Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken 2. Senat für Familiensachen 9 UF 125/09 Beschluss Elterliche Sorge bei Getrenntleben: Beurteilung der Kon

Elterliche Sorge bei Getrenntleben: Beurteilung der Konsensfähigkeit bei Einigkeit über gewöhnlichen Kindesaufenthalt einerseits und bestehenden Konflikten auf der Paarebene andererseits Leitsatz Zur Frage der Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge, hilfsweise des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil (hier: Mutter libanesische Staatsangehöriger; Vater palästinensischer Volkszugehörigkeit mit ungeklärter Staatsangehörigkeit) (Rn.24) . Orientierungssatz

1. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht ist nur dann auf Antrag auf einen Elternteil zu übertragen, wenn dies dem Kindeswohl am besten entspricht (Rn.30) .
2. Ist der gewöhnliche Kindesaufenthalt kein Streitpunkt zwischen den Eltern, besteht auch kein Anlass zur Überführung dieses Sorgerechtsteils in die Alleinsorge des Betreuungselternteils (Rn.32) .
3. Mangelnde Konsensfähigkeit der Eltern auf der Paarebene führt nicht zur Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil (Rn.35) . Verfahrensgang vorgehend AG Saarbrücken,
4. Oktober 2009, 54 F 96/09 SO, Beschluss Tenor Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Saarbrücken vom
5. Oktober 2009, 54 F 96/09 SO, wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat den übrigen Verfahrensbeteiligten deren außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten. Beschwerdewert: 3.000 EUR. Gründe I. Randnummer 1 Die am ... September 2005 geborene D. und der am ... Juli 2007 geborene N. sind aus der Ehe der Beteiligten zu
6. und
7. hervorgegangen. Die Beteiligte zu 1., die Kindesmutter, ist libanesische Staatsangehörige, der Beteiligte zu 2., der Kindesvater, ist palästinensischer Volkszugehörigkeit mit ungeklärter Staatsangehörigkeit. Der Kindesvater verfügt über ein für Palästinenser im Libanon ausgestelltes libanesisches Ausweisdokument, ein sog. document de voyage. Der Aufenthalt der Kindeseltern in Deutschland ist unbefristet. Die betroffenen Kinder besitzen die deutsche Staatsangehörigkeit und haben ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Randnummer 2 Die Parteien hatten sich erstmals im September 2008 getrennt. Im Februar 2009 war die Kindesmutter zunächst mit den Kindern in die eheliche Wohnung zurückgekehrt, hat diese jedoch nach Scheitern des Versöhnungsversuches am
8. April 2009 unter Mitnahme der Kinder endgültig verlassen. Die Kinder leben seitdem ununterbrochen im Haushalt der Kindesmutter und werden von dieser betreut. Randnummer 3 Das Scheidungsverfahren ist beim Amtsgericht – Familiengericht – Saarbrücken anhängig (Verfahren 54 F 201/09 S). Randnummer 4 Nach der Trennung ließ der Kindesvater ohne Wissen der Kindesmutter von den Kindern Passfotos fertigen und übersandte die Heiratsurkunde sowie die Geburtsurkunden und Fotos der Kinder zur Beglaubigung sowohl an das Innenministerium als auch die libanesische Botschaft in Berlin zwecks Übersendung der Dokumente in den Libanon zur Registrierung der Kinder im Libanon. Randnummer 5 Mit am
9. Mai 2009 beim Amtsgericht - Familiengericht- Saarbrücken eingegangener und einem Prozesskostenhilfegesuch verbundener Antragsschrift erstrebte die Kindesmutter den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, die alleinige elterliche Sorge für die betroffenen Kinder, hilfsweise das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht auf sie zu übertragen. Mit Beschluss vom
10. Juni 2009 hat das Amtsgericht – Familiengericht – Saarbrücken nach Anhörung der Beteiligten zu
11. und
12. und des Vertreters des Jugendamtes im Termin vom
13. Mai 2009 (Bl. 16 ff d.A.) und
14. Juni 2009 (Bl. 53 ff d.A.) sowie dem Versuch einer Anhörung des Kindes D. im Termin vom
15. Mai 2009 im Wege der einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die betroffenen Kinder auf die Kindesmutter allein übertragen und angeordnet, dass es im Übrigen bei der gemeinsamen elterlichen Sorge verbleibt (Bl. 12 ff d. BA. 54 F 96/09 EASO). Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass berechtigte Zweifel an der Ernsthaftigkeit der erklärten Absicht des Kindesvaters bestünden, die Kinder dauerhaft im mütterlichen Haushalt zu belassen. Es sei hinreichend glaubhaft gemacht, dass der Kindesvater durch wiederholte Äußerungen und sein weiteres Verhalten gegenüber der Kindesmutter und der Zeugin E.-S., der Mutter der Kindesmutter, Anlass zu der Befürchtung gegeben habe, die Kinder eigenmächtig ins Ausland, in den Libanon zu verbringen bzw. sich durch eine Einreise in den Libanon das alleinige Bestimmungsrecht über die Belange der Kinder zu verschaffen Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Kindesvaters wurde von dem Senat durch Beschluss vom
16. Juli 2009, 9 WF 66/09, zurückgewiesen (Bl. 43 ff d.BA.). Randnummer 6 Mit am
17. Mai 2009 eingegangenen und mit einem Prozesskostenhilfegesuch verbundenen Schriftsatz beantragte die Kindesmutter beim Amtsgericht - Familiengericht - Saarbrücken weiterhin die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge, hilfsweise des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts für die betroffenen Kinder auf sie. Zur Begründung hat sie darauf verwiesen, dass der Kindesvater, wie die Erfahrungen während des Zusammenlebens gezeigt hätten, nicht in der Lage sei, die minderjährigen Kinder zu betreuen und zu versorgen. Er habe mehrfach gedroht, ihr die Kinder wegzunehmen bzw. die Kinder eher umbringen als ohne sie weiterzuleben. Auch habe er geäußert, mit den Kindern zu einer Verwandten nach Berlin zu ziehen, um sie dort betreuen und versorgen zu lassen. Die Maßnahmen des Kindesvaters ohne ihr Wissen und ohne ihre Mitwirkung dienten der Fertigung palästinensischer Pässe für die Kinder. Randnummer 7 Der Kindesvater ist dem entgegen getreten und hat darauf verwiesen, dass die Voraussetzungen für eine Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge oder des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Kindesmutter nicht vorlägen. Er habe sich in der Vergangenheit stets zusammen mit der Kindesmutter um die Belange der gemeinsamen Kinder gekümmert und habe diese nahezu im Zweitagesrhythmus in seiner Obhut ohne Beaufsichtigung oder sonstige Anwesenheit Dritter. Einer Regelung des Aufenthaltsbestimmungsrechts bedürfe es nicht, weil sich die Kindeseltern einig seien, dass der Aufenthalt der Kinder bei der Kindesmutter sein solle. Bereits von daher bedürfe es keiner gerichtlichen Entscheidung. Im Übrigen stelle die Registrierung von in Deutschland geborenen Kindern libanesischer Staats- oder palästinensischer Volkszugehöriger im Libanon als Palästinenser einen üblichen Vorgang dar, zu der die von ihm verwandten Unterlagen gehörten. Die übliche Registrierung der Kindern libanesischer Staats- oder palästinensischer Volkszugehörigkeit diene der Fortführung der Register und als Nachweis der Familienzugehörigkeit, der Abstammung und der Staatsangehörigkeit. (Beweis: Schreiben der libanesischen Botschaft in Berlin vom
18. September 2009 und
19. Oktober 2009, Bl. 72, 73 d.A.). Er lebe seit 1979 in Deutschland und habe seine Heimat noch nie aufgesucht. Die Kinder wolle er auf seinem palästinensischen Flüchtlingsausweis eintragen lassen, weil dies Voraussetzung dafür sei, eine Entschädigung als Vertriebener aus Palästina zu erhalten. Randnummer 8 Das Familiengericht hat nach Anhörung der Beteiligten zu
20. und
21. sowie eines Vertreters des Jugendamtes im Termin vom
22. Oktober 2009 (Bl. 74 ff d.A.) mit dem angefochtenen Beschluss vom
23. Oktober 2009, auf den Bezug genommen wird (Bl. 77 ff d.A.), die Anträge der Kindesmutter zurückgewiesen. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Voraussetzungen des § 1671 BGB für eine Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge oder des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Kindesmutter nicht vorlägen. Es könne nicht festgestellt werden, dass dies dem Kindeswohl am besten entspreche. Trotz erheblicher Probleme und Auseinandersetzungen auf der Paarebene seien die Kindeseltern zu einer ausreichenden Kommunikation im Hinblick auf die Angelegenheiten der gemeinsamen Kinder in der Lage. Sie stellten die Betreuung ihrer Kinder, auch auf Bitten der Kindesmutter, gemeinsam sicher und kommunizierten über die Belange der Kinder, vornehmlich telefonisch. Auch pflege der Kindesvater mehrmals in der Woche Umgang mit den Kindern. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Kindesvater, der mit dem Aufenthalt der Kinder bei der Kindesmutter einverstanden sei, beabsichtige, die Kinder ins Ausland zu verbringen, lägen nicht vor. Insoweit habe sich die Sachlage seit Erlass der einstweiligen Anordnung geändert. Der Kindesvater habe häufigen Kontakt zu den Kindern und nehme diese zu sich, ohne dass Vorfälle bekannt geworden seien. Er halte sich an die getroffenen Vereinbarungen betreffend die Rückführung der Kinder in den mütterlichen Haushalt und habe der Kindesmutter im Gegensatz zu Vorkommnissen bzw. Äußerungen während der hoch emotional belasteten anfänglichen Trennungssituation keinen Anlass zu Misstrauen, die Kinder nicht mehr zurückzubringen, gegeben. Bei der gegebenen Gesamtsituation entspreche die Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl am besten. Randnummer 9 Gegen den ihr am
24. November 2009 zugestellten Beschluss (Bl. 95 d.A.) hat die Antragstellerin mit am
25. November 2009 eingegangenem Faxschreiben das Rechtsmittel der Beschwerde eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt (Bl. 99 ff d.A.). Sie verweist darauf, dass die Kindeseltern zu einer ausreichenden Kommunikation im Hinblick auf die Belange der Kinder nicht in der Lage seien. Die hierzu vom Familiengericht herangezogenen Umstände rechtfertigten die Entscheidung nicht. Denn wie der Vertreter des Jugendamtes erklärt habe, sei derzeit eine Beratung der Eltern nicht möglich, da sie auf der Beziehungsebene ständig stritten, der Kindesvater habe die Trennung nicht überwunden. Woher die Konflikte rührten, sei irrelevant, jedenfalls belege dies, dass eine Kommunikation nicht möglich sei. Sie werde vom Kindesvater ständig unter Druck gesetzt und gedrängt, zu ihm zurückzukehren. Er habe erst vor kurzem gedroht, dass er die Kinder an sich bringen werde, was keine Basis für eine Kommunikation darstelle. Jedenfalls aber sei das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf sie zu übertragen, weil sich die Situation seit Erlass der einstweiligen Anordnung nicht geändert habe und hinreichende Umstände vorlägen, die die Entführungsabsicht des Kindesvaters belegten, was dieser immer wieder androhe. Die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts biete ihr eine sicherere Rechtsposition. Randnummer 10 In der Zeit vom
26. März 2010 bis
27. April 2010 befand sich die Antragstellerin mit den Kindern im Libanon. Randnummer 11 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 12 unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts – Familiengericht – Saarbrücken vom
28. Oktober 2009, 54 F 96/09 SO, die elterliche Sorge, hilfsweise das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder N. Z., geboren am ... Juli 2007, und D. Z., geboren am ... September 2005, auf sie allein zu übertragen. Randnummer 13 Der Antragsgegner beantragt, Randnummer 14 die Beschwerde zurückzuweisen. Randnummer 15 Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Seine Äußerungen, er wolle die Kinder fortbringen, seien emotional behaftet und entsprächen nicht seiner wirklichen Intention. Sie seien vor dem Hintergrund der Schwierigkeiten zu verstehen, die die Trennungssituation für ihn mit sich gebracht habe. Eine Ausreise mit den Kindern in den Libanon sei bei den vorliegenden Gegebenheiten, was die Kindesmutter einräume, mangels Vorliegens der erforderlichen notariellen Einverständniserklärung beider Elternteile für die Eintragung der Kinder auf dem document de voyage auch nicht möglich. Insgesamt lägen weder die Voraussetzungen für die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge – beide Elternteile seien uneingeschränkt zur Pflege und Erziehung der Kinder geeignet und trügen auch die Verantwortung für die Kinder gemeinsam - noch des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts – er sei mit einem Aufenthalt der Kinder bei der Kindesmutter einverstanden und beabsichtige nicht, diese ins Ausland zu verbringen - auf die Kindesmutter vor. Randnummer 16 Das Jugendamt hat sich mit Bericht vom
29. März 2010 (Bl. 145 d.A.) und vom
30. Mai 2010 (Bl. 152 ff d.A.) geäußert. Randnummer 17 Wegen des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die beigezogenen Verfahrensakten Bezug genommen. Randnummer 18 Der Senat hat im Termin vom
31. Mai 2010 die Kindeseltern angehört und versucht, das Kind D. anzuhören. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll vom
32. Mai 2010 Bezug genommen. II. Randnummer 19 Gemäß Art. 111 FGG- RG findet das bis zum
33. August 2009 geltende Recht Anwendung. Randnummer 20 Die gemäß §§ 621 e Abs. 1 und 3, 621 Abs. 1 Nr. 1, 517, 520 ZPO zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen die Sorgerechtsentscheidung bleibt in der Sache ohne Erfolg.
34. Randnummer 21 Es findet deutsches Recht Anwendung, weil die betroffenen Kinder die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen und ihren ständigen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben, Art. 5 Abs. 1 EGBGB. Randnummer 22 Die Voraussetzungen für die von der Antragstellerin begehrte Übertragung der Alleinsorge richten sich nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB, da eine gerichtliche Entscheidung über die elterliche Sorge mit Ausnahme der Entscheidung in dem einstweiligen Anordnungsverfahren, die nur vorläufigen Charakter hat, bislang nicht ergangen ist.
35. Randnummer 23 Die auf der Grundlage eines beanstandungsfreien Verfahrens getroffene Entscheidung des Familiengerichts, die elterliche Sorge für die betroffenen Kinder bei beiden Eltern zu belassen, ist im Ergebnis zu Recht ergangen. a. Randnummer 24 Leben, wie hier, die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern nicht nur vorübergehend getrennt, ist gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB einem Elternteil auf seinen Antrag auch ohne Zustimmung des anderen Elternteils die elterliche Sorge zu übertragen, wenn dies dem Kindeswohl am besten entspricht. Denn weder hat die Beibehaltung der gemeinsamen Sorge prinzipiell Vorrang vor der Einzelsorge, und zwar auch nicht auf Grund der Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge durch das Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts, noch besteht eine gesetzliche Vermutung dahin, dass die gemeinsame Sorge nach der Trennung der Eltern weiterhin die beste Form der Wahrnehmung der elterlichen Verantwortung ist. Einer solchen Regelung stünde bereits entgegen, dass sich die elterliche Gemeinsamkeit in der Realität nicht verordnen lässt (BGH, Urt.v.
36. Dezember 2007, XII ZB 158/05, FamRZ 2008, 592, m.w.N.; BGH, FamRZ 2005, 1167; BVerfG, FamRZ 2007, 1876; BVerfG, FamRZ 2004, 354 ). Randnummer 25 Wenn sich die Eltern bei Fortbestehen der gemeinsamen Sorge fortwährend über die das Kind betreffenden Angelegenheiten streiten, kann dies zu Belastungen führen, die mit dem Wohl des Kindes nicht vereinbar sind. Eine dem Kindeswohl entsprechende gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung getrennt lebender Eltern setzt ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus. Gelingt es den Eltern nicht, zu Einvernehmen im Interesse des Kindes zu gelangen, weil ihnen die notwendige Konsens- und Kommunikationsfähigkeit fehlt, „funktioniert“ also die gemeinsame elterliche Sorge praktisch nicht, so ist nach der Rechtsprechung der Alleinsorge der Vorzug zu geben (BGH, FamRZ 2008, 592, m.w.N.; BGH, FamRZ 1999, 1646; BGH, FamRZ 2005, 1167; BVerfG, FamRZ 2004, 1015; BVerfG, FamRZ 2004, 354; BVerfG, FamRZ 2007, 1876 unter Hinweis auf BGH, FamRZ 1999, 1647; Senat, Beschl.v.
37. Oktober 2009 – 9 UF 51/09 – m.w.N..; OLG Brandenburg, ZFE 2008, 70). Randnummer 26 Besteht angesichts der Entwicklung in der Vergangenheit die begründete Besorgnis, dass die Eltern auch in Zukunft nicht in der Lage sein werden, ihre Streitigkeiten in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge konstruktiv und ohne gerichtliche Auseinandersetzungen beizulegen, ist die erzwungene Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl nicht zuträglich; denn ein fortgesetzter destruktiver Elternstreit führt für ein Kind zwangsläufig zu erheblichen Belastungen, und zwar unabhängig davon, welcher Elternteil die Verantwortung für die fehlende Verständigungsmöglichkeit trägt (BGH, FamRZ 2008, 592). b. Randnummer 27 Einer an diesen Gegebenheiten orientierten Prüfung hält die angegriffene Entscheidung des Familiengerichts, dass die Voraussetzungen für eine Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge vorliegen, stand. Randnummer 28 Dass die Kindeseltern in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung für die Kinder grundsätzlich nicht kooperieren können, ist nicht ersichtlich. Darüber hinaus sind hier aktenersichtlich auch in die Kinder betreffenden wesentlichen Angelegenheiten keine unüberbrückbaren Streitigkeiten zwischen den Eltern erkennbar, wobei es in alltäglichen Fragen ohnehin einer Abstimmung zwischen den Elternteilen auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge nicht bedarf (§ 1687 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB; vgl. hierzu auch OLG Köln, FamRZ 2003, 1036; Senat, Beschl.v.
38. Mai 2007, 9 UF 10/07, m.w.N.). Soweit es maßgeblich darauf ankommt, ob aus heutiger Sicht davon ausgegangen werden kann, dass die Kindeseltern zukünftig bei anstehenden Problemen im Interesse des Kindeswohls zumindest einen Grundkonsens finden und zu einvernehmlichen Lösungen gelangen können und werden, liegen diese Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach den nicht mit rechtserheblichem Vorbringen in Frage gestellten Feststellungen des Familiengerichts vor. Soweit das Familiengericht die von ihm getroffene günstige Prognose darauf stützt, dass zwischen den Kindeseltern trotz erheblicher, auf die Konflikte auf der Paarebene zurückzuführenden Kommunikationsstörungen keine vollkommene Kommunikationsunfähigkeit besteht, sondern diese – wie der tägliche Umgang belege - Kommunikationswege unter Außenvorlassen ihrer Streitigkeiten fänden, um zum Wohle der Kinder gemeinschaftlich zu agieren, liegen für den Senat insbesondere unter dem Eindruck der Anhörung der Kindeseltern - eine Anhörung des Kindes D. war nicht möglich, weil sich das Kind geweigert hat, mit dem Senat zu sprechen (Bl. 163 d.A.) - derzeit auch mit Blick auf die nicht unerheblichen und – wie die Anhörung gezeigt hat - offensichtlich in Teilen weiter bestehenden Kommunikationsstörungen sowie das offensichtliche Unvermögen der Kindeseltern an einer (deutlichen) Verbesserung der Kommunikationssituation keine hinreichenden Anhaltspunkte vor, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen. c. Randnummer 29 Zu Recht hat das Familiengericht der Antragstellerin auch nicht das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht für die betroffenen Kinder übertragen. Randnummer 30 Dem Antrag der Mutter bzw. des Vaters auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts ist gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB stattzugeben, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge bzw. des Aufenthaltsbestimmungsrechts als Teilbereich der elterlichen Sorge und die Übertragung auf die Mutter bzw. den Vater dem Wohl des Kindes am Besten entspricht. Randnummer 31 Hiervon kann derzeit auf der Grundlage des sich im Beschwerderechtszug darstellenden Sach- und Streitstandes nicht ausgegangen werden. Randnummer 32 Der Kindesvater hat sich wiederholt mit dem Aufenthalt der Kinder bei der Kindesmutter einverstanden erklärt.Ist der gewöhnliche Kindesaufenthalt kein Streitpunkt zwischen den Eltern, besteht auch kein Anlass zur Überführung dieses Sorgerechtsteils in die Alleinsorge des Betreuungselternteils (OLG Köln FamRZ 2003, 1492, 1493). Randnummer 33 Darüber hinaus liegen auch keine zwingenden Umstände vor, die dennoch eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Antragstellerin zu rechtfertigen vermögen. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass die begründete Gefahr bestehe, dass der Antragsgegner die Kinder ins Ausland, in den Libanon, mitnehmen wolle, liegen hierfür ungeachtet der Frage, ob ein die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge rechtfertigendes „Absicherungsbedürfnis“ dadurch begründet wird, dass der Betreuungselternteil eine Entführung des Kindes ins Ausland durch den anderen Elternteil befürchtet (vgl. Staudinger/ Coester, BGB