Rechtsschutzbedürfnis für ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG Leitsatz Für das Bestehen des Rechtsschutzbedürfnisses bei der Stellung eines Zustimmungsersetzungsantrages nach §

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VG 2001 Nr. 8; BAG 12.03.2009 - 2 ABR 24/08 - EzTöD 100 § 34 Abs. 2 TVöD-AT Arbeitnehmervertreter Nr. 1; LAG Düsseldorf 04.09.2013 - 4 TaBV 15/13-Rz. 22, Juris; LAG Hessen, Beschl. v. 10.11.2017 – 14 TaBV 258/16 – BeckRS 2017, 140836). Damit erledigt sich der Antrag des Arbeitgebers auf Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung nach § 103 Abs. 2 BetrVG objektiv und wird mangels Fortbestands des Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig (BAG 27.01.2011 - 2 ABR 114/

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VG 2001 Nr. 8; LAG Hamm 06.02.2009 - 13 TaBV 142/08 - Juris; LAG München 14.09.2015 - 10 TaBV 11/04 – Juris; LAG Hessen, Beschl. v. 10.11.2017 – 14 TaBV 258/16 -, BeckRS 149036). Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, nur, wenn sich an das Ende der Amtszeit, in der ein Antrag nach § 103 Abs. 2 BetrVG gestellt wurde, ohne Unterbrechung eine neue Amtszeit des Betriebsratsmitglieds anschließt. In diesem Fall gilt die Zustimmungsverweigerung durch den Betriebsrat fort. Das Zustimmungsersetzungsverfahren erledigt sich nicht, sondern kann weitergeführt werden (BAG 27.01.2011 - 2 ABR 114/

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VG 2001 Nr. 8; LAG München 14.09.2015 - 10 TaBV 11/04 - Juris; LAG Hessen, Beschl. v. 10.11.2017 - 14 TaBV 258/16 -, BeckRS 2017, 148036). Wird der Zustimmungsersetzungsantrag in diesem Fall nicht für erledigt erklärt, so ist er als unzulässig zurückzuweisen (LAG Hessen, Beschl. v. 10.11.2027 – 14 TaBV 258/16 – Rn. 27 f., juris). Nachdem der Arbeitgeber von dem erledigenden Ereignis Kenntnis erlangt hat oder der Antrag als unzulässig zurückgewiesen worden ist, muss er unverzüglich - die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB wird in aller Regel längst abgelaufen sein - die Kündigung aussprechen ( BAG 08.06.2000 - 2 AZR 375/99 - EzA § 626 BGB Ausschlussfrist; BAG 17.09.1981 - 2 AZR 402/79 - EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 28; LAG Hessen Beschl. v. 10.11.2017 14 TaBV 258/16, BeckRS 2017, 148036). 2. Die Kammer geht entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts nicht von einer Beendigung der Amtszeit am 30.08.2024 aus. Eine derartige Beendigung konnte nicht rechtssicher festgestellt werden . Die Arbeitgeberin hat sich auf eine durchgehende Amtszeit bis zum 11.12.2024 berufen. Die Arbeitgeberin behauptet, dass die Arbeitnehmerin aufgrund der Verhinderung oder des Ausscheidens anderer Betriebsratsmitglieder weiterhin und zwar durchgehend bis zur mündlichen Anhörung in der Berufungsinstanz dem Schutz des § 103 BetrVG unterfiel. Insbesondere stützt sich die Arbeitgeberin auf den Vortrag der Arbeitnehmerin im Kündigungsschutzverfahren. Die Arbeitnehmerin hat sich im Kündigungsschutzverfahren darauf berufen, dass insbesondere am 11.12.2024 eine Vertretungssituation am 11.12.2024 bestanden habe.

1. a)Wer die Darlegungs- und Beweislast in einem Beschlussverfahren trägt, in dem es um die Frage des Vorliegens des Rechtsschutzbedürfnisses geht, ist höchstrichterlich nicht geklärt. Das LAG Hessen hat in seiner Entscheidung vom 10.11.2017 (14 TaBV 258/16, BeckRS 2017, 148036) die Auffassung vertreten, dass es nicht Aufgabe des Gerichts sei, von Amts wegen zu ermitteln, ob ein Sachverhalt vorliege, der ein Rechtschutzbedürfnis für den gestellten Antrag begründe. Dies obliege vielmehr auch im Rahmen des Beschlussverfahrens der Mitwirkungspflicht der antragstellenden Beteiligten nach § 83 Abs. 1 Satz 2 BetrVG . Ohne dass es darauf ankäme, ist es der Arbeitgeberin im Übrigen durchaus möglich, festzustellen, ob die Arbeitnehmerin an einem bestimmten Tag auf keinen Fall Sonderkündigungsschutz nach § 103 BetrVG genieße, so dass eine Kündigung ohne Zustimmung des Betriebsrats möglich sei. Dies sei nämlich immer dann der Fall, wenn kein reguläres Betriebsratsmitglied verhindert sei, was für die Arbeitgeberin durchaus feststellbar sei (so auch LAG Hamm 06.02.2009 - 13 Sa 1420/08 - Juris). Die Kammer schließt sich der Auffassung des LAG Hessen insoweit an, als dass die Arbeitgeberin den Sachverhalt vorzutragen habe, aus dem sich das Rechtsschutzbedürfnis für den gestellten Antrag ergebe. Allerdings ist die Kammer der Auffassung, dass an die Darlegungs- und Beweislast der Arbeitgeberin keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Der Arbeitgeber kann sich trotz Einsicht in die Anwesenheitslisten bei einer Zusammensetzung des Betriebsrates nach Verhältniswahl, einer Vielzahl von Ersatzmitgliedern und ggf. vorliegenden Erkrankungen von Betriebsrats- und Ersatzmitgliedern nicht erklären, wer dem Sonderkündigungsschutz unterfällt. Ein nachvollziehbarer Vortrag, aus dem sich ergeben kann, dass das Ersatzmitglied dauerhaft in den Betriebsrat nachgerückt war, ist ausreichend. Vorliegend ist die Arbeitnehmerin auf ihrer Liste 4 das erste Ersatzmitglied und rückt demgemäß als Vertretung von 4 ordentlichen Betriebsratsmitgliedern der Liste 4 nach. Außerdem hat sie von allen Ersatzmitgliedern die größte Höchstzahl (29,6), so dass sie auch dann nachrückt, wenn in anderen Listen kein Ersatzmitglied mehr nachrückt. Darüber hinaus hat die Arbeitgeberin sich auf eine Vertretungssituation am 03.09.2024 und auch danach für den 17.09.2024, 24.09.2024, 15.10.2024 und 26.11.2024 bis zum 10.12.2024 berufen und hierbei auf die eigenen Ausführungen der Arbeitnehmerin im Individualverfahren sowie auf fehlerhafte Ladungen zu den einzelnen Sitzungen verwiesen. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsratsvorsitzenden O. als Zeugen benannt. Insofern ist die Arbeitgeberin ihrer Darlegungslast nachgekommen.
2. b)Im vorliegenden Fall steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Amtsträgerschaft der Arbeitnehmerin jedenfalls am 11.09.2024 beendet war, da am 10.09.2024 die Verhinderung des regulären Betriebsratsmitglieds R. endete. Der Zeuge O. hat in seiner Eigenschaft als Betriebsratsvorsitzender glaubhaft bekundet, dass er für den 03.09.2024 keine Angaben dazu machen könne, ob die Arbeitnehmerin zum 03.09.2024 als Ersatzmitglied geladen war oder nicht. Unstreitig war die Arbeitnehmerin am 03.09.2024 erkrankt. Die Arbeitnehmerin habe zwar auf der Liste für den 03.09.2024 gestanden. Er könne aber nicht erkennen, ob sie geladen war oder nicht. Randnummer 79
3. c)Allein die kurzfristige Erkrankung der Arbeitnehmerin vom 27.08.2024 bis 03.09.2024 führt nicht zu einer Unterbrechung der Amtsträgerschaft. Es wird zwar vertreten, wenn das der Reihenfolge nach zu berufende Ersatzmitglied selbst zeitweilig verhindert sei, rücke es gleichwohl in den Betriebsrat nach und werde während seiner Verhinderung von dem nächstfolgenden Ersatzmitglied vertreten (Richardi/Thüsing, BetrVG, 10. Aufl., § 25 Rz. 25). Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 9. Nov. 1977 – 5 AZR 175/76 – AP § 15 KSchG 1969, ebenso GK-BetrVG/Raab, 8. Aufl., § 103 Rz. 15; ErfK/Ascheid, 6. Aufl., § 15 KSchG Rz. 14; KR-Etzel, 7. Aufl., § 103 BetrVG Rz. 49; Uhmann, NZA 2000, 582) hat jedoch angenommen, dass es, wenn bei einem zunächst zur Amtsausübung berufenen Ersatzmitglied nachträglich ebenfalls ein Verhinderungsfall eintrete, darauf ankomme, aus welchem Anlass und für welche Zeitspanne das zu vertretende ordentliche Betriebsratsmitglied verhindert sei und ob im Vergleich dazu die zeitliche Dauer der Verhinderung des eingetretenen Ersatzmitglieds als unerheblich anzusehen sei Eine ersichtlich unbedeutende Unterbrechung der Amtsausübung könne nicht als Unterbrechung der Berufung des Ersatzmitglieds zur stellvertretenden Amtsführung gelten. Die Konsequenz aus dieser Entscheidung ist, dass die Vertretungsfunktion endet und der besondere Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG erlischt, wenn das Ersatzmitglied nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG seinerseits für eine zeitliche erhebliche Dauer verhindert ist. In einem vergleichbaren Fall hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 6. Sept. 1979 (– 2 AZR 548/77 – EzA § 15 KSchG nF Nr. 23) angenommen, eine nur kurzfristige Verhinderung des ersten Ersatzmitglieds führe nicht zu seinem Ausscheiden aus dem Betriebsrat, sondern nur zu seiner Vertretung durch das nächste Ersatzmitglied, das mittelbarer Vertreter des ordentlichen Betriebsratsmitglieds werde (Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 30. März 2006 – 9/4 TaBV 209/05 -, Rn. 51, juris). Randnummer 80
4. d)Für den 17.09.2024 hat der Zeuge O. jedoch bekundet, dass aufgrund der kurzfristigen Absage des Betriebsratsmitglieds Kre. wegen Mangel an Vertretungspersonal auf seiner Station keine Nachladung eines Ersatzmitgliedes erfolgen konnte. Eine echte Verhinderung habe nicht vorgelegen. Im Übrigen seien vor der Arbeitnehmerin noch drei anderen Personen vor ihr nachzuladen gewesen. Auch bezüglich des Betriebsratsmitgliedes Kl. sei keine Nachladung der Arbeitnehmerin erfolgt. Zum einen hätte allenfalls Frau Ho. nachgeladen werden müssen, aber aufgrund der Kurzfristigkeit der Absage sei eine Nachladung nicht mehr möglich gewesen. Der Zeuge hat dann weiter erklärt, dass eine Nachladung der Arbeitnehmerin auch für die verhinderte Frau Ti. nicht angestanden hat, da zunächst Herr D. und sodann wegen dessen Ausfall Frau S. nachgeladen worden ist. Der Zeuge hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Nachladung der Arbeitnehmerin am 17.09.2024 nicht in Betracht gekommen wäre. Das Verfahren hat sich somit erledigt, weil die Arbeitnehmerin nach Eingang des Zustimmungsersetzungsantrages beim Arbeitsgericht am 30.08.2024 zeitweilig ab dem 11.09.2024 nicht mehr dem Anwendungsbereich des § 103 BetrVG unterfiel. Auf die nachfolgenden Vertretungen durch die Arbeitnehmerin kam es nicht mehr an. Randnummer 81 3. Da die Arbeitgeberin das Zustimmungsersetzungsverfahren nicht für erledigt erklärt hat, war der Antrag als unzulässig zurückzuweisen. Randnummer 82 4. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, § 2 Abs. 2 GKG. Randnummer 83 Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001619028