbleibendem EU-Recht abzuweichen. Aber auch schon der Umstand, dass die Gerichte im Vereinigten Königreich kein Vorabentscheidungsverfahren mehr durchführen könnten, führe dazu, dass den Klägerinnen bei einer erzwungenen Klage dort der Anspruch auf effektive Durchsetzung des europäischen Kartellrechts entzogen werde. Zu diesem gehöre die von deutschen Gerichten zu sichernde einheitliche Auslegung und volle Geltung des Unionsrechts. Randnummer 25 Die Klägerinnen halten die Gerichtsstandsvereinbarung auch deshalb für unwirksam, weil für Klagen auf Schadenersatz wegen vorsätzlich rechtswidrigen Verhaltens ohnehin ein Derogationsverbot gelte. Wer vorsätzlich schädige, dürfe nicht noch im Voraus die Modalitäten für die Geltendmachung des daraus entstehenden Schadens bestimmen. Das vorsätzliche Verhalten der Beklagten ergebe sich schon aus deren eigenen Vortrag. Diesem zufolge habe das Leitungs und Kontrollgremium der Beklagten zu 1 bereits im Jahr 2015 eine Beschlussvorlage vorgelegt, in der die Aufhebung des DKE-Verbots empfohlen worden sei und festgestellt werde, dass dies zu einem Wettbewerb zwischen den Geldautomatenbetreibern führen und unterschiedliche Preisgestaltungen fördern werde. Die Beklagte zu 1 sei also selbst der Auffassung, dass das DKE-Verbot den Wettbewerb und die unterschiedliche Preisgestaltung verhindere. Sie habe, wie sich ebenfalls aus der Beschlussvorlage ergebe, auch die Höhe des den Klägerinnen entstehenden Schadens zutreffend eingeschätzt. Randnummer 26 Die Klägerinnen halten daran fest, dass die Gerichtsstandsvereinbarung weder
englischem noch
deutschem Recht die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche erfasse.
der Rechtsprechung des BGH erfordere die Einbeziehung kartelldeliktischer Ansprüche in eine Gerichtsstandsvereinbarung deutliche Anhaltspunkte dafür, dass dies gewollt sei. An solchen fehle es. Ein solcher Wille könne angenommen werden, wenn derselbe Anspruch sowohl vertraglich als auch deliktisch begründet werden könne. Dann sei anzunehmen, dass die Parteien eine einheitliche Verhandlung und Entscheidung sicherstellen wollten. Ein solcher Fall liege hier aber nicht vor, weil der Kartellrechtsverstoß der Beklagten in der inhaltlichen Ausgestaltung des Vertrages liege. Darin könne schon begrifflich keine Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht liegen. Randnummer 27 Die Klägerinnen halten die Vereinbarung der Zuständigkeit „englischer“ Gerichte für intransparent und deshalb
1 S. 1, 2 BGB für unwirksam. Es sei unklar, welches der dortigen Gerichte funktional, sachlich und örtlich zuständig sein solle und ob auch vor einem für „England and Wales“ zuständigen Obergericht geklagt werden könne. Randnummer 28 Letztendlich meinen die Klägerinnen, dass ihnen jedenfalls
dem Brexit ein Festhalten an der Gerichtsstandsvereinbarung nicht mehr zuzumuten sei. Die Parteien hätten die Gerichtsstandsvereinbarung auf der Grundlage der damaligen rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen geschlossen, zu denen die Zugehörigkeit des Vereinigten Königreichs zur EU gehört habe. Zu diesem Zeitpunkt seien die dortigen Gerichte zu Vorlagefragen
Ihre Entscheidungen wären
den Artt. 36, 39 EuGVVO ipso iure anerkannt worden und vollstreckbar gewesen.
dem dies nicht mehr der Fall sei, sei der Gerichtsstandsvereinbarung die Grundlage entzogen. Es sei treuwidrig, wenn sich die Beklagten gleichwohl darauf beriefen. Randnummer 29 Abschließend führen die Klägerinnen zur Begründetheit der Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 aus. Randnummer 30 Die Klägerinnen beantragen,
deutschem Recht seien die Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter heranzuziehen. Ein Dritter werde in den Schutzbereich eines Vertrages einbezogen, wenn er bestimmungsgemäß mit der Leistung in Berührung komme, ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten in den Vertrag bestehe, die Haftungserweiterung für den Schuldner erkennbar und zumutbar und der Dritte schutzbedürftig sei. Alle Voraussetzungen lägen vor. Ihre - der Beklagten zu 2 - erforderliche Leistungsnähe bestehe, weil sie bestimmungsgemäß mit den Leistungspflichten in Berührung komme, was den Klägerinnen auch bekannt gewesen sei. Ihr Einbeziehungsinteresse ergebe sich aus dem im Interesse aller Verfahrensbeteiligten liegenden und dem öffentlichen Interesse dienenden Grundsatz der Prozessökonomie, dem Bedürfnis
Rechtssicherheit sowie der Vermeidung sich widersprechender Entscheidungen. Ihre Einbeziehung in den Vertrag sei für die Klägerinnen zumutbar. Sie erhielten dadurch die Möglichkeit, sie - die in den USA ansässige Beklagte zu 2 – am selben Gerichtsstand zu verklagen wie die Beklagte zu 1. Dies wiederum könne sie - die Beklagte zu 2 - nur auf der Grundlage der Gerichtsstandsvereinbarung durchsetzen; daraus ergebe sich ihre Schutzbedürftigkeit. Randnummer 46 Zum gleichen Ergebnis komme eine ergänzende Vertragsauslegung. Zu dem Zeitpunkt, zu dem die ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen sei - nicht etwa zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses - sei eine planwidrige Regelungslücke festzustellen. Sie könne entgegen der Auffassung des Landgerichts durch ihre Einbeziehung als Dritte in die Gerichtsstandsvereinbarung geschlossen werden. Entgegen der Auffassung des Landgerichts führe dies nicht zu einer unzulässigen Erweiterung des Vertragswillens, denn es sei der Wille der Parteien gewesen, sämtliche mit dem Vertragsverhältnis zusammenhängenden Streitigkeiten vor den englischen Gerichten auszutragen. Zur Verwirklichung dieses Regelungsplans bedürfe es der zulässigen Erweiterung des Vertragsinhalts durch Erstreckung der Gerichtsstandsvereinbarung auf sie. Randnummer 47 Zum gleichen Ergebnis führte eine Auslegung
englischem Recht. Englische Gerichte zögen den Maßstab des „vernünftigen wirtschaftlichen Interesses“ heran und würden zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen und im Interesse der Prozessökonomie die Ansprüche gemeinsam vor dem in der Gerichtsstandsvereinbarung bestimmten Gericht verhandeln. Randnummer 48 Abschließend rügt die Beklagte zu 2 eine verfahrensfehlerhafte Tatsachenfeststellung durch das Landgericht. Im Urteil heiße es, dass keine planwidrige Regelungslücke vorliege und das Landgericht ihre - der Beklagten zu 2 - Auffassung, dass keine endgültige Regelung vorliege, nicht teile. Die Frage, ob sie bewusst nicht in die Membership Deed einbezogen worden sei und ob bereits ein vollständiges Regelwerk für die Zeit
der One Visa Transaktion angestrebt worden sei, sei jedoch keine Frage der „Auffassung“, sondern betreffe eine dem Beweis zugängliche Tatsache. Dem angebotenen Beweisantritt (Zeugnis M B) hätte
gegangen werden müssen. Randnummer 49 Der Senat hat mit Beschluss vom 16.01.2025 eine vorläufige Einschätzung bekanntgegeben,
welchen Grundsätzen er die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung beurteilt. Die Parteien haben dazu Stellung genommen. Auf die hierzu gewechselten wie auch auf alle weiteren aktenkundigen Schriftsätze der Parteien wird Bezug genommen. II. Randnummer 50 Die Berufung der Klägerinnen hat Erfolg, die der Beklagten zu 2 nicht. Randnummer 51 I. Beide Berufungen sind zulässig. Das gilt auch für diejenige der Beklagten zu 2, die allein darauf gestützt ist, dass das Landgericht seine internationale Zuständigkeit zu Unrecht angenommen habe. Die Rüge ist statthaft. Die Vorschrift des § 513 Abs. 2 ZPO, derzufolge mit der Berufung nicht eine zu Unrecht angenommene Zuständigkeit gerügt werden kann, bezieht sich nicht auf die internationale Zuständigkeit (BGH NJW 2004, 1456 Ziff. II.1b; BGH NJW 2003, 426 Ls. 1; MüKoZPO/Rimmelspacher,
102 AEUV kartellrechtswidriges Verhalten. Für hierauf gegründete Schadensersatzklagen ist das Landgericht Kiel sachlich aufgrund der ihm in § 87 S. 1 GWB zugewiesenen Zuständigkeit für Kartellrechtsstreitigkeiten zuständig. Örtlich ist
ZPO der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung begründet.
ZPO ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen wurde. Verstöße gegen kartellrechtliche Bestimmungen, die
GWB schadensersatzbegründend sein können, sind unerlaubte Handlungen (BGH NJW 1980, 1224, 1225 Ziff. II.3b zu § 35 GWB a. F.). Ort ihrer Begehung ist neben dem Ort der Handlung auch der Ort, an dem ihr Erfolg eingetreten ist (ebd.; Immenga/Mestmäcker/Rehbinder/von Kalben, GWB,
GVVO bestimmt sich - vorbehaltlich verschiedener Ausnahmetatbestände - die Zuständigkeit der Gerichte eines jeden Mitgliedstaats
dessen eigenem Recht, wenn der Beklagte keinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat. Die Vorschrift ist vor dem Hintergrund des Art. 5 Abs. 1 EuGVVO zu sehen, der vorsieht, dass Beklagte mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat nur unter bestimmten Voraussetzungen in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden dürfen. Dies soll nur Beklagten zugute kommen, die in einem Mitgliedstaat ansässig sind. Deshalb stellt Art. 6 Abs. 1 klar, dass gegenüber Beklagten mit Sitz in einem Drittstaat das autonome Zuständigkeitsrecht des Forumstaates Anwendung findet (MüKoZPO/Gottwald, 6. Aufl. 2022, Brüssel Ia-VO Art. 6 Rn. 1). Für Klagen vor einem deutschen Gericht gegen Beklagte aus einem Drittstaat ist die Zuständigkeit deshalb
deutschem Prozessrecht zu beurteilen. Randnummer 59 Dies gilt auch in Bezug auf die im Vereinigten Königreich ansässige Beklagte zu 1.
dem Austrittsabkommen zwischen dem Vereinigten Königreich und EU gelten die Zuständigkeitsbestimmungen der EuGVVO nur für Klagen, die bis zum 31.12.2020 erhoben wurden. Wann der Kartellrechtsverstoß erfolgte, ist unerheblich (Thole NZKart 2022, 303, 304). Die hiesige Klage wurde erst danach am 23.09.2021 anhängig gemacht. Randnummer 60
folgend aa). Die Vereinbarung ist
maßgeblichem deutschen Privatrecht (
heutiger Rechtslage aber unzulässig und deshalb unbeachtlich (ff). Randnummer 63 aa) In Ziff. 22 der Membership Deed haben die Parteien - wiedergegeben in deutscher Übersetzung - vereinbart: Randnummer 64 „22.1 Diese Vereinbarung und sämtliche außervertragliche Verpflichtungen aus oder in Zusammenhang mit dieser Vereinbarung unterliegen englischem Recht und sind
diesem auszulegen. Randnummer 65 22.2 Der Nutzer sowie Visa Europe erteilen jeweils ihre unwiderrufliche Zustimmung dahingehend, dass für die Entscheidung möglicher Rechtsstreitigkeiten aus oder in Zusammenhang mit dieser Vereinbarung ausschließlich die Gerichte in England zuständig sind und dass dementsprechend sämtliche Klagen aus oder in Zusammenhang mit dieser Vereinbarung vor diesen Gerichten zu erheben sind. Visa Europe und der Nutzer erkennen jeweils die Zuständigkeit dieser Gerichte unwiderruflich an und verzichten darauf, vor diesen Gerichten erhobene Klagen unter Berufung auf den Gerichtsstand oder auf die Klageerhebung in einem ungünstigen Forum zu widersprechen.“ Randnummer 66 bb) Ein an sich zuständiges Gericht kann infolge einer Gerichtsstandsvereinbarung seine Zuständigkeit verlieren. Das wirksame Zustandekommen der Vereinbarung - übereinstimmende Willenserklärungen, Vollmacht, Geschäftsfähigkeit, Form - ist
dem materiellen Recht der Rechtsordnung, die
dem internationalen Privatrecht auf den Fall anzuwenden ist, zu beurteilen. Die inhaltliche Zulässigkeit der Vereinbarung richtet sich hingegen, wenn ein deutsches Gericht angerufen wird,
deutschem Prozessrecht. Letzteres gilt auch dann, wenn die Zuständigkeit des deutschen Gerichts derogiert wird (BGH NJW 1997, 2885, 2886 Ziff. I.2a; BGH NJW 1989, 1431, 1432 Ziff. IV.1a; BeckOK ZPO/Toussaint, § 38 Rnrn. 2f, 9, 12; MüKoZPO/Patzina, § 38 Rnrn. 11, 13; Musielak/Voit/Heinrich, ZPO,
deutschem Recht beachtet werden darf (BGH NJW 1989, 1431, 1432 Ziff. IV. b; Stein/Jonas/Bork, § 38 Rn. 26).
ausländischem Recht hingegen ist die Wirksamkeit der Prorogation, also der Zuständigkeit des ausländischen Gerichts, zu beurteilen. Auch dieser Frage hat das deutsche Gericht
zugehen, denn die Derogation des deutschen Gerichts darf nicht zum Verlust des Rechtsschutzes führen. Das derogierte Gericht hat deshalb festzustellen, ob die Prorogation
dem maßgebenden ausländischen Prozessrecht wirksam oder jedenfalls - was genügt - eine gesetzliche Zuständigkeit des ausländischen Gerichts gegeben ist (OLG Koblenz NJOZ 2004, 3346, 3348 f; Stein/Jonas/Bork, § 38 Rn. 26). Randnummer 67 cc) Das wirksame Zustandekommen der Gerichtsstandsvereinbarung, also der privatrechtlich wirksame Vertragsschluss, steht im Wesentlichen außer Streit. Umstritten insoweit ist nur ihre hinreichende inhaltliche Bestimmtheit. Die Klägerinnen halten die Prorogation zugunsten „der Gerichte in England“ für zu unbestimmt. Es sei sowohl unklar, welches „englische“ Gericht zuständig sei, als auch, ob auch für andere Teile des Vereinigten Königreichs zuständige Gerichte berufen seien. Die Bedenken sind unbegründet. Randnummer 68 aaa)
KoZPO/Patzina, § 38 Rn. 30). Die Zuständigkeitsvereinbarung kann auf ein Gericht des Auslands, aber auch allgemein auf die Gerichte eines bestimmten ausländischen Staates gerichtet werden (Stein/Jonas/Bork,
dem Maßstab des § 38 Abs. 2 Nr. 1 ZPO genügt somit die nicht näher spezifizierte Verweisung an Gerichte in England. Ob dies auch
dem Recht des Vereinigten Königreichs ausreicht oder ob nur die Prorogation an ein ausdrücklich benanntes Gericht anerkannt wird, kann dahinstehen. Zweifelsfrei hat die Beklagte zu 1 jedenfalls einen gesetzlichen Gerichtsstand vor einem englischen Gericht. Randnummer 70 bbb) Auch gemessen am Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, dem auch Gerichtsstandsvereinbarungen unterliegen (Stein/Jonas/Bork, § 38 Rn. 21; Zöller/Schultzky, § 38 ZPO, Rn. 11), ist die Bestimmung „englischer“ Gerichte unbedenklich. Randnummer 71
der Gerichtsstandsvereinbarung alle Gerichte im Vereinigten Königreich angerufen werden, die
den dortigen prozessualen Vorschriften für die streitgegenständlichen Ansprüche zuständig wären. Die Prüfung, welches Gericht dies sein könnte, müssen die Klägerinnen in eigener Verantwortung vornehmen. Es ist nicht Sinn der ausschließlich die internationale Zuständigkeit regelnden Gerichtsstandsvereinbarung, den Klägerinnen die Prüfung des innerstaatlich zuständigen Gerichtsstands abzunehmen. Die Prüfung hätte ihnen auch bei nicht abbedungener Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit oblegen. Randnummer 72
KoBGB/ Fornasier, § 305c Rn. 49). Dies ist hier aber fernliegend. Randnummer 73 Eine
1 S. 2 BGB unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann sich auch ihrer Unklarheit und Unverständlichkeit ergeben. Der Verwender hat Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Klausel so eindeutig und
vollziehbar darzustellen, dass ihm kein ungerechtfertigter Beurteilungsspielraum entsteht. Auch muss die Klausel soweit verständlich sein, dass dem Gegner die aus der Bestimmung folgenden Belastungen erkennbar werden (MüKoBGB/Wurmnest, § 307 Rn. 63). Maßstab der Transparenz ist der Verständnishorizont eines durchschnittlichen Vertreters der angesprochenen Verkehrskreise (MüKoBGB/Wurmnest, § 307 Rn. 69). Für Unternehmen wie die Klägerinnen wird aus der Gerichtsstandsvereinbarung jedoch unmissverständlich deutlich, dass sie Rechtsstreitigkeiten im Vereinigten Königreich führen müssen und dass dies mit der Belastung verbunden sein würde, sich mit dem dortigen Rechtssystem vertraut zu machen. Randnummer 74 dd) Die Gerichtsstandsvereinbarung umfasst entgegen der Auffassung der Klägerinnen die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche. Randnummer 75 Die Auslegung einer Gerichtsstandsvereinbarung richtet sich
dem für den Vertrag geltenden Recht (BGH GRUR 2021, 991, 993 Rn. 20 - Wikingerhof/Booking.com). Das kann hier wegen des aus § 185 Abs. 2 GWB folgenden Derogationsverbots nur dass deutsche Recht sein, dem nur das Recht eines Mitgliedstaates der EU vorgehen könnte. Für Allgemeine Geschäftsbedingungen gilt
ständiger Rechtsprechung des BGH der Grundsatz der objektiven Auslegung. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dementsprechend
ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BGH NJW-RR 2016, 572, 573 Rn. 10). Randnummer 76
diesem Maßstab hat der BGH die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung Randnummer 77 „Es gilt ausschließlich niederländisches Recht. Gerichtsstandort für alle aus dem Vertrag entstehende Streitigkeiten ist Amsterdam, Niederlande, mit Ausnahme von Zahlungs- und Rechnungsstreitigkeiten, für die als Gerichtsstandort auch der Sitz des Hotels infrage kommt.“ Randnummer 78 (zit.
LG Kiel U. v. 27.01.2017 - 14 HKO 108/15, GRUR-RS 2017, 154337 Rn. 6) dahin ausgelegt, dass sie ausschließlich für Streitigkeiten gelte, die sich aus dem Vertragsverhältnis ergebende Rechte und Pflichten beträfen (BGH NJW 2021, 991, 993 Rn. 21 - Wikingerhof/ Booking.com). Vom Vertrag unabhängige kartellrechtliche Ansprüche auf Unterlassung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung fielen nicht darunter. Der BGH hat hierzu ausgeführt, dass ihre Einbeziehung in die Gerichtsstandsvereinbarung auch nicht der Interessenlage der Parteien entspräche. Die Vereinbarung begünstige die Beklagte als Verwenderin, mit deren kartellrechtswidrigen Verhalten der Vertragspartner bei Vertragsschluss noch nicht rechne. Da ein entsprechender Regulierungswille damit nicht unterstellt werden könne, dürfe nicht ohne deutliche - im Streitfall fehlende - Anhaltspunkte hierfür könne angenommen werden, der Vertragspartner wolle sich mit einer Gerichtsstandsvereinbarung, die aus dem Vertrag entstehende Streitigkeiten betreffe, auch in Bezug auf Ansprüche wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung dem vereinbarten Gerichtsstand unterwerfen (BGH NJW 2021, 991, 993 f Rnrn. 24 f - Wikingerhof/Booking.com). Randnummer 79 Hier aber ist eine in entscheidender Hinsicht anders lautende Gerichtsstandsvereinbarung auszulegen. Sie betrifft nicht nur „aus dem Vertrag entstehende Streitigkeiten“, sondern „Rechtsstreitigkeiten aus oder in Zusammenhang mit dieser Vereinbarung“. Rechtsstreitigkeiten aus der Vereinbarung betreffen alle Streitigkeiten um Rechte und Pflichten aus dem Vertrag. Daneben können mit Rechtsstreitigkeiten in Zusammenhang mit der Vereinbarung nur noch außervertraglich begründete Streitigkeiten gemeint sein, die in irgend einer Form mit der Vereinbarung in Verbindung stehen. Der Zusatz wäre sonst inhaltsleer. Bei dieser Auslegung liegt es nahe, jedenfalls Streit um kartellrechtswidriges Verhalten, das sich im Inhalt des Vertrages niedergeschlagen hat, unter die Gerichtsstandsvereinbarung zu fassen. Randnummer 80 Unzutreffend ist der Einwand der Klägerinnen, der BGH habe seine Auslegung nicht mit dem Wortlaut der Klausel begründet, sondern auf die Interessenlage der Parteien abgestellt (Schriftsatz vom 25.098.2023 S. 57, Bl. 114 d. eA.). Wie bei jeder Auslegung hat der BGH zunächst den Wortlaut ausgelegt und sodann ausgeführt, weshalb er das Ergebnis der engen Wortlautauslegung auch für interessengerecht halte. Im vorliegenden Fall jedoch führt die Wortlautauslegung zu einer größeren Reichweite der Gerichtsstandsvereinbarung, die die streitgegenständlichen Ansprüche mit umfasst. Sie vom Geltungsbereich der Gerichtsstandsvereinbarung auszunehmen, ließe sich nur rechtfertigen, wenn es greifbarer Anhaltspunkte dafür gäbe, dass die Parteien ihren Wortlaut enger verstanden haben. Daran fehlt es. Mit der Interessenlage lässt sich eine engere Auslegung jedenfalls nicht begründen. In dem entschiedenen Fall war sie von Bedeutung, weil der BGH davon ausging, dass die Klägerin bei Vertragsschluss das spätere kartellrechtswidrige Verhalten der Beklagten nicht hätten vorhersehen können. Im vorliegenden Fall soll sich der Kartellrechtsverstoß jedoch unmittelbar aus dem Inhalt des Vertrages ergeben, der den Klägerinnen von Anfang an bekannt war. Neu ist nur die geänderte Rechtsauffassung der Klägerinnen, die den Vertragsinhalt nun für rechtswidrig halten. Randnummer 81 ee) Die Klägerinnen meinen, dass sich die Beklagte zu 1 auf die Gerichtsstandsvereinbarung selbst dann, wenn sie wirksam wäre, nicht berufen könne, weil sie die streitgegenständliche Kartellrechtswidrigkeit vorsätzlich begangen habe. Der Senat kann offenlassen, ob die Beachtlichkeit der Gerichtsstandsvereinbarung mit diesem Einwand in Frage gestellt werden kann. Für das behauptete vorsätzliche Verhalten ist jedenfalls nichts ersichtlich. Randnummer 82 In der Klagerwiderung hatte die Beklagte zu 1 vorgetragen, dass sie im Jahr 2015 die Aufhebung des DKE-Verbots erwogen habe. Sie haben hierzu eine Beschlussvorlage zur Verwaltungsratssitzung vorgelegt, in dem die Aufhebung des DKE-Verbots empfohlen wird (Memorandum, Anl. B 77). Eine Aufhebung, so heißt es, werde Wettbewerb zwischen den Geldautomatenbetreibern erzeugen, der unterschiedliche Preisgestaltungen fördern sollte. Aus diesem Vortrag haben die Klägerinnen entnommen, dass sich die Beklagte zu 1 bei der Entscheidung für die Beibehaltung des DKE-Verbots bewusst für die von ihr erkannte Wettbewerbsbeschränkung entschieden habe. Sie haben dabei unerwähnt gelassen, dass die Beklagte zu 1 das Kartellamt von der beabsichtigten Aufhebung des DKE-Verbots unterrichtet hatte, nun aber dieses Bedenken anmeldete, weil sich die Wettbewerbsfähigkeit der Direktbanken verschlechtern und die Kunden durch hohe Gebühren für Fremdverfügungen belastet werden könnten (Schreiben vom 11.03.2016, Anl. B 84). Dieses Bedenken war
den von der Beklagten zu 1 vorgelegten Unterlagen schon im Verwaltungsrat zur Sprache gekommen (Anl. B 78 S. 8). Die Beklagte zu 1 entschied daraufhin, die Einführung des Direktkundenentgelts in Deutschland auszusetzen. Das Kartellamt stellte es der Beklagten letztendlich mit Schreiben vom 23.05.2017 (Anl. K 5) frei, ein DKE einzuführen. Randnummer 83 Dieser Vorgang lässt nicht erkennen, dass die Beklagte zu 1 am DKE-Verbot im Wissen um dessen Kartellrechtswidrigkeit festhält. Weiteres, mit dem sich der Vorwurf vorsätzlichen Handelns der Beklagten zu 1 rechtfertigen ließe, haben die Klägerinnen nicht vorgetragen. Randnummer 84 ff) Die Gerichtsstandsvereinbarung ist jedoch
deutschem Prozessrecht unzulässig, weil ihr ein aus § 185 Abs. 2 GWB abgeleitetes ungeschriebenes Derogationsverbot entgegensteht. Bei ihrem Abschluss im Jahr 2015 war sie zwar fraglos zulässig (
folgend aaa). Unzulässigkeit wegen Verstoßes gegen das aus § 185 Abs. 2 GWB folgende Derogationsverbot ist allerdings für den Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr 2021 festzustellen (bbb).
der Rechtslage zu diesem Zeitpunkt beurteilt sich die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung (ccc). Randnummer 85 aaa) Bei Abschluss der Membership Deed war die Gerichtsstandsvereinbarung zulässig. Randnummer 86 Das deutsche Prozessrecht lässt Vereinbarungen über die gerichtliche Zuständigkeit unter den Voraussetzungen der §§ 38 bis 40 ZPO zu. Sie gelten auch bei Vereinbarungen über die internationale Zuständigkeit. Im Rahmen der §§ 38 bis 40 ZPO können die Parteien sowohl die Zuständigkeit eines an sich unzuständigen Gerichtes (Prorogation) als auch die Unzuständigkeit eines an sich zuständigen Gerichtes (Derogation) festlegen (MüKoZPO/Patzina, § 38 Rn. 3). Randnummer 87 Die
ZPO erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen eines zulässigen Abschlusses liegen sowohl
1 als auch
Abs. 2 ZPO vor. Alle Beteiligten sind Kaufleute (§ 38 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte zu 1 hat keinen inländischen Gerichtsstand und die Schriftform ist gewahrt (Abs. 2). Randnummer 88 Auch bei Beachtung der Vorgaben aus den §§ 38 bis 40 ZPO kann eine Gerichtsstandsvereinbarung aber aus inhaltlichen Gründen unwirksam sein (Zöller/Schultzky, § 38 Rn. 36). Allein der Umstand, dass sie zur Anwendung ausländischen materiellen Rechts führt und dadurch zwingende Vorschriften des deutschen materiellen Rechts unanwendbar werden, steht der Wirksamkeit zwar nicht grundsätzlich entgegen. Nicht umgangen werden dürfen jedoch zwingende Schutzvorschriften der deutschen Rechtsordnung (Musielak/Voit/Heinrich, § 38 Rn. 20) und auch nicht Kollisionsnormen des deutschen IPR (Stein/Jonas/Bork, § 38 Rn. 37). Dies letztere aber steht
jedenfalls noch h. M. der Vereinbarung eines ausländischen Gerichtsstands im Kartellrecht entgegen. Sie wird als Umgehung des § 185 Abs. 2 GWB angesehen, in dem angeordnet wird, dass das deutsche Kartellrecht auf alle Wettbewerbsbeschränkungen anzuwenden ist, die sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes auswirken, auch wenn sie außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes veranlasst werden. Randnummer 89 § 185 Abs. 2 GWB ist eine zwingende Kollisionsnorm des internationalen Wirtschaftsrechts (MüKo EuWettbR/Säcker,
Auffassung der Beklagten zu 1 soll gleichwohl feststehen, dass die Gerichte im Vereinigten Königreich den Fall
deutschem Kartellrecht entscheiden würden. Sie verweist darauf, dass die in Ziff. 22.1 der Membership Deed vereinbarte Anwendung englischen Rechts nicht für die streitgegenständlichen Schadensersatzklagen aus Kartellrecht gelten könne, weil dieses derogationsfest ist.
4 der Rom II-VO (UK Rome II) seien Rechtswahlvereinbarungen auf Kartellschadensersatzklagen nicht anwendbar, insofern sie dazu führten, dass das
3 Rom II-VO (UK-Rome II) anwendbare Recht nicht zur Anwendung komme. Randnummer 96 Art. 6 Abs. 3 a: „Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten ist das Recht des Staates anzuwenden, dessen Markt beeinträchtigt ist oder wahrscheinlich beeinträchtigt wird.“ Randnummer 97 Art. 6 Abs. 4: „Von dem
diesem Artikel anzuwendenden Recht kann nicht durch eine Vereinbarung gemäß Artikel 14 abgewichen werden.“ Randnummer 98 An Art. 6 Abs. 3 a Rom II-VO seien die Gerichte im Vereinigten Königreich
des Austrittsabkommens in Streitigkeiten, die schadensbegründende Ereignisse vor dem 31.12.2020 betreffen, weiterhin gebunden.
Auffassung der Beklagten sei aber auch für die Zeit danach zu erwarten, dass sie deutsches und europäisches Kartellrecht auf den Streitgegenstand anwendeten. Das Vereinigte Königreich - konkret meint die Beklagte zu 1 den High Court - habe sich entschieden, für Wettbewerbsverstöße, die sich in EU-Mitgliedsstaaten auswirkten, auch
dem Brexit das nationale Recht der betroffenen Mitgliedsstaaten und das europäische Wettbewerbsrecht zu beachten (Schriftsatz vom 14.04.2023 S. 10 f, und vom 28.04.2023 S. 7, 23 f; Bl. 1202 f, 1441, 1457 f d. A.). Randnummer 99 Die Klägerinnen halten dem entgegen, dass der High Court dem zuwider bereits zu erkennen gegeben habe, dass er sich bei der Auslegung des Kartellrechts nicht an die Rspr. des EuGH gebunden sehe (s. u. a. Schriftsätze vom 23.06.2023 S. 12, Bl. 1519 d. A., und vom 23.09.2023 S. 27, Bl. 84 d. eA.;). In einer neueren Entscheidung habe das Competition Appeal Tribunal (CAT) bereits entschieden, dass er der Rspr. des EuGH zum Verjährungsbeginn bei kartellrechtlichen Schadensersatzklagen nicht folgen wolle (Schriftsatz vom 23.09.2023 S. 28 f; Bl. 85 f d. eA.). Randnummer 100
GH nur noch in Verfahren, die vor Ablauf der Übergangszeit eingeleitet wurden, Vorabentscheidungsersuchen
Für die Anwendung des deutschen und europäischen Kartellrechts ist dies von grundlegender Bedeutung. Für die Gemeinschaftsrechtsordnung besteht ein offensichtliches Interesse an einer einheitlichen Auslegung der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, um künftige unterschiedliche Auslegungen zu verhindern (EuGH, U. v. 25.06.1992 - C-88/91 -, Ls. 1 und Rn. 7, juris). Aus diesem Grund kommt dem EuGH ein Auslegungsmonopol für das Gemeinschaftsrecht zu, das er in dem Verfahren der Vorabentscheidung wahrnimmt. Diesem Verfahren kommt damit grundlegende Bedeutung für die Verwirklichung des dem EuGH
1 EUV übertragenen Auftrags zu, die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung der Verträge zu sichern (Streinz/Ehricke, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 267 Rn. 6). In Art. 267 Abs. 2 AEUV wird die Bedeutung des Vorlageverfahrens für die einheitliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts unmittelbar deutlich. National letztinstanzliche Gerichte sind in Zweifelsfragen zur Vorlage an den EuGH nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet. Gerichte im Vereinigten Königreich wären dazu jedoch nicht einmal mehr befugt.
jetziger Rechtslage führt die Vereinbarung des dortigen Gerichtsstands somit zu einer Umgehung des § 185 Abs. 2 GWB, weil nicht sichergestellt wäre, dass das nationale Recht gemeinschaftskonform ausgelegt und angewandt wird. Randnummer 101 Aus dem Dargelegten erschließt sich, dass die entscheidende Begründung für das Derogationsverbot nicht darin zu sehen ist, dass die Gerichtsstandsvereinbarung der zwingenden Geltung des deutschen Kartellrechts entgegenstünde. Die Prorogation eines Drittstaatengerichts ließe sich mit der von § 185 Abs. 2 GWB geforderten Anwendung deutschen Kartellrechts verbinden; es käme, träfe die Auffassung der Beklagten zu 1 zu, hier jedenfalls zur Anwendung. Das ändert aber nichts an der Unzulässigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung. Ihre Unzulässigkeit folgt nicht aus der drohenden Nichtanwendung des deutschen Kartellrechts. Unzulässig ist sie vielmehr, weil das deutsche Recht zwar formal zur Anwendung käme, aber nicht in der gebotenen Art und Weise. Das Recht muss europarechtskonform ausgelegt werden. Zur Absicherung der europarechtskonformen Auslegung müssen Zweifelsfragen dem EuGH vorgelegt werden. Diese Rechtsanwendung können Gerichte im Vereinigten Königreich nicht leisten. Randnummer 102 Die grundlegende Bedeutung der einheitlichen Anwendung des nationalen Kartellrechts wird auch in der Kartellschadensersatzrichtlinie erkennbar (RL 2014/104/EU vom 26.11.2014). Die Richtlinie musste zwar erst zum 27.12.2016 in nationales Recht umgesetzt werden (Art. 21 Abs. 1), kann also nicht der anfänglichen Zulässigkeit der streitgegenständlichen Gerichtsstandsvereinbarung entgegengestanden haben. Wohl aber ist sie bei der Bewertung der Gerichtsstandsvereinbarung zum Zeitpunkt der Klageerhebung zu berücksichtigen. Randnummer 103 Die Richtlinie trägt zunächst in Art. 9 (dazugehörig Erwägungsgrund 35) der Bedeutung des Art. 267 AEUV für die einheitliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts Rechnung. Bestandskräftige Entscheidungen nationaler Wettbewerbsbehörden wegen kartellrechtlicher Verstöße sollen unwiderlegbaren Beweiswert haben. Dies gilt aber mit der ausdrücklichen Klarstellung, dass die Vorlagepflicht
Randnummer 104 Aussagekräftig ist auch die in der Richtlinie vorgesehene Angleichung von Verfahrensvorschriften mit dem Ziel, durch größere Rechtssicherheit die effektive Durchsetzung kartellrechtlicher Schadensersatzklagen abzusichern (Art. 1 mit Erwägungsgründen 3, 7 und 9). Großes Gewicht wird dabei auf das Beweisrecht gelegt (Erwägungsgrund 15). Hierzu wird den Mitgliedsstaaten aufgegeben, zu gewährleisten, dass die nationalen Gerichte die Offenlegung von Beweismitteln, die sich in den Händen des Gegners, eines Dritten oder einer Behörde befinden, anordnen können (Artt. 5, 6). Soweit es die Anordnung der Offenlegung von Beweismitteln durch die Kommission betrifft, wird auf bereits vorhandene europarechtliche Grundlagen verwiesen (Erwägungsgrund 15). Randnummer 105 Mit dem angestrebten Ziel, kartellrechtliche Schadensersatzklagen zu vereinheitlichen, stünde es nicht in Einklang, wenn solche Klagen an Gerichte verwiesen werden dürften, die nicht an die einheitlichen Vorgaben gebunden sind. Es wäre auch nicht mit dem Ziel der effektiven Anspruchsdurchsetzung durch ein gestärktes gerichtliches Recht zur Beweiserhebung vereinbar. Selbst wenn angerufene Drittstaatengerichte gegenüber Behörden des eigenen Landes entsprechende Befugnisse hätten, hätten sie sie gegenüber der Kommission jedenfalls nicht. Randnummer 106
der deutschen Rechtslage zu beurteilen. Das deutsche Kartellrecht ist
2 GWB nicht abdingbar. Kommt es zur Anwendung, muss dies europarechtskonform erfolgen. Daraus, dass dies nicht gewährleistet ist, folgt die Unzulässigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung. Wie die Gerichtsstandsvereinbarung zu beurteilen ist, wenn das nationale Recht zugunsten des Rechts eines Drittstaates abbedungen werden darf, hat der Senat nicht zu beurteilen. Randnummer 108 Das Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch zur anerkannten Schiedsfähigkeit von Kartellstreitigkeiten (Immenga u. a./v. Kalben, § 185 Rn. 340; MüKoWettbR/Wagner-v. Papp/ Wurmnest, Kap. 1 Rn. 1541), den die Beklagte zu 1 darin sieht, dass auch ein Schiedsgericht dem EuGH kein Vorabentscheidungsersuchen vorlegen könnte. Der Einwand überzeugt nicht. Richtig ist, dass Schiedsgerichte nicht vorlagebefugt sind, wie der EuGH in klarer Abgrenzung zur Vorlagepflicht staatlicher Gerichten bereits entschieden hat (EuGH GRUR Int 1999, 737, 739 Rn. 40 - Eco Swiss/Benetton). Hintergrund der unterschiedlichen Behandlung der Vorlagebefugnis ist die grundlegend unterschiedliche Stellung der Gerichte zur staatlichen Gewalt. Der Schiedsgerichtsbarkeit unterwerfen sich die Parteien freiwillig. Die staatliche Gewalt ist weder in die Entscheidung, den Weg der Schiedsgerichtsbarkeit zu wählen, einbezogen, noch darf sie von Amts wegen in den Ablauf des Verfahrens vor dem Schiedsrichter eingreifen. Das Schiedsgericht ist deshalb kein Gericht eines Mitgliedsstaats i. S. d. Art. 267 AEUV (EuGH GRUR Int 1999, 737, 739 Rn. 34 - Eco Swiss/Benetton; EuGH, U. v. 23.03.1982 - C-182/81 -, Rnrn. 11 - 13 - Nordsee/Reederei Mond jew. zu den Vorgängerregelungen Art. 177 und 234 EG-Vertr.). Eben deshalb ist es nicht widersprüchlich, dass Schiedsgerichte trotz fehlender Vorlagebefugnis über kartellrechtliche Streitigkeiten entscheiden und dabei das nationale Recht eines Mitgliedstaats anwenden dürfen, während staatlichen Gerichten dies versagt ist. Die Mitgliedstaaten und ihre Organe sind verpflichtet, die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts sicherzustellen. An diese Verpflichtung sind auch staatliche Gerichte gebunden, die hierzu ggf. von der Vorlagebefugnis Gebrauch machen müssen. Für Schiedsgerichte gilt diese Verpflichtung nicht. Randnummer 109 Die Beklagte zu 1 hält dem entgegen, dass im Rahmen des Lugano-Übereinkommens durchaus zugunsten von Gerichten eines Drittstaates prorogiert werden könne (Schriftsatz der Beklagten vom 15.11.2024 S. 31, Bl. 715 d. eA.). Das Lugano-Übereinkommen wurde am 30.10.2007 zwischen der EU und der Schweiz, Dänemark, Norwegen und Island geschlossen. Art. 23 LugÜ enthält - ähnlich dem Art. 25 EuGVVO - Formvorschriften für Gerichtsstandsvereinbarungen zwischen in den Vertragsstaaten wohnenden Parteien. Inhaltliche Einschränkungen sind nicht erkennbar; Kartellrechtsstreitigkeiten werden also nicht davon ausgenommen. Zudem sieht Art. 5 LugÜ vor, dass eine im Hoheitsgebiet eines der beteiligten Staaten ansässige Person in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden könne, wenn eine der in Art. 5 aufgelisteten Streitigkeiten vorliege. Zu diesen Streitigkeiten gehört
3 der Streit um eine unerlaubte Handlung, so dass unabhängig von einer Gerichtsstandsvereinbarung für kartellrechtliche Schadensersatzansprüche schon ein gesetzlicher Gerichtsstand in einem der genannten Drittstaaten begründet ist. Randnummer 110 Indes ergibt sich daraus zwar, dass im Rahmen des LugÜ drittstaatliche Gerichte mit kartellrechtlichen Streitigkeiten befasst werden können. Die Parteien des LugÜ haben die fehlende Vorlagebefugnis dieser Gerichte allerdings bedacht und ihnen in Art. 107 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum eine solche Befugnis zugestanden (Streinz/Ehricke, EUV/AEUV,
der Auslegung von Bestimmungen des Abkommens, die in ihrem wesentlichen Gehalt identisch sind mit Bestimmungen der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften in ihrer geänderten oder ergänzten Fassung oder der aufgrund dieser Verträge erlassenen Rechtsakte, so kann das Gericht oder der Gerichtshof, sofern er dies für erforderlich hält, den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ersuchen, über eine solche Frage zu entscheiden.“ Randnummer 113 Das LugÜ belegt damit gerade nicht, dass kartellrechtliche Streitigkeiten an nicht vorlagebefugte drittstaatliche Gerichte zulässig sein könnten. Randnummer 114 ccc) Der Zeitpunkt der Klageerhebung ist für die Beurteilung der Zulässigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung maßgeblich. Randnummer 115
welchem Zeitpunkt sich die inhaltliche Zulässigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung beurteilt, und der Frage, auf welchen Zeitpunkt es für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen für den Abschluss einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung ankommt, zu unterscheiden. Randnummer 116 In letzterer Hinsicht hält die h. M. den Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung für maßgeblich. Konkret angesprochen wird dies für die
1 ZPO erforderliche Kaufmannseigenschaft, die bei Abschluss der Vereinbarung vorliegen müsse. Ihr späterer Wegfall schade nicht (Anders/Gehle/Becker, ZPO, 82. Aufl. 2024, § 38 Rn. 17; BeckOK ZPO/Touissant, § 38 Rn. 31; MüKoZPO/ Patzina, § 38 Rn. 19; Stein/Jonas/Bork, § 38 Rn. 18; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 38 Rn. 9; Wieczorek/ Schütze/Smid/Hartmann, § 38 Rn. 88; Zöller/Schultzky, § 38 Rn. 23). Auch die
2 S. 1 ZPO erforderliche Tatbestandsvoraussetzung, dass mind. eine der Parteien keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland habe, müsse nur bei Abschluss der Vereinbarung gegeben sein (BeckOK ZPO/Touissant, § 38 Rn. 31; Stein/Jonas/Bork, § 38 Rn. 28; unklar Zöller/Schultzky, § 38 Rn. 31; a. A. Anders/Gehle/Becker, § 38 Rn. 22). Der BGH hat offengelassen, welcher Zeitpunkt maßgeblich sein soll (BGH NJW-RR 2005, 929, 931 Ziff. 2 d). Randnummer 117
dem für die inhaltliche Zulässigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung maßgeblichen Zeitpunkt. Da verbotswidrige Gerichtsstandsvereinbarungen
11), erscheint es dem Senat sachgerecht, hierzu auf die für § 134 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Randnummer 118 Danach gilt, dass ein
der Vornahme eines Rechtsgeschäftes ergangenes Verbotsgesetz dessen Wirksamkeit grundsätzlich unberührt lässt, sofern dem Gesetz nicht ausnahmsweise ausdrücklich und im verfassungsrechtlich zulässigen Rahmen Rückwirkung zukommen soll (BeckOGK BGB/Vossler, Stand 01.10.2024, § 134 Rnrn. 71 f; Erman/Arnold, BGB,
Inkrafttreten des Verbotsgesetzes zukünftig nicht mehr vollzogen werden darf, wenn das Verbotsgesetz
seinem Sinn und Zweck die Nichtigkeit der Fortwirkung des Rechtsgeschäfts erfordert. Analog § 275 BGB soll dann kein Anspruch auf Erfüllungsansprüche mehr bestehen (BeckOGK BGB/Vossler, § 134 Rn. 71.1; Staudinger/Fischinger/Hengstberger, § 134, Rn. 83). Randnummer 119 Auch Dauerschuldverhältnisse bleiben von einem späteren Verbot grundsätzlich unberührt. Ausnahmsweise können Verbotsgesetze bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse jedoch in der Weise erfassen, dass sie ex nunc unwirksam werden. Dies setzt voraus, dass das Verbotsgesetz
seinem Sinn und Zweck die für die Zukunft eintretende Nichtigkeit erfordert (BGH NVwZ 2003, 1140, 1142 Ziff. III. 3 a, dort bejaht für ein Kartellverbot; BeckOGK BGB/ Vossler, § 134 Rn. 72; Erman/Arnold, § 134, Rn. 31; MüKoBGB/Armbrüster, § 134 Rn. 31; Staudinger/ Fischinger/Hengstberger, § 134, Rn. 82). Die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts mit Wirkung ex nunc kommt auch dann in Betracht, wenn sich die tatsächlichen Umstände in einer Weise verändert haben, dass der Tatbestand eines Verbotsgesetzes erst
träglich erfüllt wird (Beck OGK BGB/ Vossler, § 134 Rn. 72). Randnummer 120
diesen Grundsätzen ist die Gerichtsstandsvereinbarung als ex nunc zum 31.12.2020 unwirksam geworden anzusehen. Sie war zunächst wirksam und wäre bei Klageerhebung vor dem Austritt des Vereinigten Königreichs aus der EU zu beachten gewesen. Dies wäre wegen der fortdauernden Bindung des Vereinigten Königreichs an die EuGVVO in Altverfahren
b des Austrittsabkommens auch unbedenklich gewesen.
dem Austritt de Vereinigten Königreichs aus dem Europäischen Gemeinschaft hätte die Gerichtsstandsvereinbarung aus den dargelegten Gründen jedoch nicht mehr abgeschlossen werden dürfen. Sie verstieße gegen das aus § 185 Abs. 2 GWB abgeleitete Derogationsverbot. Auch eine Klageerhebung im Vereinigten Königreich auf der Grundlage der früher abgeschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung verstieße dagegen. Wertungsmäßig entspricht dies der rechtlichen Situation bei einem Dauerschuldverhältnis, das ab Inkrafttreten des Verbotsgesetzes nicht mehr weitergeführt werden darf. Randnummer 121 Auch in anderen Fällen hat die Rechtsprechung bereits die Anerkennung wirksam abgeschlossener Gerichtsstandsvereinbarungen bereits in Frage gestellt, weil ihre Anwendung aufgrund der bei Klageerhebung vorliegenden Verhältnisse rechtswidrige Folgen hätte.
allgemeiner Auffassung darf eine Gerichtsstandsvereinbarung nicht zum Ausschluss des Rechtswegs führen. Deshalb ist einer Gerichtswahl die Anerkennung zu versagen, mit denen ein Gericht als zuständig bestimmt wird, das den Rechtsstreit nicht entscheiden will oder bei dem eine geordnete und sachgerechte Prüfung der Ansprüche nicht gewährleistet ist, so dass die Klausel einem Verzicht auf den Rechtsschutz gleichkäme (BGH, U. v. 03.12. 1973 - II ZR 91/72 -, Rn. 17, juris; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 1.10.1998 - 1 U 163/96, BeckRS 1998, 12621 Rn. 40; OLG Koblenz NJOZ 2004, 3346, 3348 f; Musielak/Voit/Heinrich, § 38 Rn. 20; Stein/Jonas/Bork, § 38 Rn. 37). Für diese Prüfung kann nur der Zeitpunkt der Klageerhebung maßgeblich sein, nicht schon der ihres Abschlusses. Erst zum Zeitpunkt der Klageerhebung kann festgestellt werden, ob an dem prorogierten ausländischen Gerichtsstand eine Rechtsverweigerung drohen würde. Randnummer 122 Der von der Beklagten zu 1 bemühte Schutz des Vertrauens auf die Einhaltung der wirksam abgeschlossenen Vereinbarung hindert die Bewertung der Gerichtsstandsvereinbarung
dem Zeitpunkt der Klageerhebung nicht. Es ist schon nicht ersichtlich, welche Dispositionen die Beklagten vor der Klageerhebung im Vertrauen auf die Gerichtsstandsvereinbarung getroffen haben sollten. Jedenfalls ist das Vertrauen darauf, dass eine Vereinbarung auch dann umgesetzt werde, wenn dies zu rechtswidrigen Folgen führte, nicht schützenswert. Randnummer 123 3. Gründe, die sonst der Zulässigkeit der Klage vor dem Landgericht Kiel entgegenstünden und die der Senat von Amts wegen umfassend zu prüfen hat, liegen nicht vor. Das von den Beklagten zuletzt in Abrede gestellte Feststellungsinteresse ist für beide Feststellungsanträge gegeben. Randnummer 124 Eine Feststellungsklage ist zulässig, wenn die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist und der Kläger seinen Anspruch deshalb ganz oder teilweise nicht beziffern kann. Ist bereits ein Teil des Anspruchs bezifferbar, steht es dem Kläger frei, diesen Teil durch Leistungsklage und den Rest durch einen ergänzenden Feststellungsantrag geltend zu machen. Er darf stattdessen aber auch den gesamten Anspruch im Wege der Feststellungsklage einklagen (BGH NJW 1984, 1552 (1554 lit. c; BeckOK ZPO/Bacher, § 256 Rn. 27.1). Randnummer 125 Damit steht das Feststellungsinteresse für den Antrag zu 1 - gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten für die Zeit ab 01.07.2016 - fest. Die Schadensentwicklung dauert an, solange die Beklagten den gerügten Verstoß begehen. Randnummer 126 Es liegt entgegen dem ersten Anschein auch für den Antrag zu 2 vor, der die zeitlich abgegrenzte Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 1 für die zwischen dem 01.01.2015 und dem 30.06.2016 begangenen Verstoß betrifft. Die Klägerinnen haben in der Klagschrift unwidersprochen vorgetragen, dass sie bei ihrer in der Klagschrift dargestellten Schadensberechnung für die Zeit von 2015 und 2020 (Tabellen Bd. I Bl. 68 – 79 d. A.) für das Jahr 2016 die Interbankenentgelte sowohl für Visa als auch für V-Pay nur anhand statistischer Schätzungen hätten einsetzen können, weil die genauen Summen beim technischen Dienstleister derzeit nicht vorlägen (Bd. I Bl. 66 d. A.). Damit war der Schaden auch für diesen Zeitraum bei Klageerhebung nicht abschließend bezifferbar. Darauf, ob er es später wurde, kommt es nicht an. Für die Zulässigkeit der Feststellungsklage genügt es, dass das Feststellungsinteresse ursprünglich gegeben war. Ist eine Feststellungsklage in zulässiger Weise erhoben worden, so ist der Kläger nicht gehalten, zur Leistungsklage überzugehen, wenn der Schaden bezifferbar wird (BGH GRUR 2021, 714, 715 Rn. 15; BeckOK ZPO/Bacher, § 256 Rn. 27.1). Randnummer 127 III. Bei diesem Ergebnis ist die Berufung der Beklagten zu 2 zwangsläufig unbegründet. Da die Gerichtsstandsvereinbarung unwirksam ist, kommt es nicht darauf an, ob sie auch die Beklagte zu 2 erfasst oder nicht. Auch für die Beklagte zu 2 ist vor dem Landgericht Kiel international, örtlich und sachlich der Gerichtsstand vor dem Landgericht Kiel begründet. Randnummer 128 IV. Da die Klage gegen die Beklagte zu 1 zulässig ist, stünde der Weg zu einer Entscheidung in der Sache offen. Hat jedoch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Sache entschieden und die Klage als unzulässig abgewiesen, ist das Berufungsgericht
2 S. 1 Nr. 3 ZPO auf Antrag auch zur Zurückverweisung berechtigt. Ob das stets gilt (h. M., Anders/Gehle/Göertz, § 538 Rn. 12; Musielak/Voit/Ball, § 538 Rn. 20; Stein/ Jonas/Althammer, § 538 Rn. 23; Zöller/Heßler, § 538 Rn. 36) oder nur, wenn das Prozessurteil aufgrund einer abgesonderten Verhandlung
KoZPO/Rimmelspacher, § 538 Rn. 57), kann dahinstehen. Das Landgericht hatte mit Beschluss vom 17.11.2022 abgesonderte Verhandlung angeordnet (Bl. 1091, 1093 d. A.). Zur Zurückverweisung ist
ZPO aber der Antrag einer Partei - nicht notwendigerweise des Berufungsklägers (Anders/Gehle/Göertz, § 538 Rn. 30) - erforderlich. Den erforderlichen Antrag hat die Beklagte zu 1 gestellt. Randnummer 129 Soweit sich die Klage gegen die Beklagte zu 2 richtet, hat sich der Senat von vornherein ausschließlich mit der Zulässigkeit zu befassen. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO regelt allein den Fall, dass die Klage in erster Instanz zu Unrecht als unzulässig abgewiesen worden ist. Bei einem die Zulässigkeit bejahenden Zwischenurteil - wie es hier im Verhältnis zur Beklagten zu 2 ergangen ist - ist für eine Zurückverweisung kein Raum, weil nur der Zwischenstreit in die Rechtsmittelinstanz gelangt und der Rechtsstreit im Übrigen im ersten Rechtszug anhängig bleibt (BGH NJW 1958, 747, 748 Ziff. II.2; BeckOK ZPO/Wulf, § 538 Rn. 19; Musielak/Voit/Ball, § 538 Rn. 20; Stein/Jonas/Althammer, § 538 Rn. 24; a. A. offenbar MüKoZPO/Rimmelspacher, § 538 Rn. 57). Randnummer 130 V. Eine Kostenentscheidung kann noch nicht getroffen werden, auch nicht, soweit es die Entscheidung über die Berufung der Beklagten zu 2 gegen das zu ihren Lasten ergangene Zwischenurteil betrifft. Zwar wäre in der Entscheidung über die Berufung gegen ein Zwischenurteil grundsätzlich eine Entscheidung über die Kosten der Berufung zu treffen. Dies verbietet sich hier aber, weil die Kosten nicht von den im Berufungsverfahren über den aufgehobenen und zurückverwiesenen Teil der Klage getrennt werden können, über die erst in der Schlussentscheidung entschieden werden kann. Randnummer 131 Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erübrigt sich. Randnummer 132 Die Revision ist nicht zuzulassen. Keiner der Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO liegt vor. Randnummer 133 Die Zulassung lässt sich nicht mit grundsätzlicher Bedeutung rechtfertigen (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache nicht bereits dann, wenn sie - wie hier im Hinblick auf die Bedeutung des Art. 267 AEUV für die Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung - eine grundsätzlich klärungsbedürftige Frage aufwirft. Erforderlich ist außerdem, dass sie in der obergerichtlichen Rechtsprechung oder der Literatur in gewissem Umfang umstritten ist Zöller/Feskorn, § 543 Rn. 13). Obergerichtliche Rechtsprechung hierzu liegt jedoch noch nicht vor und in der Literatur wird die Frage, soweit ersichtlich, kaum behandelt. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001602166
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