Besetzung einer ausgeschriebene W2-Professur Leitsatz Zur Bindung der Hochschulpräsidentin bzw. des Hochschulpräsidenten an Art. 33 Abs. 2 GG bei einer Abweichung von der Reihenfolge des Berufungsvorschlags (Rn.6) Verfahrensgang vorgehend Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, 26. März 2025, 12 B 90/24, Beschluss Tenor Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer - vom 26. März 2025 wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 20.895,81 Euro festgesetzt. Gründe Randnummer 1 Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 26. März 2025 ist unbegründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage. Randnummer 2 Das Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene W 2-Professur „Bauinformatik / Digitale Methoden im Bauwesen“ mit der Beigeladenen endgültig zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Der Antragsteller habe − neben einem Anordnungsgrund − einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, da der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt sei. Die Präsidentin der Antragsgegnerin habe bei der zugunsten der Beigeladenen gemäß § 62 Abs. 9 Satz 2 Hochschulgesetz (HSG) vorgenommenen Abweichung von der Reihenfolge des Berufungsvorschlags das Prinzip der Bestenauswahl (Art. 33 Abs. 2 GG) verletzt, indem sie ihre Auswahlentscheidung aus Gründen der Gleichstellung bzw. Frauenförderung getroffen habe. Auf derartige Hilfskriterien könne erst bei einer im wesentlichen gleichen Eignung für die zu besetzende Professur abgestellt werden, die im Falle des Antragstellers und der Beigeladenen nicht vorgelegen habe. Ohne eine Eignungsgleichheit beruhe eine aufgrund anderer Kriterien getroffene Auswahlentscheidung auf sachfremden Erwägungen. Ferner seien die Aussichten des Antragstellers, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, offen. Randnummer 3 Die hiergegen vorgebrachten Einwände der Antragsgegnerin greifen nicht durch. Randnummer 4 1. Soweit die Antragsgegnerin sinngemäß beanstandet, dass das Verwaltungsgericht eine Differenzierung zwischen dem der Hochschule zustehenden Beurteilungsspielraum und dem Auswahlermessen der Präsidentin nicht vorgenommen habe, war dies in der von der ihr geforderten Art und Weise nicht geboten. Ausgangspunkt der rechtlichen Prüfung ist in der vorliegenden Konstellation die Befugnisnorm des § 62 Abs. 9 Satz 2 Hochschulgesetz (HSG) in der Fassung vom 3. Februar 2022, wonach die Präsidentin oder der Präsident einer Hochschule eine Professorin oder einen Professor abweichend von der Reihenfolge des Vorschlags des Fachbereichs berufen oder einen neuen Vorschlag anfordern kann, soweit gegen die Vorschläge Bedenken bestehen oder die Vorgeschlagenen den an sie ergangenen Ruf ablehnen. Von dieser ihr nach § 62 Abs. 9 Satz 2 HSG eingeräumten Abweichungsbefugnis – hier in der dort vorgesehenen 1. Alternative − hat die Präsidentin zugunsten der Beigeladenen Gebrauch gemacht, hierbei jedoch – wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt und ausführlich erläutert hat (Beschlussabdruck - BA - S. 13 ff.) – den rechtlichen Rahmen des ihr zukommenden Beurteilungsspielraums überschritten und insoweit fehlerhaft gehandelt. Randnummer 5 Die Beschwerde lässt außer Acht, dass in der vorliegenden Konstellation im Hinblick auf die hier im Streit stehende Frage, ob die Präsidentin von der ihr nach § 62 Abs. 9 Satz 2 Alt. 1 HSG eingeräumten Abweichungsbefugnis (ob man diese – wie das Verwaltungsgericht − als Letztentscheidungsbefugnis bezeichnen möchte, was die Beschwerde kritisiert, ist letztlich unerheblich) in rechtskonformer Weise Gebrauch gemacht hat, zunächst zu prüfen war, ob die Voraussetzungen des § 62 Abs. 9 Satz 2 HSG vorliegen. Das bedeutet, das Gericht hat zu überprüfen, ob die von der Präsidentin angestellten Erwägungen sie dazu berechtigten, von der Reihenfolge des Berufungsvorschlags abzuweichen, mithin ob Bedenken im Sinne von § 62 Abs. 9 Satz 2 HSG vorgelegen haben, was das Verwaltungsgericht mit insgesamt zutreffenden Erwägungen verneint hat. Randnummer 6 Maßgeblich ist insoweit der Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, wie das Verwaltungsgericht (BA S. 5 f.) unter Hinweis auf die Senatsrechtsprechung (Beschluss vom 23. Oktober 2024 – 2 MB 4/24 −, juris Rn. 7 ) zutreffend festgestellt hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass mit der in § 62 Abs. 9 Satz 2 HSG der Hochschulpräsidentin bzw. dem Hochschulpräsidenten einfach gesetzlich eingeräumten Befugnis kein Abweichen von dem verfassungsrechtlich verankerten Prinzip der Bestenauswahl (Art. 33 Abs. 2 GG) verbunden ist; das heißt, die Bindung der Präsidentin bzw. des Präsidenten an das Leistungsprinzip bleibt auch bei einem Abweichen von der Reihenfolge des Berufungsvorschlags aufgrund von Bedenken bestehen. Auch dies hat das Verwaltungsgericht in nicht zu beanstandender Weise ausgeführt (BA S. 13 f.). Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs vom 28. September 2006 (LT-Drs. 16/1007, S. 62) war mit der Neuregelung im Jahr 2007 durch das Gesetz über die Hochschulen und das Universitätsklinikum Schleswig-Holstein vom 28. Februar 2007 (GVOBl. Schl.-H. S. 184) (lediglich) beabsichtigt, das Recht zur Berufung von Professorinnen und Professoren künftig in allen Fällen den Hochschulen (statt zuvor grundsätzlich dem Ministerium; vgl. § 96 Abs. 1 Satz 1 HSG a.F.) zuzuschreiben. Eine Loslösung vom verfassungsrechtlich verankerten und vorbehaltlos geltenden Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG war damit nicht verbunden. Dies war für die alte Rechtslage bereits geklärt (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 11. Februar 1992 – 3 M 4/92 –, juris Rn. 7 unter Hinweis auf das von der Beschwerde ebenfalls herangezogene Urteil des BVerwG vom 9. Mai 1985 – 2 C 16.83 –) und ist im angegriffenen Beschluss ebenso zutreffend zugrunde gelegt worden (vgl. zu § 62 Abs. 9 Satz 2 HSG in diesem Sinne bereits Beschluss des VG Schleswig vom 2. Januar 2020 – 12 B 48/19 –, juris Rn. 34 m. w. N.). Die weiterhin bestehende Bindung bei der Auswahlentscheidung an Art. 33 Abs. 2 GG ergibt sich im Übrigen auch aus der Gesetzessystematik, da § 62 Abs. 9 Satz 3 Nr. 1 HSG die Präsidentin oder den Präsidenten (nur dann) ermächtigt, eine Professorin oder einen Professor ohne Vorschlag des Fachbereichs zu berufen, wenn auch in einer zweiten Vorschlagsliste keine geeignete Person benannt ist (Hervorhebung durch den Senat). Inhaltlich anknüpfend an § 62 Abs. 9 Satz 2 HSG stellt die Regelung somit (ebenfalls) ausschließlich auf Eignungsgesichtspunkte ab. Randnummer 7 2. Anders als die Antragsgegnerin meint und ihrem Beschwerdevorbringen zugrunde legt, hat das Verwaltungsgericht den Umfang der gerichtlichen Überprüfungsbefugnis – den es unter Ziffer 2. des Beschlusses (BA S. 4) zutreffend dargestellt hat − nicht missachtet und auch keine eigene Eignungsbeurteilung hinsichtlich der in diesem Verfahren konkurrierenden Bewerber vorgenommen bzw. an die Stelle der Hochschule gesetzt. Vielmehr hat es auf Grundlage der Verwaltungsvorgänge die im Rahmen des der Antragsgegnerin eingeräumten Beurteilungsspielraums gefundenen Ergebnisse des Berufungsverfahrens (vgl. § 62 Abs. 3 und 4 HSG sowie die zutreffenden Ausführungen hierzu im Beschluss des Verwaltungsgerichts <BA S. 4>) lediglich zusammengefasst. Darauf beruhend hat es festgestellt, dass der Antragsteller und die Beigeladene keine im Wesentlichen gleiche Eignung für die zu besetzende Professur aufweisen. Demzufolge seien die Erstplatzierung des Antragstellers, dessen Gesamtbewertung nach der vergleichenden Betrachtung des Berufungsausschusses „besonders positiv“ ausfiel, und die Zweitplatzierung der Beigeladenen, deren Gesamtbewertung nach der vergleichenden Betrachtung „positiv“ ausfiel, nicht zu beanstanden. Insoweit kann auf die uneingeschränkt nachvollziehbaren Ausführungen des Verwaltungsgerichts (BA S. 6 bis 9) verwiesen werden, denen die Beschwerde nicht substantiiert entgegengetreten ist. Dass das Verwaltungsgericht diese ausführliche Zusammenfassung der durch den Berufungsausschuss gefundenen Ergebnisse der Eignungsbeurteilung – zusätzlich zu der von der Antragsgegnerin bereits ermittelten Gesamtpunktzahl − auch unter Zuhilfenahme mathematischer Parameter veranschaulicht hat (BA S. 6 ff.), ist nicht mit einer eigenen Beurteilung des Gerichts oder einer Ersetzung der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Beurteilung gleichzusetzen. Ob die zur Veranschaulichung vorgenommenen Berechnungen durch das Verwaltungsgericht erforderlich gewesen wären, kann offenbleiben, zumal aus dem Berufungsvorschlag (siehe Laudatio, Bl. 56 ff. Beiakte A VG) sowie den Bewertungsunterlagen des Berufungsausschusses (Bl. 99 ff. Gerichtsakte VG) bereits eindeutig ein Eignungsvorsprung des Antragstellers ersichtlich ist. Randnummer 8 Der Einwand, das Verwaltungsgericht habe § 6 der Richtlinie des Präsidiums zur Durchführung von Berufungsverfahren und zur Überprüfung der pädagogischen und didaktischen Eignung an der Technischen Hochschule Lübeck (vom 11. November 2020, zuletzt geändert am 13. November 2024 – Berufungsrichtlinie) im Sinne einer Rechtsnorm für verbindlich gehalten, geht an den Ausführungen des angegriffenen Beschlusses vorbei. In diesem (BA S. 6) hat das Verwaltungsgericht lediglich festgestellt, dass die Ermittlung der von den konkurrierenden Bewerbern erreichten Gesamtbewertungspunktzahl – die auch dem Auswahlvermerk der Präsidentin (Bl. 74 ff. Beiakte A VG) zugrunde lag – in Anlehnung an die Berufungsrichtlinie der Antragsgegnerin erfolgt ist. Dass dies unzutreffend sein könnte, hat weder die Beschwerde dargelegt noch ist dies dem Berufungsvorgang zu entnehmen – und ein solches Vorgehen scheint im Übrigen im Hinblick auf eine einheitliche Verwaltungspraxis (so auch die Beschwerde: „Mit der Richtlinie beabsichtigte das Präsidium, die Verwaltungsabläufe zwischen den vier Fachbereichen der Antragsgegnerin und dem Berufungsmanagement ihrer Personalverwaltung zu vereinheitlichen...“) auch geboten. Ferner hat das Verwaltungsgericht in dem Zusammenhang (nur) deutlich gemacht, dass sich die Richtlinie zu der Frage, wann in einem Berufungsverfahren von einer im Wesentlichen gleichen Eignung der Bewerber auszugehen bzw. wie diese zu bemessen sei, nicht verhalte (ob beabsichtigt oder nicht) und anschließend mehrere mögliche Betrachtungsweisen zur Beantwortung dieser Frage aufgezeigt. Dass den konkurrierenden Bewerbern aus der Richtlinie etwaige subjektive Rechte entstünden oder die Richtlinie den Charakter einer verbindlichen Rechtsnorm – etwa Satzung – hätte oder dass sich hieraus ein Verfahrens- oder Beurteilungsfehler herleiten ließe, hat das Verwaltungsgericht in keiner Weise ausgeführt oder seinem Standpunkt zugrunde gelegt. Randnummer 9 3. Soweit die Beschwerde dem Verwaltungsgericht sinngemäß entgegenhält, dieses habe der Antragsgegnerin bzw. Präsidentin zu Unrecht vorgeworfen, den Begriff der „im Wesentlichen gleichen Eignung“, den es selbst nicht definiert habe, verkannt zu haben, dringt sie damit ebenfalls nicht durch. Sie begründet ihren Einwand im Wesentlichen damit, dass das Verwaltungsgericht die Formulierungen im Auswahlvermerk der Präsidentin zur Eignung der konkurrierenden Bewerber sprachlich missverstanden und zudem fehlerhaft eine „im Wesentlichen gleiche Eignung“ mit einer „exakt bzw. gleichen Eignung“ gleichgesetzt habe. Selbst aus den vom Verwaltungsgericht rechnerisch ermittelten Leistungsunterschieden der Bewerber ergebe sich nicht, wodurch sie – die Antragsgegnerin – den Begriff der „im wesentlichen gleichen Eignung“ verkannt haben solle; ebenso wenig ergebe sich dies aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Randnummer 10 Diese Erwägungen gehen ins Leere. Ihnen liegt die schon im Ausgangspunkt unzutreffende Annahme zugrunde, dass zunächst der Berufungsausschuss und anschließend die Präsidentin eine im Wesentlichen gleiche Eignung der in diesem Verfahren konkurrierenden Bewerber festgestellt hätten. Dass dies für den Berufungsausschuss nicht der Fall ist, hat das Verwaltungsgericht – wie bereits dargestellt – ausführlich und unter Zuhilfenahme mathematischer Berechnungsgrundlagen aufgezeigt. Dem ist die Antragsgegnerin nicht substantiiert entgegengetreten, indem sie diese Ergebnisse lediglich als eigene (unzulässige) Bewertung des Gerichts zurückweist. Dass nun die Präsidentin (Antragsgegnerin) ihre Auswahlentscheidung – neben der Frauenförderung − vorrangig auf Leistungsaspekte gestützt und eine im Wesentlichen gleiche Eignung der Beigeladenen mit dem Antragsteller vorausgesetzt bzw. festgestellt haben will, hat das Verwaltungsgericht zu Recht als nicht überzeugend angesehen (BA S. 9 f.). Hierbei handelt es sich um im gerichtlichen Verfahren nachgeschobene Auswahlerwägungen, die sich in den insoweit allein maßgeblichen Aussagen im Auswahlvermerk der Präsidentin sowie weiterer im Verwaltungsvorgang vorhandener Dokumente nicht wiederfinden. Dass dies anders zu sehen sein könnte, wird weder von der Beschwerde substantiiert aufgezeigt (siehe hierzu auch die Ausführungen unter 4. c)) noch ist dies sonst ersichtlich. Erkennt ein Dienstherr im Verfahrensabschnitt zwischen Konkurrentenmitteilung und Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens, dass die von ihm gegebene Begründung die Auswahl nicht zu tragen vermag, kann er die Begründung nicht mehr austauschen. Ihm bleibt nur der Abbruch des Auswahlverfahrens (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Januar 2018 – OVG 4 S 41.17 –, Rn. 26; zur Abgrenzung von Ergänzung und Austausch von Beurteilungserwägungen in entsprechender Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19.08 –, Rn. 46; jeweils juris; zum Ganzen: Senatsbeschluss vom 23. Oktober 2024 – 2 MB 4/24 –, juris Rn. 10 ). Randnummer 11 Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 29. Januar 2013 – 1 WB 60.11 –) rekurriert, ist weder ersichtlich noch dargelegt, inwieweit sich daraus für das vorliegenden Verfahren Rückschlüsse und insbesondere Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Verwaltungsgericht ergeben könnten. Die vom Verwaltungsgericht auf Grundlage der vorgenommenen Beurteilungen im Berufungsverfahren aufgezeigten Leistungsunterschiede der Bewerber, die die Beschwerde weder entkräftet noch relativiert hat, lassen nicht erkennen, dass diese noch in dem von der Beschwerde aus dem vorgenannten Beschluss entnommenen „begrenzten Rahmen“ liegen, so dass die Präsidentin hier auf das Hilfskriterium der Gleichstellung von Frauen und Männern (vgl. hierzu die zutreffenden Ausführungen im angegriffenen Beschluss <BA S. 4 f.>) zurückgreifen durfte, abgesehen davon, dass sich derartige Erwägungen der Präsidentin bereits aus dem Auswahlvermerk selbst hätten ergeben müssen. Im Übrigen verbietet sich insoweit jeder Schematismus. Randnummer 12 4.
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