Selbstständiges Beweisverfahren: Kostenentscheidung bei Nichtzahlung des vom Antragsteller geforderten Auslagenvorschusses Leitsatz Zahlt der Antragsteller im selbstständigen Beweisverfahren den angef

§ 269Abs.

3 Satz 2 ZPO besteht auch in denjenigen Fällen, in denen der Antragsteller das selbständige Beweisverfahren nicht weiter betreibt, insbesondere den angeforderten Kostenvorschuss nicht einzahlt, ein Bedürfnis. Anders als das Hauptsacheverfahren nimmt das selbständige Beweisverfahren nicht seinen Fortgang, wenn der Antragsteller den Kostenvorschuss, von dem die beantragte Beweiserhebung abhängig gemacht worden ist, nicht einzahlt. Auch hat der Antragsgegner im selbständigen Beweisverfahren nicht die Möglichkeit, durch eine entsprechende Antragstellung die Fortführung des Verfahrens und damit letztlich eine Kostenentscheidung zu erzwingen. Bliebe ein entsprechendes Verhalten des Antragstellers ohne kostenrechtliche Folgen, so hätte er es in der Hand, sich durch einfaches Nichtbetreiben des von ihm angestrengten selbstständigen Beweisverfahrens dessen kostenmäßigen Risiken zu Lasten des Antragsgegners, der mit den ihm entstandenen Kosten, insbesondere seinen Anwaltskosten, belastet bliebe, zu entziehen. Ein solches Ergebnis widerspräche der in § 494a ZPO zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung. Nach dieser Bestimmung soll verhindert werden, dass der Antragsgegner mit den ihm entstandenen Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens belastet bleibt, wenn es nicht zu einem Hauptsacheverfahren und damit nicht zu einer dortigen Kostenentscheidung kommt, was regelmäßig dann der Fall ist, wenn die erfolgte Beweiserhebung nicht das von dem Antragsteller erwünschte Ergebnis erbracht hat. Dieselbe Erwägung gilt, wenn der Antragsteller aus in seiner Sphäre liegenden Gründen das selbständige Beweisverfahren nicht weiter betreibt, etwa den geforderten Auslagenvorschuss nicht zahlt, und es daher zu einer Beweiserhebung erst gar nicht kommt. Die in diesem Fall bestehende kostenrechtliche Lücke zwischen der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO bei Antragsrücknahme einerseits und der Kostenfolge nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO bei Unterbleiben der Hauptsacheklage andererseits ist daher im Wege der Analogie zu schließen (vgl. OLG Stuttgart OLGR Stuttgart 1999, 419 f. Tz. 3, zit. nach juris). Dem steht auch nicht entgegen, dass die bloße Nichtzahlung eines angeforderten Auslagenvorschusses nicht ohne Weiteres als konkludente Rücknahme eines Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens ausgelegt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.). Denn dies ist nicht der entscheidende Gesichtspunkt. Vielmehr rechtfertigt – wie ausgeführt – der Umstand, dass der Antragsteller den angeforderten Auslagenvorschuss nicht einzahlt und das Verfahren auch sonst – etwa durch einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe – nicht weiter betreibt, die analoge Anwendung der Kostenbestimmung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Einer Auslegung seines Verhaltens als konkludente Rücknahmeerklärung bedarf es daher nicht. Randnummer 7 2. Demgemäß sind dem Antragsteller im vorliegenden Fall die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 ZPO aufzuerlegen, nachdem er den vom Landgericht mit Beschluss vom 14.4.2010 angeforderten Auslagenvorschuss nach wie vor nicht eingezahlt und auch nicht die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt hat. Nach dem Vorbringen des Antragstellers im Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 14.10.2010 ist es nach wie vor offen, ob und wann er zur Einzahlung des angeforderten Auslagenvorschusses in der Lage sein wird. Der Antragsteller teilt hierzu lediglich mit, dass er das Verfahren erneut aufnehmen werde, „sobald er wirtschaftlich wieder zu Kräften gekommen“ sei. Demnach ist völlig ungewiss, ob und wann der Antragsteller das selbständige Beweisverfahren weiter betreiben wird sowie ob und wann er in der Hauptsache Klage erheben wird. Diese von der Antragsgegnerin nicht zu beeinflussenden Umstände zeigen gerade deren schützenswertes Interesse an einer sofortigen Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren und somit das für

§ 269Abs.

3 Satz 2, Abs. 4 ZPO bestehende Bedürfnis. III. Randnummer 8

1. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 91Abs. 1 ZPO. Randnummer 9
2. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. Soweit die Oberlandesgerichte Köln und Düsseldorf in den vorstehend zitierten Entscheidungen von der in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur überwiegend vertretenen, vom Senat geteilten Auffassung abweichende Ansichten vertreten haben, lagen diesen Entscheidungen jeweils besondere, vorliegend nicht gegebene Fallkonstellationen zugrunde, so dass keine entscheidungserhebliche Divergenz vorliegt. In dem vom Oberlandesgericht Köln entschiedenen Fall hatte der Antragsteller in einem selbständigen Beweisverfahren wegen Baumängeln, nachdem der vom Landgericht beauftragte Sachverständige bereits einen Ortstermin angesetzt hatte, dieses nach erfolgter Anordnung des Ruhens des Verfahrens und anschließender Mangelbeseitigung zwar nicht weiter betrieben, seinen Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens aber auch ausdrücklich nicht zurückgenommen. Für

§ 269Abs.

3 Satz 2 ZPO hat das Oberlandesgericht Köln in diesem Fall keinen Raum gesehen, weil das Landgericht das Verfahren durch Fortsetzung der Beweiserhebung (Durchführung eines Ortstermins und Beantwortung der Beweisfragen durch den Sachverständigen) hätte zu Ende führen müssen. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in dem von ihm entschiedenen Fall keine Veranlassung für eine Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren analog § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO gesehen, weil dieses Verfahren, nachdem im Verlauf des Beschwerdeverfahrens der angeforderte Auslagenvorschuss gezahlt worden war, nunmehr fortzuführen sei. Beiden Entscheidungen lagen mithin besonders gelagerte Sachverhalte zugrunde, aufgrund derer die selbständigen Beweisverfahren – anders als hier – fortzusetzen waren, so dass schon aus diesem Grund eine Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren nicht ergehen konnte. Randnummer 10 3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens bemisst sich gemäß den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO nach der Höhe der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin. Hinsichtlich der insoweit maßgebenden Verfahrensgebühr der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin hat der Senat einen Streitwert in Höhe von 7.000,-- € zugrunde gelegt. Randnummer 11

1. a)Der Streitwert des selbstständigen Beweisverfahrens ist mit dem Hauptsachewert oder mit dem Teil des Hauptsachewerts anzusetzen, auf den sich die Beweiserhebung bezieht, hingegen nicht mit einem Bruchteil des Hauptsachewerts (vgl. BGH NJW 2004, 3488 ff. Rdnr. 14 ff., zit. nach juris). Denn das selbstständige Beweisverfahren ist als vorweggenommener Teil des späteren Hauptsacheverfahrens anzusehen. Dabei ist der von dem Antragsteller bei Verfahrenseinleitung angegebene Wert (§ 61 GKG) weder bindend noch maßgeblich. Vielmehr hat das Gericht – gegebenenfalls nach Einholung des Gutachtens – den „richtigen“ Hauptsachewert, bezogen auf den Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung (§ 40 GKG) und das Interesse des Antragstellers, festzusetzen (vgl. BGH NJW 2004, 3488 ff. Tz. 18, zit. nach juris; OLG Frankfurt NJW-RR 2000, 613; OLG Celle BauR 2008, 1188 f. Tz. 5 f., zit. nach juris; Zöller/Herget, ZPO, 27. Aufl., § 3 Rdnr. 16 Stichwort „selbständiges Beweisverfahren“; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdnr. 145). Hierbei kommt es auf die von dem Antragsteller bei Verfahrenseinleitung behaupteten Tatsachen sowie auf den von ihm verfolgten Anspruch an (vgl. KG BauR 2000, 1905 f. Tz. 9, zit. nach juris). Randnummer 12
2. b)Ausgehend von diesen Maßstäben beläuft sich der Streitwert für das selbständige Beweisverfahren im vorliegenden Fall auf 7.000,-- €. Ausweislich der in der Antragsschrift vom 4.1.2010 gestellten Beweisanträge sowie deren Begründung war das Interesse des Antragstellers bei Verfahrenseinleitung auf die Feststellung der Mängel der von der Antragsgegnerin gekauften Bodenfräse, des Aufwands für die Beseitigung dieser Mängel sowie der hierfür erforderlichen Kosten gerichtet. Dabei ging der Antragsteller davon aus, dass die Antragsgegnerin nach der Beantwortung der Beweisfragen durch den Sachverständigen „einlenken“ und die von dem Antragsteller für erforderlich erachteten konstruktiven Veränderungen an der Fräse vornehmen werde. Das selbständige Beweisverfahren sollte somit der Vorbereitung eines Nacherfüllungsanspruchs gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 BGB dienen, so dass sich dessen Streitwert – ungeachtet des später von dem Antragsteller mit anwaltlichem Schreiben vom 26.2.2010 erklärten Rücktritts vom Kaufvertrag – nicht nach dem gezahlten Kaufpreis, sondern nach den Mangelbeseitigungskosten richtet (vgl. OLG Koblenz JurBüro 2005, 312 Tz. 5, zit. nach juris). Diese Kosten hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 27.9.2010 auf dem Boden sowohl bei der Antragsgegnerin als auch bei zwei weiteren Fachbetrieben durchgeführter Anfragen mit 7.000,-- € angegeben, so dass keine Bedenken dagegen bestehen, von diesem Wert auszugehen. Randnummer 13 4. Dementsprechend ist die mit Beschluss des Landgerichts vom 22.7.2010 erfolgte Wertfestsetzung in Höhe von 20.000,-- € gemäß § 63 Abs. 3 GKG von Amts wegen dahin zu abzuändern, dass der Streitwert für das selbständige Beweisverfahren auf 7.000,-- € festzusetzen ist.