Zulassung einer Nutzungsänderung von Dauerwohnen in Ferienwohnungsnutzung in einem faktischen allgemeinen Wohngebiet: Frage der Gebietsverträglichkeit Orientierungssatz Zur Zulässigkeit der Nutzungsän

§ 34Abs. 1 Bau

GB kommt es auf die Umgebung zum einen insoweit an, als sich die Ausführung des Vorhabens auf sie auswirken kann und zum anderen insoweit, als die Umgebung ihrerseits den bodenrechtlichen Charakter des Baugrundstücks prägt oder doch beeinflusst. Hinsichtlich des räumlichen Umgriffs

§ 34Abs. 1 und 2 Bau

GB stellt die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf den Sinn und Zweck des Einfügungsgebotes ab. Die Grenzen der näheren Umgebung lassen sich nicht schematisch festlegen, sondern sind nach der tatsächlichen städtebaulichen Situation zu bestimmen, in die das für die Bebauung vorgesehene beziehungsweise bebaute Grundstück eingebettet ist. Dabei ist die nähere Umgebung für jedes der Merkmale des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB gesondert zu ermitteln, weil die wechselseitige Prägung der Grundstücke hinsichtlich dieser Merkmale unterschiedlich weit reichen kann. So bleibt die von den überbauten Grundstücksflächen – und das Maß der baulichen Nutzung (vgl. BVerwG, Beschluss vom

1. Mai 2014 – 4 B 38.13 – juris Rn. 7 m. w. N.) – ausgehende Prägung in ihrer Reichweite im Allgemeinen hinter den von der Art der baulichen Nutzung ausgehenden Wirkungen zurück. Entscheidend ist auch hier, wie weit die wechselseitigen Auswirkungen im Verhältnis von Vorhaben und Umgebung im Einzelfall reichen. Der Grenzverlauf der näheren Umgebung ist im Übrigen nicht davon abhängig, dass die unterschiedliche Bebauung durch eine künstliche oder natürliche Trennlinie (z. B. eine Straße) entkoppelt ist. Eine solche Linie hat bei einer beidseitig andersartigen Siedlungsstruktur nicht stets bereits eine trennende Funktion. Umgekehrt führt ihr Fehlen nicht dazu, dass benachbarte Bebauungen stets als miteinander verzahnt anzusehen sind und insgesamt die nähere Umgebung ausmachen. In die Betrachtung einzubeziehen sind die tatsächlich vorhandenen baulichen Anlagen. Es kommt nicht darauf an, wann und unter welchen, auch baurechtlichen, Voraussetzungen die Bebauung der Umgebung entstanden ist. Für die Beurteilung der Frage, ob nicht genehmigte und nicht genehmigungsfähige bauliche Anlagen zu berücksichtigen sind, ist wesentlich, ob sie von den zuständigen Behörden in einer Weise geduldet werden, die keinen Zweifel daran lässt, dass sie sich mit dem Vorhandensein der Gebäude abgefunden haben. Auszuscheiden sind danach nicht genehmigte und auch nicht genehmigungsfähige Gebäude, deren Beseitigung jederzeit verlangt werden kann und dies nach Lage der Dinge auch zu erwarten ist. Auch auf dem Vorhabengrundstück vorhandene Bebauung und Nutzungen zählen unter den dargelegten Voraussetzungen bei der Bestimmung der „Eigenart der näheren Umgebung“ mit. Dabei muss die Betrachtung auf das Wesentliche zurückgeführt werden, und es muss alles außer Acht gelassen werden, was die vorhandene Bebauung nicht prägt oder in ihr gar als Fremdkörper erscheint ( OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom
2. Februar 2024 – 1 LB 6/23 – juris Rn. 32 m. w. N.). Die vorhandene Bebauung bestimmt den Gebietscharakter und gibt als Planersatz auch den Maßstab für den Umfang der neuen baulichen Nutzung vor (BVerwG, Urteil vom
3. Dezember 2016 – 4 C 7.15 – juris Rn. 15). Dabei ist auf das abzustellen, was in der Umgebung tatsächlich vorhanden ist. Hierzu kann auch eine bereits verwirklichte Bebauung in einem durch (einfachen, vorhabenbezogenen oder qualifizierten) Bebauungsplan überplanten Gebiet gehören (BVerwG, Beschluss vom
4. Oktober 2020 – 4 B 18.20 – juris Rn. 4). Die Grenze

§ 34Bau

GB kann so beschaffen sein, dass die Grenze zwischen näherer und fernerer Umgebung dort zu ziehen ist, wo zwei jeweils einheitlich geprägte Bebauungskomplexe mit voneinander verschiedenen Bau- und Nutzungsstrukturen aneinanderstoßen (BVerwG, Beschluss vom

1. August 2003 – 4 B 74.03 – juris Rn. 2). Randnummer 27 Gemessen an diesen Maßstäben besteht die nähere Umgebung ausgehend von den Feststellungen der erkennenden Einzelrichterin beim Ortstermin sowie ergänzend herangezogenem Kartenmaterial und Luftbildern (DigitalerAtlasNord, Google Maps) hier angesichts der geringen Größe des Ortsteils „Y“ mit lediglich gut 28 bebauten Grundstücken aus dem gesamten Ortsteil. Dies gilt auch vor dem Hintergrund der verdichteten Bebauung entlang der beiden (dort allein vorhandenen) Straßen Y und X und der räumlichen Ausdehnung des gesamten Ortsteils von lediglich etwa 520 m (Messung nach Google Maps). Randnummer 28 Nach der Eigenart der näheren Umgebung ist das Vorhaben seiner Art nach jedoch nicht zulässig. Entspricht die Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete, die in der auf Grund des § 9a erlassenen Verordnung bezeichnet sind, beurteilt sich die Zulässigkeit des Vorhabens nach seiner Art allein danach, ob es nach der Verordnung in dem Baugebiet allgemein zulässig wäre; auf die nach der Verordnung ausnahmsweise zulässigen Vorhaben ist § 31 Absatz 1, im Übrigen ist § 31 Absatz 2 und 3 Satz 1 über die Befreiung entsprechend anzuwenden (§ 34 Abs. 2 BauGB). So liegt der Fall hier. Randnummer 29 Vorliegend handelt es sich nach den Erkenntnissen aus dem Ortstermin um ein allgemeines Wohngebiet gem. § 4 BauNVO. Nach dessen Absatz 2 Nr. 1-3 sind dort allgemein zulässig Wohngebäude, die der Versorgung des Gebiets dienenden Läden, Schank- und Speisewirtschaften sowie nicht störende Handwerksbetriebe und Anlagen für kirchliche, kulturelle, soziale, gesundheitliche und sportliche Zwecke. Ausnahmsweise zugelassen werden können nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO Betriebe des Beherbergungsgewerbes, Nr. 2 sonstige nicht störende Gewerbebetriebe, Nr. 3 Anlagen für Verwaltungen, Nr. 4 Gartenbaubetriebe und Nr. 5 Tankstellen. Wie sich aus der gemeinsamen Begehung vor Ort ergeben hat, findet sich in der näheren Umgebung wahrnehmbar Dauerwohnnutzung als eine in einem allgemeinen Wohngebiet nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO regelhaft zulässige Nutzungsart. Daneben sind Ferienwohnungen sowie ein Hausmeisterservice vorhanden. Ein Hausmeisterbetrieb ist ein sonstiger nicht störender Gewerbebetrieb nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO, der in einem allgemeinen Wohngebiet ausnahmsweise zulässig ist, ebenso, wie die Ferienwohnungsnutzung (vgl. zur Einordnung ausführlich: OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom
2. September 2020 – 1 MB 12/20 – juris Rn. 24 -26). Eine Wirtschaftsstelle eines landwirtschaftlichen Betriebes – wie zunächst von der Klägerin noch angenommen – existiert in dem zu betrachtenden Gebiet nicht, so dass es sich bereits aus diesem Grund nicht um ein Dorfgebiet nach § 5 BauNVO oder ein dörfliches Wohngebiet nach § 5a BauNVO handelt. Für ein dörfliches Wohngebiet wäre im Übrigen § 34 Abs. 2 BauGB nicht anwendbar (§ 245d Abs. 1 BauGB). Äußerlich wahrnehmbar waren von insgesamt 39 Wohneinheiten 26 für Dauerwohnen und 13 für die Ferienwohnungsnutzung, was ein Verhältnis von 2/3 zu 1/3 ausmacht. Eine Unterscheidung nach genehmigten und ungenehmigten Ferienwohnungen wurde dabei nicht getroffen. Der Hausmeisterbetrieb war nicht als eigenständige Einheit vorhanden, sondern in eine Dauerwohneinheit integriert. Die Ferienwohnungsnutzung hat mit einem Anteil von einem Drittel noch keine Anzahl erreicht, als dass es sich nicht mehr um eine (nur) ausnahmsweise Nutzungsart nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO handelt, die dann zu einer Gemengelage und zur Anwendung von § 34 Abs. 1 BauGB führen würde. Erst recht wäre das Verhältnis (noch) gewahrt, würde nur auf die genehmigten Ferienwohnungen abgestellt, die der Beklagte mit elf beziffert hat [X Nr. 13 (eine), 17a (zwei), 19b (eine), 26 (eine), 31 (sechs)]. Dies sind allerdings nicht allesamt diejenigen, die vor Ort erkennbar waren [X 5 (eine), X Nr. 13 (eine), 17a (zwei), 19 (eine), 19b (eine), 21 (eine), 21a (eine), 22 (eine), 23 (zwei) und 26 (zwei)]. Randnummer 30 Vorliegend sind jedoch auch die ungenehmigten Ferienwohnungen zu berücksichtigen. Denn nach obigen Ausführungen geht das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine vorhandene, nicht genehmigte Bebauung dann zum Bebauungszusammenhang gehört, wenn sie in einer Weise geduldet wird, die keinen Zweifel daran lässt, dass sich die zuständige Behörde mit dem Vorhandensein der Bauten abgefunden haben. Gleiches gilt für die Frage, ob eine vorhandene, nicht genehmigte Bebauung bei der Bestimmung der Eigenart der näheren Umgebung zu berücksichtigen ist (BVerwG, Beschluss vom
3. November 1998 – 4 B 29.98 – juris; vgl. VG Schleswig, Urteil vom
4. Juni 2011 – 2 A 148/10 – n. v.; nachfolgend OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom
5. Juli 2011 – 1 LA 41/11 – juris Rn. 4). Der Beklagte hat zwar im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren und dem Bekanntwerden ungenehmigter Ferienwohnungen in dem Ortsteil „X“ angekündigt, bauordnungsrechtlich gegen diese vorzugehen. Allerdings ist seitdem keinerlei erkennbare Tätigkeit der Bauaufsicht in diese Richtung erfolgt. Mehr als die Aussage findet sich nicht. So hat sie zum Beispiel keine Anhörung bei den betreffenden Ferienwohnungsbetreibern eingeleitet oder durchgeführt, geschweige denn nachfolgende Nutzungsuntersagungen erlassen. Dass in dem Gebiet ungenehmigte Ferienwohnungen vorhanden sind, ist ihr seit ihrer Ortsauswertung spätestens im September 2022 (Karte Blatt 18 des Verwaltungsvorgangs, überschrieben mit „aus Az: 1295/21“) bekannt, auch wenn sich nach den Angaben des Klägervertreters diese als „vorläufig“ und „unvollständig“ dargestellt haben sollen. Diese Daten hätten zumindest Anlass gegeben, weitere Ermittlungen anzustrengen, wollte sich die Bauaufsicht mit der (ggf. illegalen) Nutzung gerade nicht abfinden wollen. Indem diese aber gerade unterlassen wurden, hat dies – für die Einbeziehung der Ferienwohnung in die Betrachtung der Eigenart der näheren Umgebung – den Anschein gesetzt, dass sich die Bauaufsicht mit dem Vorhandensein der Nutzung abgefunden hat, und dieses nunmehr seit ca. vier Jahren. An das „Abfinden“ sind bereits nach dem Wortsinn weniger Anforderungen zu stellen, als an eine aktive Duldung (z. B. bei einer Nutzungsuntersagung). Im Übrigen ist es der Bauaufsicht unbenommen, auch noch zu einem späteren Zeitpunkt gegen illegale Nutzungen vorzugehen, was dann zukünftig einen Ausschlag auf das Nutzungsverhältnis Dauerwohnen – Ferienwohnungsnutzung haben könnte. Für den hier zur Entscheidung stehenden Fall, bei dem in der Verpflichtungssituation auf die Sachlage zur Zeit der mündlichen Verhandlung abzustellen ist, hat dies keine Relevanz. Ebenso wenig, aus welchem Grund die Bauaufsicht von Anhörungen oder weiteren Tätigkeiten abgesehen hat, weil nach Angaben der Beklagten zum Beispiel mit den Gemeinden Konzepte für ein Einschreiten bzw. für die (geordnete) Ferienwohnungsnutzung erarbeitet werden. Der Klägervertreter hat auf Nachfrage des Gerichts angegeben, dass bis jetzt keine Anhörungen durchgeführt wurden. Randnummer 31 Die Klägerin hat damit keinen Anspruch auf Erteilung eines Bauvorbescheides zu ihrer Bauvoranfrage vom
6. Mai 2022, da die von ihr angestrebte Ferienwohnungsnutzung in einem allgemeinen Wohngebiet nicht regelhaft, sondern nach § 4 Abs. 3 Satz 2 BauNVO nur ausnahmsweise zulässig ist. Eine solche Ausnahme nach § 31 Abs. 1, § 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 4 Abs. 3 BauNVO steht im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde. Dass vorliegend eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben ist, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Hauptantrag musste daher ohne Erfolg bleiben. Randnummer 32 Gleiches gilt hinsichtlich des Hilfsantrages. Randnummer 33 Die Zulassung des Vorhabens als Ausnahme wahrt das von § 31 Abs. 1 und § 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 4 Abs. 3 BauNVO vorausgesetzte Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht. Dass die in einem Baugebiet der Baunutzungsverordnung nur ausnahmsweise zulässigen Arten Ausnahmen bleiben müssen, legt der Verordnungsgeber durch die in §§ 2 ff. BauNVO beziehungsweise – über § 1 Abs. 3 Satz 2 BauNVO – der Bebauungsplan fest. Gleiches gilt nach § 34 Abs. 2 BauGB in einem faktischen Baugebiet. Das Vorliegen einer Ausnahme ist daher tatbestandliche Voraussetzung der Ermessensentscheidung durch die Genehmigungsbehörde. Ein Vorhaben, dessen Zulassung das Regel-Ausnahme-Verhältnis beseitigt, darf die Behörde auch im Ermessenswege nicht zulassen. So kann zum Beispiel ein Nachbar kraft seines Gebietserhaltungsanspruchs die Wahrung dieses Regel-Ausnahmeverhältnisses verlangen. Denn er hat einen Anspruch darauf, dass die regelhaft zulässigen Nutzungsarten ihr prägende Wirkung behalten und keine Gemengelage oder ein anderes Baugebiet entsteht (BVerwG, Urteil vom
7. März 2022 – 4 C 6.20 – juris Rn. 17 m. w. N.; VGH Kassel Beschluss vom
8. Februar 2015 – 4 B 1756.14.N – juris Rn. 22). Randnummer 34 Die Ermessensentscheidung der Baugenehmigungsbehörde unterliegt daher gewissen Schranken. Insbesondere hat sie sich am Zweck und am Wesen der Ausnahme zu orientieren. Die Ausnahme ist zwar, anders als eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB, im Bebauungsplan selbst angelegt (planinternes Institut) und beschränkt sich daher nicht nur auf die Zulassung einzelner atypischer Sonderfälle im strengen Sinn. Gleichwohl muss aber das der Ausnahme wesenseigene Regel-Ausnahme-Verhältnis gewahrt bleiben. Die Erteilung einer Ausnahme darf nicht dazu dienen, den Bebauungsplan in seinen Grundzügen zu verändern und die eigentlichen planerischen Festsetzungen in ihr Gegenteil zu verkehren. Insbesondere darf der Nutzungscharakter (die Nutzungsart) eines Baugebiets durch Ausnahmen nicht in einer seiner gesetzlichen Typik widersprechenden Weise verändert werden. Dies folgt unmittelbar auch aus § 1 Abs. 6 Nr. 2 BauNVO, der dem Ermessen eine Grenze setzt. Die Baurechtsbehörde hat im Rahmen ihres Ausnahmeermessens daher nicht nur die Belange des Bauherrn und der Nachbarn sowie denkbare öffentliche Interessen an dem betreffenden Vorhaben untereinander und gegeneinander abzuwägen. Sie ist vielmehr auch an die Zwecke des Bebauungsplans und die Wesensart der Baugebiete gebunden (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom
9. Januar 1995 – 3 S 3153/94 – juris Rn. 6-7 m. w. N.). Dementsprechend ist es nicht zulässig gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 2 BauNVO in einem Baugebiet nur ausnahmsweise zulässige Nutzungen in einem solchen Umfang für allgemein zulässig zu erklären, dass es hierdurch eine Veränderung seiner Prägung erfährt, sich also die allgemeine Zweckbestimmung des Gebietes ändert – sog. Gebietsunverträglichkeit – (vgl. BVerwG, Urteil vom
10. März 2002 – 4 C 1/02 – juris Rn. 12 m. w. N.; Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr/Reidt,
11. Aufl. 2025, BauGB § 31 Rn. 12, beck-online). Wie bereits oben angeführt, gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in einem faktischen Baugebiet nach § 34 Abs. 2 BauGB nichts anderes; auch dort darf die Nutzungsart durch Ausnahmen nicht in einer dem Baugebiet seiner gesetzlichen Typik widersprechenden Weise verändert werden. Randnummer 35 Die Ermessensausübung ist im Übrigen an den allgemeinen Grundsätzen nach § 114 Satz 1 VwGO zu messen, wonach das Gericht prüft, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (Ermessensfehler). Randnummer 36 Solche sind vorliegend nicht erkennbar. Der Beklagte hat zwar bei seiner ablehnenden Entscheidung vom
12. September 2022 und in dem Widerspruchsbescheid vom
13. März 2023 lediglich § 31 Abs. 1 BauGB genannt, ohne im Weiteren konkret den Begriff „Ermessen“ zu verwenden. Allerdings hat er sodann innerhalb der Ausnahme den Grundsatz der Gebietsverträglichkeit als – wie ausgeführt – maßgeblichen Gesichtspunkt bei der Einhaltung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses als städtebaulichen Grund angeführt. Dazu hat er ausgeführt, dass durch die Zulassung von weiteren Ferienwohnungen die Ausnahme zur Regel würde und der Gebietscharakter kippen und nicht mehr einem allgemeinen Wohngebiet entsprechen würde. In dem Widerspruchsbescheid hat er auf Seite 3 ergänzend als Begründung angeführt, dass bei hinzutreten eines weiteren Gewerbebetriebes es zwar richtig sei, dass auch bei der Zulassung des Vorhabens die Wohnnutzung weiterhin dominieren würde. Nichts desto trotz würde durch die Zulassung eines weiteren nicht störenden Gewerbebetriebs der Gebietscharakter kippen. Derzeit befänden sich fast doppelt so viele Wohnhäuser als Gewerbebetriebe in dem Bereich. Bei Zulassung des Vorhabens wäre dies nicht mehr der Fall, dann gäbe es lediglich noch sieben Gebäude mehr, die dem reinen Wohnen dienten. Randnummer 37 Damit wurde sowohl Ermessen ausgeübt als auch dem Zweck der Ermächtigung entsprechend. Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass diese Ausführungen insoweit unzutreffend sind, als dass es zwei weitere Ferienwohnungen wären, die Gegenstand der klägerischen Bauvoranfrage sind, und es nicht maßgeblich auf die Gebäudeanzahl, sondern es bei einem Gebiet mit Gebäuden, die mehrere abgeschlossene Nutzungseinheiten aufweisen – wie vorliegen – auf diese Einheiten ankommt. Denn dies hat der Beklagte im Klageverfahren ergänzend nachgeholt und weiterhin auf die sich dadurch nicht veränderte Quote von 2/3 Dauerwohnen zu 1/3 Ferienwohnungsnutzung und auf die fehlende Gebietsverträglichkeit bei hinzutretenden weiteren Ferienwohnungen abgestellt. Dies ist ein zulässiges Nachschieben von Ermessensgründen i. S. v. § 114 Satz 2 VwGO, da bereits zuvor Ermessen ausgeübt wurde und es sich nicht um ein vollständiges Auswechseln der tragenden Ermessenserwägungen handelt (stRspr BVerwG, Beschluss vom
14. Juli 2010 – 5 B 2.10 – juris Rn. 14 m. w. N.). Randnummer 38 Gegen diese Bewertung ist nichts zu erinnern, denn mit dem Hinzutreten zweier Ferienwohnungsnutzungen zu den vorhandenen festgestellten, würde sich das aus den Erkenntnissen des Ortstermins ergebende Verhältnis von 26 Dauerwohneinheiten zu 13 Ferienwohnungseinheiten (2/3 zu 1/3 bzw. 66,6 % zu 33,3 %) in ein Verhältnis von 26 Dauerwohneinheiten zu 15 Ferienwohnungseinheiten (63,4 % zu 36,6 %) verändern. Die Ferienwohnungsnutzung würde in dem Gebiet dann mehr als ein Drittel ausmachen, was gerade dazu führen würde, dass nach den obigen Ausführungen die regelhaft zulässige Nutzungsart „allgemeines Wohngebiet“ ihre prägende Wirkung verlieren und eine Gemengelage entstehen würde. Eine Gebietsverträglichkeit ist damit vom Beklagten zutreffender Weise nicht mehr angenommen worden. Dies findet für Ferienwohnungen mittlerweile ergänzend eine Stütze in der Vorschrift § 13a BauNVO, die 2017 im Zuge des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/52/EU im Städtebaurecht und zur Stärkung des neuen Zusammenlebens in der Stadt vom
15. Mai 2017 in die Baunutzungsverordnung eingefügt wurde. Durch diese Norm wird die bisher bestehende Rechtsunsicherheit in Bezug auf die Einordnung der Ferienwohnungen durch den Verordnungsgeber beseitigt (vgl. BR-Drs. 806/16, S. 27). In der Kommentarliteratur wird insoweit angenommen, dass es sich vor dem Hintergrund der nur ausnahmsweisen Zulässigkeit von Ferienwohnungen in reinen und allgemeinen Wohngebieten verbietet, eine Nutzungsänderung zuzulassen, in denen mehr als ein Drittel der Wohnungen schon als Ferienwohnungen genutzt werden. Denn das würde die Ausnahme zur Regel machen und dem Grundsatz der Wahrung des Gebietscharakters entgegenstehen. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis wäre nicht beachtet, die planerische Festsetzung eines reinen oder allgemeinen Wohngebietes wäre nicht mehr gewahrt (vgl. Fickert/Fieseler, Baunutzungsverordnung,
16. Aufl. 2023, § 13a Rn. 25; Schink, UPR 2017, 292