weisen über die finanzielle, wirtschaftliche oder fachliche Eignung gehört auch der
weis über eine ausreichende Berufshaftpflichtversicherungsdeckung (§ 12 Abs. 1 Buchst. a VOF) 4. Bei Bietergemeinschaften muss jedes Mitglied für sich betrachtet die notwendige finanzielle, wirtschaftliche oder fachliche Eignung erbringen. Etwaige Absprachen zwischen den Bietern wirken nicht im Außenverhältnis und sind somit irrelevant. Fehlt ein entsprechender
weis eines Gemeinschaftsmitgliedes, so ist die gesamte Bietergemeinschaft vom Vergabeverfahren auszuschließen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Vorlage dieser
weise ist die Abgabe des Teilnahmeantrages. Sonstiger Kurztext VOF - Ausschreibung Stadtmitte am Fluss, Tunnelbauwerk A 620 - Planungsleistungen Tenor
VOF im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 10.04.2010 unter Referenz 2010/S 70-105413 und am 17.04.2010 unter Referenz 2010/S 75-112263 ausgeschrieben. Randnummer 3 In der Bekanntmachung wurden folgende Anforderungen im Hinblick auf eine Berufshaftpflichtversicherung an die Bieter gestellt (Auszüge aus der Bekanntmachung vom xx.xx.xxxx): Randnummer 4 Die Antragstellerin, eine Bietergemeinschaft aus zwei Unternehmen, hat neben xx weiteren Bewerbern rechtzeitig einen Teilnahmeantrag bei der Antragsgegnerin eingereicht. Mit diesem Teilnahmeantrag legte sie auch ein Schreiben eines Versicherungsmaklers vor, aus dem die Deckungssummen der Berufshaftpflichtversicherung des einen Mitglieds der Bietergemeinschaft wie folgt hervorgehen (Auszug aus dem Schreiben des Versicherungsmaklers): Randnummer 5 Der
weis des zweiten Mitgliedes der Bietergemeinschaft lautete auf je xx Mio. Euro für Personen-und sonstige Schäden. Randnummer 6 Im Rahmen der formalen Prüfung der Bewerbungsunterlagen, die auch den
weis der Berufshaftpflichtversicherungsdeckung
weises ausgeschlossen werden müsse. Randnummer 8 Neben der Antragstellerin wurden weitere xxx Bewerber
der formalen Prüfung wegen nicht ausreichend hoher Berufshaftpflichtversicherung ausgeschlossen. Die restlichen xx Bewerber blieben im Verfahren. Randnummer 9 Die Antragstellerin rügte den Ausschluss ihrer Bewerbung mit anwaltlichem Schreiben vom xx.xx.xxxx und forderte die Antragsgegnerin auf, sie wieder in die Wertung aufzunehmen. Randnummer 10 Als Begründung insoweit führte sie an, § 11 VOF sei für den Ausschluss eine abschließende Regelung, dessen Ausschlussgründe lägen nicht vor. Bei dem Versicherungsnachweis handele es sich weder um Eignungs-oder Leistungsfähigkeitsvoraussetzungen im Sinne von §§ 12, 13 VOF noch um Mindestbedingungen, deren Nichteinhaltung die Verletzung der wesentlichen Vergabegrundsätze (§ 97 GWB, § 4 VOF) beinhalte. Dem Versicherungsnachweis komme im Vergabeverfahren keinerlei Wettbewerbsrelevanz zu; ihm komme erst Bedeutung im Ausführungsstadium selbst zu. Im Übrigen habe die Bietergemeinschaft den
weis erbracht: Der von der Summe her unzureichende
weis der einen Bietergesellschafterin ( xx Mio. Euro) werde mit Rücksicht auf die bestehende Gesamtschuldnerschaft in der Bietergemeinschaft durch die Deckungssumme von xx Mio. Euro der anderen Bietergesellschaft der Antragstellerin kompensiert. Randnummer 11 Die Antragsgegnerin antwortete der Antragstellerin mit Schreiben vom xx.xx.xxxx, zugegangen am xx.xx.xxxx, dass der von einem Mitglied der Bietergemeinschaft eingereichte Versicherungsnachweis nicht den gestellten Anforderungen über jeweils xx Mio. Euro Deckungssumme entspreche und die Bewerbung daher nicht in das Wertungsverfahren aufgenommen werde; sie half der Rüge nicht ab. Randnummer 12 Die Antragstellerin reichte sodann am xx.xx.xxxx einen Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens bei der erkennenden Vergabekammer ein. Die Vergabekammer leitete das
prüfungsverfahren durch die Übermittlung des Antrages an die Antragsgegnerin am xx.xx.xxxx ein. Randnummer 13 Die mündliche Verhandlung fand am xx.xx.xxxx statt. Der Vertreter der Antragstellerin, Herr xxx, äußerte sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer dahingehend, dass er die Bekanntmachung so aufgefasst habe, dass die bis dato abgeschlossene Versicherungssumme in Höhe von xx Mio. Euro zunächst (zum Zeitpunkt der Bewerbung) ausreichend sei und später, gegebenenfalls bei einer evtl. Auftragserteilung, entsprechend erhöht werden könnte. Randnummer 14 Die Antragstellerin ist der Auffassung, ihr
prüfungsantrag sei zulässig und auch begründet. Sie habe in der Vergabebekanntmachung keinen möglichen Ausschlussgrund im Zusammenhang mit dem geforderten
weis einer ausreichenden Berufshaftpflichtversicherung sehen müssen, da die Bekanntmachung so ausgestaltet gewesen sei, dass dieser
weis nur Bedingung für den Auftrag, nicht aber bereits Teilnahmebedingung zum Zeitpunkt der Bewerbung gewesen sei. Dies ergebe sich vor allem aus der Tatsache, dass sich die Ziffer III.1.1), in der der
weis gefordert werde, unter der Überschrift „Bedingungen für den Auftrag“ (Ziffer III.1) und nicht unter der Überschrift „Teilnahmebedingungen“ (Ziffer III.2) befinde. Bei der Formulierung „...mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen“ in Ziffer III.1.1) könne es sich auch um ein Versehen handeln. Auch die Formulierungen hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit unter Ziffer III.2.2) und (wiederholend) unter Ziffer IV.1.2) der Bekanntmachung („Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern“ ohne Einbeziehung von „Anteilen“ für den Versicherungsnachweis) und die Formulierungen unter Ziffer III.2.1) -Zitat „die
weise der einzelnen Mitglieder der Bewerbergemeinschaft werden in Summe bewertet“ mit Verweisen auf die Ziffern III.2.2) und damit wieder auf III.1.1) -unterstützten die Auffassung der Antragstellerin bzw. deuteten sogar darauf hin, dass die
gewiesenen Versicherungssummen der einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft der Antragstellerin ohnehin „in Summe“ (xx Mio. Euro plus xx Mio. Euro des zweiten Mitgliedes der Bietergemeinschaft) als ausreichend anzusehen seien. Die Bekanntmachung sei von der Gliederung, von den Überschriften und vom Inhalt her irreführend. Die Antragstellerin habe
dem Wortlaut der Bekanntmachung nicht damit rechnen müssen, wegen eines nicht ausreichenden
weises der Berufshaftpflichtversicherung zum Zeitpunkt der Bewerbung ausgeschlossen zu werden. Zumindest sei die Bekanntmachung aber unklar formuliert und das könne nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen. Erst mit dem „Ausschlussschreiben“ vom xx.xx.xxxx, der Antragstellerin zugegangen am xx.xx.xxxx, habe sie darüber Kenntnis erlangt, dass die Antragsgegnerin offensichtlich den
weis der Berufshaftpflichtversicherung doch bereits als Bedingung für die Teilnahme habe fordern wollen. Eine frühere Rüge sei aus Sicht der Antragstellerin somit nicht nötig gewesen, eine Präklusion der Rüge liege nicht vor. Im Übrigen sei im Hinblick auf die jüngste Rechtsprechung des EuGH beim Thema „Rügepräklusion“ ohnehin „Vorsicht geboten“. Die Antragstellerin ist weiter der Auffassung, die geforderte Versicherungssumme von xx Mio. Euro für sonstige Sachschäden sei absolut unüblich und unverhältnismäßig hoch. Zur Untermauerung ihrer Auffassung verweist sie auf die „Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) zu den Verträgen mit Freischaffenden“ sowie die „Richtlinie für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes vom 05.10.1994“.
diesen Vorgaben sei die geforderte Versicherungssumme nicht gerechtfertigt. Außerdem habe ein solcher Versicherungsnachweis zum Zeitpunkt der Bewerbung noch keinerlei (Wettbewerbs-)Relevanz für die Vergabestelle. Die Antragstellerin vertritt schließlich die Auffassung, § 11 VOF (alter Fassung) regele die Ausschlussgründe in einem VOF-Verfahren abschließend und ein Ausschlussgrund
Sie verweist diesbezüglich auf die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 28.02.2006 (11 Verg 15/05 und 16/05).
ihrer Auffassung begründe eine gegenteilige Auffassung, jedenfalls für den Fall, dass sofortige Beschwerde beim Saarländischen Oberlandesgericht eingelegt werde, eine Vorlagepflicht gegenüber dem Bundesgerichtshof. Aber selbst wenn man § 11 VOF nicht als abschließend betrachte, liege im vorliegenden Verfahren kein zwingender Ausschlussgrund vor, wie beispielsweise in den Vorschriften der §§ 10 und 12 VOF.
4 VOF dürften
weise nur insoweit gefordert werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt sei. Die geforderte Höhe der Versicherungssumme sei aber unüblich hoch und damit nicht gerechtfertigt. Zudem liege keine Gefahr der Wettbewerbsverzerrung vor, da der
weis der Berufshaftpflichtversicherung nicht im Zusammenhang mit der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit stehe. Randnummer 15 Die Antragstellerin beantragt: Randnummer 16 1 Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Ausschluss der Bewerbung der Antragstellerin zurückzunehmen. Randnummer 17 2 Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, über die Auswahlentscheidung im Teilnahmewettbewerb unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu entscheiden. Randnummer 18 3 Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt. Randnummer 19 4 Der Antragsgegnerin werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin auferlegt. Randnummer 20 5 Einsichtnahme in die Vergabeakten gemäß § 111 GWB. Randnummer 21 Die Antragsgegnerin beantragt, die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen. Randnummer 22 Sie ist der Auffassung, die behaupteten Unklarheiten und die darauf zurückzuführenden Verstöße seien ausnahmslos bereits in der Vergabebekanntmachung vom xx.xx.xxxx zu erkennen gewesen und hätten somit bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist gerügt werden müssen. Da dies nicht erfolgt sei, sei die Antragstellerin mit ihrem
prüfungsantrag gemäß § 107 Abs. 3 Ziffer 2 GWB präkludiert. Randnummer 23 Die Antragstellerin dürfe den Gehalt der Bekanntmachung nicht an den Überschriften festmachen, an die die Antragsgegnerin durch vorgeschriebene Musterformulare gebunden sei. Unter Ziffer III.1.1) der Bekanntmachung sei unabhängig von der Überschrift dieser Ziffer jedenfalls eindeutig formuliert, dass der
weis zur Berufshaftpflichtversicherung bereits mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen sei, dass jedes Mitglied einer Bietergemeinschaft die entsprechende Deckungssumme selbständig und für sich betrachtet
zuweisen habe und dass Bewerbungen ohne diese
weise von der weiteren Wertung ausgeschlossen würden. Außerdem verweise die Ziffer III.2.2) (unter der Überschrift „Teilnahmebedingungen“) wiederum auf die Ziffer III.1.1) (Bedingungen für den Auftrag) „zurück“, so dass es sich auch
dem Wortlaut der Bekanntmachung durchaus um eine „Teilnahmebedingung“ handele. Die Formulierung unter Ziffer III.2.1) („werden in Summe bewertet“) sei
dem Wortlaut des Textes nicht auf Ziffer III.1.1), sondern nur auf die Ziffern III.2.1), III.2.2) und III.2.3) anzuwenden. Aus dem Umstand, dass die Berufshaftpflichtversicherung unter „Bedingungen für den Auftrag“ der Bekanntmachung erwähnt sei, ließe sich auch nicht ableiten, dass es sich um ein Zuschlagskriterium handele. Die Zuschlagskriterien seien vielmehr in Ziffer IV.2.1) der Bekanntmachung – und nur dort – erwähnt. Sofern die Antragstellerin in den Formulierungen der Vergabebekanntmachung dennoch Unklarheiten gesehen habe, hätte sie diese z. B. durch einen einfachen Anruf oder im Rahmen einer Rüge vor der Abgabe ihrer Bewerbung thematisieren müssen. Die Antragsgegnerin ist weiter der Auffassung, die geforderte Versicherungssumme sei im Hinblick auf den ungewöhnlich hohen Auftragswert angemessen. Bei einer „normalen“ Bau-summe von xxx bis xxx Mio. Euro werde regelmäßig eine Versicherungssumme von xx Mio. Euro verlangt. In dem in Rede stehenden, besonderen Fall gehe es jedoch um eine Bau-summe in der Größenordnung von ungefähr xxx Mio. Euro. Es sei dementsprechend mit einer Auftragshöhe von mehreren Mio. Euro für die Planungsleistungen zu rechnen; die Versicherungssumme von xx Mio. Euro sei daher angemessen. Ausreichende Versicherungsnachweise seien auch von xx der insgesamt xx Bewerbern anstandslos vorgelegt worden. Zum Zeitpunkt der Ausschreibung habe man mit bis zu xx Bewerbern rechnen können. Verfahren solchen Umfangs seien erfahrungsgemäß sehr aufwändig; es sei daher üblich, Versicherungsnachweise bereits mit der Bewerbung zu verlangen, um nicht Gefahr zu laufen, dass diese später –
einer zeit-und kostenintensiven Wertung der fachlichen Eignung – dann doch nicht vorgelegt werden könnten. Alle Bewerber seien in dieser Hinsicht gleich behandelt worden. Im Übrigen seien die geforderten
weise für die Antragsgegnerin sehr wohl bereits zum Zeitpunkt der Bewerbung von Relevanz: Sie seien zur Beurteilung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Bewerber notwendig. Randnummer 24 Die Antragsgegnerin fasst ihre Auffassung wie folgt zusammen: Der Ausschluss sei zu Recht erfolgt. Der Versicherungsnachweis sei in der Bekanntmachung eindeutig für jeden einzelnen Bieter einer Bietergemeinschaft und zu Recht in der genannten Höhe gefordert worden. Der Ausschluss sei nicht
VOF, sondern im Rahmen der ersten Stufe der Eignungsprüfung gemäß §§ 12, 13 VOF erfolgt. Im Rahmen der formalen Prüfung , ob der eingereichte Teilnahmeantrag die geforderten Angaben und Eignungsnachweise enthalte, sei festgestellt worden, dass eine der Unterlagen, die
Maßgabe der Vergabebekanntmachung zum
weis der wirtschaftlichen und finanziellen Leitungsfähigkeit der Bewerber vorzulegen gewesen seien, nicht in der geforderten Höhe vorgelegt worden sei. Auch die Konsequenz des Ausschlusses sei in der Ausschreibung eindeutig bekannt gemacht worden. Im Rahmen des Gleichbehandlungsgebots sei die Antragsgegnerin an die Bekanntmachung gebunden und habe insgesamt xxx Bewerber, darunter die Antragstellerin, wegen unzureichender Versicherungsnachweise nicht nur ausschließen dürfen, sondern ausschließen müssen. Randnummer 25 Die Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde am xx.xx.xxxx durch die Kammer wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten auf den xx.xx.xxxx und am xx.xx.xxxx auf den xx.xx.xxxx verlängert. Randnummer 26 Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen. Randnummer 27 II. Es bestehen bereits erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit des Antrags, im Hinblick auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 107 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 GWB; diese können jedoch letztlich dahingestellt bleiben, da der Antrag in vollem Umfang, d.h. auch im Hinblick auf die erst im
prüfungsantrag erstmals (ausdrücklich) thematisierte angebliche „Unklarheit der Bekanntmachung“ unbegründet ist. Denn die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin wegen des unzureichenden Berufshaftpflichtversicherungsnachweises eines Bietermitglieds der Bietergemeinschaft der Antragstellerin zu Recht von der Wertung ausgeschlossen. Diesen
weis durfte sie sowohl in der bekannt gemachten Höhe als auch zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebotes/Teilnahmeantrages von der Antragstellerin verlangen; diese Voraussetzungen waren
Auffassung der Kammer unmissverständlich aus der Bekanntmachung ersichtlich. Da die Antragstellerin die Anforderungen insoweit nicht erfüllt hat, wurde ihr Angebot/Antrag berechtigterweise nicht zum Verhandlungsverfahren zugelassen. Randnummer 28 1. Zulässigkeit des Antrages Randnummer 29
prüfung sowohl örtlich als auch sachlich zuständig.
1 GWB unterliegen der
prüfung durch die Kammer nur öffentliche Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung
V) sieht in § 2 Nr. 6 i.V.m. Nr. 3 VgV für freiberufliche Dienstleistungsaufträge
der VOF (hier die vorgenannten Planungsleistungen für die Projekt „Stadtmitte am Fluss, Tunnelbauwerk A620“) i.V.m. der Verordnung Nr. 1177/2009 vom 30. November 2009, die die Richtlinien 2004/17/EG, 2004/18/EG und 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren geändert hat, einen Schwellenwert von nunmehr 193.000,00 Euro vor Dieser Wert wird in dem hier zur Entscheidung anstehenden Fall bei Weitem überschritten, da der geschätzte Auftragswert gemäß Mitteilung der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung allein für die Planungsleistung xxx Millionen Euro betragen wird. Das Vergaberegime ist damit eröffnet. Randnummer 31 c) Die Kammer hat jedoch erhebliche Zweifel daran, ob die Antragstellerin nicht mit den im Rahmen ihres
prüfungsantrags geltend gemachten Vergaberechtsverstößen insgesamt, jedenfalls aber zum Teil, präkludiert ist, weil sie die beanstandeten Vergabefehler der Antragsgegnerin nicht unverzüglich im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB bzw. gar nicht gerügt hat. Randnummer 32 Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom xx.xx.xxxx -wie xxx weitere Bewerber auch -
der formalen Prüfung von der weiteren Wertung ausgeschlossen, weil sie nicht (rechtzeitig) ausreichend hohe Berufshaftpflichtversicherungsnachweise für alle Bietergesellschafter ihrer Bietergemeinschaft vorgelegt hat. Der Postabgang des § 101 a GWB – Schreibens erfolgte lt. Vergabeakte am xx.xx.xxxx, einem Donnerstag. Die Mitteilung über den Ausschluss ging der Antragstellerin -
ihrem eigenen Vortrag -am xx.xx.xxxx zu (einem Dienstag). Erst eine Woche später, nämlich am xx.xx.xxxx, ebenfalls einem Dienstag , hat die Antragstellerin durch anwaltliches Schreiben den Ausschluss ihrer Bewerbung gegenüber der Antragsgegnerin gerügt, allerdings unter Anführung allgemeiner vergaberechtlicher Erwägungen zu der Problematik; sie trägt darin vor:... § 11 VOF sei abschließend. Die dort gen. Ausschlussgründe seien ebenso wenig gegeben wie die von §§ 12, 13 VOF, der Versicherungsnachweis sei Auftrags-und nicht Teilnahmebedingung und auch nicht wettbewerbsrelevant, daher müsse die Antragsgegnerin dem Bieter die Möglich keit eröffnen, dies
zubessern. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz gehe damit nicht einher, da einem Versicherungsnachweis ebenso wie den verlangten Si cherheiten keinerlei Wettbewerbsrelevanz im Vergabeverfahren zukomme, er vielmehr erst im Ausführungsstadium selbst Bedeutung gewinne. Die ausreichende Höhe des
weises bei einem Bietergesellschafter der Antragstellerin werde auf Grund der gesamtschuldnerischen Haftung bei Bietergemeinschaften durch die „Überdeckung“ bei dem anderen Bietergesellschafter der Antragstellerin kompensiert . Auf den konkreten Ausschreibungstext und die angebliche Unklarheit der Bekanntmachungsunterlagen ist sie dabei mit keinem Wort eingegangen. Das hat sie – obwohl anwaltlich beraten und bereits bei der Rüge am xx.xx.xxxx anwaltlich vertreten -erst im Rahmen ihres
prüfungsantrages vom xx.xx.xxxx getan: Dort hat sie die behaupteten Unklarheiten der Bekanntmachung der Antragsgegnerin zum ersten Mal thematisiert und versucht, am konkreten Bekanntmachungstext festzumachen. Sie hat also die angebliche Unklarheit der Unterlagen nicht nur nicht rechtzeitig, sondern überhaupt nicht gerügt, jedenfalls -was man bei anwaltlicher Unterstützung erwarten könnte -nicht ausdrücklich. Die angebliche Unklarheit der Bekanntmachung kann also schon aus diesem Grunde nicht Gegenstand des
prüfungsverfahrens sein, denn ein Grund weshalb die diesbezügliche Rüge entbehrlich sein sollte wurde weder vorgetragen noch ist er sonst ersichtlich. Aber selbst wenn man diesbezüglich auf eine ausdrückliche Rüge verzichten würde und bei wohlwollender und großzügiger Betrachtungsweise einen Anknüpfungspunkt insoweit in der Rüge vom xx.xx.xxxx sehen würde, wo die Antragstellerin unter anderem ausführt, der Versicherungsnachweis sei Auftragsbedingung und nicht Teilnahmebedingung, daher müsse ihr die Möglichkeit gegeben werden den
weis
zuliefern, muss man sich dann mit den nicht unberechtigten Zweifeln der Antragsgegnerin auseinandersetzen, ob bzw. inwieweit die in der Rüge vom xx.xx.xxxx behaupteten ausschlussrelevanten Vergabeverstöße
Maßgabe von § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB präkludiert sind .
Auffassung der Antragsgegnerin waren alle in der Rüge thematisierten Vergabeverstöße bereits aus der Auftragsbekanntmachung zu erkennen/erkennbar gewesen und hätten somit bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist von der Antragstellerin gerügt werden müssen.
Auffassung der Kammer spricht Einiges für die Richtigkeit dieser Meinung, denn für die Antragstellerin war bereits auf Grund der Bekanntmachung des Auftrages erkennbar, zu welchem Zeitpunkt der Abschluss der ausreichenden Berufshaftpflichtversicherung vorgelegt werden musste. Unter III. 1. 1) der Bekanntmachung heißt es im zweiten Absatz ausdrücklich, dass der geforderte
weis mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen sei. Weiter heißt es dann wörtlich: „Hierbei ist eine Erklärung des Versicherers ausreichend, dass gegebenenfalls niedrigere Haftungssummen im Auftragsfall entsprechend erhöht werden. Bei Bewerbergemeinschaften muss jedes Mitglied diese Deckungssumme
weisen. Bewerbungen ohne diesen
weis werden von der weiteren Wertung ausgeschlossen“. Deutlicher konnte die Antragsgegnerin
Auffassung der erkennenden Kammer ihre Forderung nicht mehr zum Ausdruck bringen. Auch unter Punkt III.
weis über den Abschluss einer ausreichenden Berufshaftpflichtversicherung gemäß Ziffer III. 1. 1 ist vorzulegen“. Randnummer 33 Auch wenn die Kammer dazu neigt, die behaupteten Vergabeverstöße seien, was die Unklarheit der Bekanntmachung anbelangt mangels Rüge überhaupt und was die übrigen allgemein -vergaberechtlichen Erwägungen zur Vergaberechtswidrigkeit des Ausschlusses anbelangt,
Maßgabe von § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB präkludiert, kann diese Frage
Auffassung der Kammer letztlich dahingestellt bleiben. Gleiches gilt für die Präklusion
Maßgabe von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB wegen evtl. fehlender „Unverzüglichkeit“ der erst eine Woche
Zugang der Mitteilung
a GWB erhobenen Rüge; wobei – wie bereits in der mündlichen Verhandlung vorgetragen – die Kammer einen Ausschluss
Maßgabe dieser Vorschrift derzeit mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des EUGH vom 28.01.2010 – Rs. G-406/08 zur Rechtsmittelrichtlinie äußerst restriktiv handhabt. Denn
Auffassung der Kammer ist der
prüfungsantrag, abgesehen davon, dass er die vergaberechtlichen Hürden der Zulässigkeit
3 Nr. 1 und 2 GWB nur bei äußerst wohlwollender und großzügiger Beurteilung zu überwinden vermag, jedenfalls in Bezug auf alle darin behaupteten und geltend gemachten Vergabeverstöße unbegründet. Randnummer 34 d) Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB. Danach ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten
7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Gemäß § 97 Abs. 7 GWB hat der Bieter ein subjektives Recht auf Einhaltung der Vergabevorschriften durch den Auftraggeber. Diesem Erfordernis ist Genüge getan, wenn mit dem
prüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird und dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, weil dieses ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erhalt des Zuschlags (hier: Weitere Beteiligung am Verhandlungsverfahren) gehabt hätte. Nicht erforderlich ist, dass bereits festgestellt werden kann, dass der behauptete Verstoß tatsächlich vorliegt. Das Zulässigkeitserfordernis „Interesse am Auftrag“ knüpft allein an die formale Beteiligung am Vergabeverfahren an (so auch Hanseatisches OLG, Bv 10.10.2003 -Az.: 1 Verg 2/03; Weyand, Kommentar zum Vergaberecht, IBR-Online 2007, Rdnr: 1643). Ein „Interesse am Auftrag“ im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor Stellung des
prüfungsantrages am Vergabeverfahren teilgenommen hat und in seinem Vortrag geltend macht, durch einen Verstoß gegen Vergaberechtsvorschriften in seinen Rechten verletzt und einem drohenden Schadenseintritt ausgesetzt zu sein. Die Antragstellerin hat sich um den Auftrag beworben. Aufgrund der Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung, wegen formaler Mängel im Hinblick auf die Anforderungen der Vergabebekanntmachung – es fehlt
Auffassung der Antragsgegnerin am
weis der geforderten Berufshaftpflichtversicherung, der
der Vergabebekanntmachung mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen war und dessen Fehlen
dem Wortlaut der Bekanntmachung zum Ausschluss von der weiteren Wertung führen sollte -, bleibt es ihr verwehrt, an dem sich anschließenden Verhandlungsverfahren teilzunehmen und eventuell den Auftrag zu erhalten. Durch diesen
ihrer Auffassung vergabefehlerhaften „Ausschluss“ ihres Angebotes durch die Antragsgegnerin hat ihr Angebot keine Chance auf Teilnahme am weiteren Verhandlungs-/Vergabeverfahren. Randnummer 35 e) Die Ausschlussfrist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB wurde eingehalten, so dass der akademische Streit darüber, ob bzw. inwieweit es sich hier um eine Rechtsmittelfrist handelt, auf die der Aufraggeber bei Bekanntmachung des Auftrages entsprechend hinweisen muss, damit sie greifen kann, dahingestellt bleiben kann. Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom xx.xx.xxxx, der Antragsgegnerin zugegangen am xx.xx.xxxx, mitgeteilt, dass sie ihrer Rüge nicht abhelfe. Am xx.xx.xxxx hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer den Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens eingereicht. Randnummer 36 2. Begründetheit des Antrages Randnummer 37 Die Kammer hält den Antrag in der Sache für unbegründet. Die von der Antragstellerin beanstandete Vorgehensweise der Antragsgegnerin, dass sie nämlich die Bewerbung der Antragstellerin wegen formaler Mängel nicht berücksichtigt und damit auch nicht zum weiteren Verhandlungsverfahren zugelassen hat, steht entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Auffassung mit den Vorschriften der VOF, insbesondere über das dem Verhandlungsverfahren
VOF vorgelagerte Auswahlverfahren
VOF, im Einklang und verletzt infolgedessen die Antragstellerin nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7, Abs. 1 und 2 GWB. Die Antragstellerin ist
Auffassung der erkennenden Kammer von der Antragsgegnerin zu Recht ausgeschlossen worden. Ihr Ausschluss war
3 Satz 1 VOF in Verbindung mit Ziffer III.1.1.) „Bedingungen für den Auftrag“ der Öffentlichen Bekanntmachung der Antragsgegnerin unter gleichzeitiger Heranziehung des in § 97 Abs. 2 und 4 GWB kodifizierten Gleichbehandlungs-und Transparenzgebotes zwingend geboten. Die Bekanntmachung der Antragsgegnerin macht insoweit unmissverständliche Vorgaben . Die Antragstellerin hat die – zu Recht -in der Bekanntmachung geforderten, als (Mindest)Bedingung für den Teilnahmeantrag bezeichneten
weise/Erklärungen zur Berufshaftpflichtversicherung der beiden Gesellschafter der Bewerbergemeinschaft nicht (in ausreichender Höhe) vorgelegt. An diese Vorgaben ist die Antragsgegnerin aus Gründen der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB) und der Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) gebunden (so auch: OLG Düsseldorf, B. v. 21.09.2009, IBR 2010, 1006; VK Sachsen, B. v. 11.06.2010 – 1/SVK/016-10). Zwar enthält die VOF 2006 keine ausdrücklichen Ausschlusstatbestände; jedoch folgt der zwingende Ausschluss formal fehlerhafter Angebote im VOF-Verfahren aus dem Gleichbehandlungs-und Transparenzgebot. Der Auftraggeber kann nicht gegenüber einzelnen Bietern auf die Einhaltung bestimmter Standards verzichten, ohne die Angebote transparent und diskriminierungsfrei zu ändern. Dabei sind die Vergabegrundsätze nur dann konsequent durchzusetzen, wenn nicht auf Reichweite und Bedeutung des jeweiligen Fehlers „geschielt“ wird. Die Antragstellerin war mithin gehalten, ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (§ 12 Abs. 1 lit. a) VOF) entsprechend den Vorgaben der Antragsgegnerin in der öffentlichen Bekanntmachung (vgl. III.2.2.) der Teilnahmebedingungen: Ausreichende Berufshaftpflichtversicherung gemäß Ziffer III.1.1) ist vorzulegen, (Bekanntmachung S. 4))
zuweisen . Die Antragsgegnerin konnte gar nicht in die materielle Eignungsprüfung der Bewerbung der Antragstellerin eintreten, da die Antragstellerin die als Mindestbedingungen angegebenen Voraussetzungen für die Eignung und Leistungsfähigkeit nicht
gewiesen hat. Randnummer 38 - Vergaben
den Vorschriften der VOF erfolgen grundsätzlich im Wege eines zweistufigen Verhandlungsverfahrens
vorheriger Vergabebekanntmachung (vgl. § 5 VOF). Der Auftraggeber wählt zunächst unter den Bewerbern, die auf die vorherige Vergabebekanntmachung hin die Teilnahme am Vergabeverfahren beantragt haben, eine begrenzte Zahl geeigneter Bewerber aus (sogenanntes Auswahlverfahren). Anschließend führt er nur mit diesen Bewerbern Verhandlungen, um in Erfahrung zu bringen, wer von ihnen die bestmögliche Leistung (vgl. § 16 Abs. 4 VOF) erwarten lässt (sogenanntes Verhandlungsverfahren). § 10 VOF befasst sich ausschließlich mit den Auswahlkriterien; er regelt die Eignungsprüfung und Bewerberauswahl, und soll sicherstellen, dass der leistungsbezogene Wettbewerb um den Auftrag nur unter solchen Bewerbern stattfindet, die die erforderliche Eignung aufweisen und die wirtschaftlichen und technischen Mindestanforderungen erfüllen (vgl. insoweit: Müller-Wrede, Kommentar zur VOF, 3. Auflage 2007, § 10 Rdnr 1). Systematisch vollzieht sich die Auswahl der Bewerber
1 VOF, die am weiteren Verfahren beteiligt werden, also das Auswahlverfahren, in vier Phasen: - In der ersten Phase sind diejenigen Bewerber zu ermitteln, die
den Ausschlusskriterien des § 11 VOF wegen Unzuverlässigkeit zwingend auszuschließen sind bzw. ausgeschlossen werden können. - In der zweiten Phase, die hier streitgegenständlich ist , ist gemäß § 12 VOF die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des jeweiligen Bewerbers zu prüfen. Randnummer 39 - Die dritte Phase befasst sich mit der Überprüfung der fachlichen Eignung des Bewerbers zur Durchführung der Dienstleistung, vgl. § 13 VOF. - In der vierten Phase schließlich wählt der Auftraggeber anhand der erteilten Auskünfte über die Eignung der Bewerber sowie anhand der Auskünfte und Formalitäten, die zu Beurteilung der von diesen zu erfüllenden wirtschaftlichen und technischen Mindestanforderungen erforderlich sind, unter den Bewerbern, die aus seiner Sicht (des Auftraggebers) grundsätzlich über die erforderliche Eignung für den in Rede stehenden Auftrag verfügen, die besonders geeignet erscheinenden Bewerber aus, die er zur Verhandlung auffordert (vgl. Müller-Wrede am angegebenen Ort, § 10 Rdnr. 4). Dabei besteht anerkanntermaßen kein Anspruch des Bewerbers auf Teilnahme am Verhandlungsverfahren, sondern nur ein Anspruch auf sachgerechte Bewerberauswahl (OLG, Bremen, Beschluss vom 14.04.2005 – Verg 1/2005; VK Lüneburg, Beschluss vom 25.09.2006 – VgK – 19/2006). Randnummer 40 In der Rügeerwiderung vom xx.xx.xxxx und in ihrem Schriftsatz vom xx.xx.xxxx hat die Antragsgegnerin ausdrücklich dokumentiert, dass der Ausschluss der Bewerbung der Antragstellerin aus formalen Gründen und nicht
Maßgabe von § 11 VOF erfolgt sei, sondern im Rahmen der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeitsprüfung
Maßgabe von § 12 VOF . Das bedeutet im Einzelnen, die Antragstellerin hat die erste Phase der oben dargelegten Systematik der Bewerberauswahl namentlich die Ausschlusskriterien des § 11 VOF wegen Unzuverlässigkeit erfolgreich absolviert. Sie ist in der zweiten Phase „finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit“, hier allerdings bereits an den erforderlichen Formalien, gescheitert. Diese hatte die Antragsgegnerin in ihrer öffentlichen Bekanntmachung vom xx.xx.xxxx im EU -Bekanntmachungsblatt unter dem Oberbegriff III.1) „Bedingungen für den Auftrag“ sowie dem weiterem Unterpunkt III.1.1) „Geforderte Kautionen und Sicherheiten“ bezeichnet. Danach sollte der jeweilige Bewerber mit seinem Teilnahmeantrag den
weis über eine ausreichende Berufshaftpflichtversicherung (xx Mio. EUR) für jedes (einzelne) Mitglied der Bewerbergemeinschaft vorlegen. Die Antragsgegnerin hat also in ihrer Ausschreibung gewisse Mindestbedingungen als Ausfluss der in § 7 Abs. 2 und 3 VOF näher bezeichneten Auskunfts-und Benennungsverpflichtungen der Bewerber aufgestellt. Dies ist
Auffassung der erkennenden Kammer, die auch von der überwiegenden Rechtssprechung im Vergaberecht geteilt wird, zulässig (vgl. Weyand, IBR-Online -Kommentar Vergaberecht, Stand: Oktober 2009, § 7 VOF, 198.7; so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.07.2003, Verg 11/03; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2009, VII -Verg 28/09; VK Thüringen, Beschluss v. 02.03.2009-250-4004.20-584/2009-002-EF; VK Südbayern Beschluss vom 19.12.2006, Z 3 – 3 –3194 –1 – 35 11/06; 1.VK Bund, Beschluss v. 10.05.2001-VK 1-11/01; in diesem Sinne auch Müller-Wrede, a.a.O., § 10, Rand-nummern. 5, 7 und 16 sowie § 11, Randnummern. 12, 13). Die insoweit vertretene Mindermeinung (OLG, Frankfurt, Beschluss vom 28.02.2006 – Az.: 11 Verg 15/05 und 16/05 sowie der dieser Entscheidung zugrundeliegende Beschluss der VK Hessen, Beschluss vom 23.01.2006 – Az.: 69 d VK 93/2005; 3. VK Bund, Beschluss vom 28.08.2006 – Az.: VK 3 -99/06), § 11 VOF regele abschließend unter welchen Voraussetzungen Bewerber von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen seien, die diese Auffassung überwiegend auf formale Kriterien stützt (Charakter und Wortlaut der Vorschrift -keine Einleitung mit „insbesondere“) sowie damit begründet, dass ein darüber hinausgehender zwingender Ausschluss formal unvollständiger Angebote dem Grundsatz der weitgehend freien Verhandelbarkeit von Angeboten freiberuflicher Leistungen widerspreche, wird schon aus grundsätzlichen vergaberechtlichen Erwägungen nicht geteilt. § 11 VOF trifft
Auffassung der erkennenden Kammer für die Frage des Ausschlusses aus formalen Gründen keine abschließende Regelung. Es würde den Grundprinzipien des Vergaberechts zuwiderlaufen, wollte man den öffentlichen Auftraggeber daran hindern, in der Bekanntmachung weitere Voraussetzungen zu nennen, bei deren Nichteinhaltung ein nicht leistungsfähiger Bewerber zwingend auszuschließen ist. Es muss der Entscheidungshoheit des Auftragsgebers überlassen bleiben, zu definieren, welche Kriterien/
weise er über die in der VOF definierten Kriterien hinaus für die Ausführung des Auftrages wesentlich hält. Dies um so mehr als der Auftraggeber auf Grund der VOF gehalten ist, für das sich an das Auswahlverfahren anschließende Verhandlungsverfahren eine Auswahl der am besten geeigneten Bewerber zu treffen. § 11 VOF bestimmt
Auffassung der erkennenden Kammer (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2009, VII – Verg 28/09) nur, unter welchen Voraussetzungen Bewerber von der Teilnahme am Vergabeverfahren wegen Unzuverlässigkeit ausgeschlossen werden „müssen“ bzw. im Fall des Absatzes 4 „können“; die Vorschrift ist dagegen nicht als eine abschließende Regelung betreffend den Ausschluss von Angeboten anzusehen, ansonsten wäre § 10 Abs. 3 VOF unter gesetzessystematischen Gesichtspunkten überflüssig bzw. fehl am Platze: Sieht er doch gerade vor, dass der Auftraggeber in der Bekanntmachung anzugeben hat, welche
weise über die finanzielle, wirtschaftliche oder fachliche Eignung oder welche anderen
weise vom Bewerber zu erbringen sind. Dass dazu auch bzw. gerade der
weis über eine entsprechende Berufshaftpflichtversicherungsdeckung gehört, belegt § 12 Abs. 1 Buchst. a) VOF. Dieser
weis ist also keineswegs, wie die Antragstellerin vorgetragen hat, als nicht wettbewerbsrelevant zu qualifizieren, denn er ist
dem Willen des Gesetzgebers von Bedeutung für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bewerbers. Die Regelung des § 10 Abs. 3 VOF macht aber nur dann einen Sinn, wenn der Auftraggeber an das Fehlen solcher
weise die entsprechenden Sanktionen anknüpfen kann: Der zwingende Ausschluss formal fehlerhafter Angebote folgt im VOF Verfahren aus der Bekanntmachung in Verbindung mit dem in § 97 Abs. 2 GWB enthaltenen Gleichbehandlungs-und Transparenzgebot als den tragenden Grundlagen des Vergaberechts. Randnummer 41 Das Gleichbehandlungsgebot ist unmittelbarer Ausdruck von Artikel 3 Grundgesetz und Artikel 12 EG und damit fundamentaler Prinzipien des Verfassungs-und Europäischen Gemeinschaftsrechts (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, a.a.O. mit weiteren
weisen aus Literatur und Rechtssprechung auf Seite 4 unten, letzter Absatz). Das aus dem Wesen der EU Vergaberichtlinie abzuleitende Gleichbehandlungsgebot (vgl. EUGH vom 18.10.2001, Rs. C 19/00 – SIAC – Construction) verbietet insbesondere jede Bevorzugung von Unternehmen, etwa durch die Berücksichtigung von Angeboten, die den vom Auftraggeber festgelegten Voraussetzungen nicht entsprechen. Das in § 97 Abs. 1 GWB enthaltene Gebot der Transparenz ist logische Fortsetzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Indem Auftraggeber Transparenz schaffen, gewährleisten sie unverfälschten Wettbewerb und ermöglichen so die Verwirklichung der Gleichbehandlung. Verzichtet die Vergabestelle gegenüber einzelnen Bietern auf die Einhaltung bestimmter bekannter Standards, ohne die Anforderungen an alle Angebote in transparenter und diskriminierungsfreier Weise geändert zu haben, verstößt sie gegen das Transparenzgebot. Randnummer 42 - Dem durch das Gleichbehandlungs-und Transparenzgebot begründeten Ausschluss unvollständiger Angebote im VOF -Verfahren steht auch nicht der Grundsatz der weitgehend freien Verhandelbarkeit von Angeboten freiberuflicher Leistungen entgegen. Verhandelbar mögen zwar die freiberuflichen Leistungen sein, nicht jedoch die Eignungsund Leistungsfähigkeitsvoraussetzungen.
der Rechtssprechung des BGH sind auch im Verhandlungsverfahren
der VOB/A, dessen Wesensmerkmale die Verhandlung des Auftraggebers mit den Bietern über den Auftragsinhalt ist, die Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen an die Angebote verbindlich (vgl. Urteil vom 01.08.2006, X ZR 115/04). Der vom BGH für ein Verhandlungsverfahren
der VOB/A aus dem Gleichheits-und Transparenzgebot abgeleitete Grundsatz der Verbindlichkeit von Anforderungen, der den Ausschluss von Angeboten, die diese Anforderungen nicht erfüllen, zur Folge hat, beansprucht Geltung auch in einem Verhandlungsverfahren
der VOF. Dass dort über freiberufliche Leistungen verhandelt wird, vermag unterschiedliche Rechtsfolgen bei der Behandlung unvollständiger Angebote nicht zu rechtfertigen (OLG Düsseldorf, a.a.O., Seite 5). Randnummer 43 - Die Antragsgegnerin hat im vorliegenden Fall
Auffassung der Kammer daher zu Recht in ihrer Bekanntmachung gewisse weitere (Mindest-) Anforderungen/Teilnahmebedingungen aufgestellt (vgl. insoweit auch VK Südbayern, Beschluss vom 19.12.2006, Az: Z 3–33194-1–35-11/06). Diese waren auch weder missverständlich noch unklar. Randnummer 44 Die Antragsgegnerin ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass das Angebot der Antragstellerin diesen (Mindest-)Anforderungen/ Bedingungen nicht gerecht wird, denn die vorgelegten Versicherungsnachweise entsprachen nicht den gestellten Anforderungen. Letzteres ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig. Der Vertreter der Antragstellerin hat dies ausdrücklich in der mündlichen Verhandlung (vgl. insoweit das Protokoll und S. 5 des Sachverhaltes) zugestanden . Dort heißt es, Herr xxx habe die Bekanntmachung so aufgefasst, dass die bis dato abgeschlossene Versicherungssumme in Höhe von xx Mio. Euro -zunächst zum Zeitpunkt der Bewerbung -ausreichend sei und später gegebenenfalls – bei einer eventuellen Auftragserteilung – entsprechend erhöht werden könnte. Die Antragstellerin ist also keineswegs, wie sie im Rahmen der mündlichen Verhandlung versucht hat, glaubhaft darzustellen, davon ausgegangen, dass insoweit Ziffer III. 2.1) „Teilnahmebedingungen“ greife, wo es heißt... “die
weise der einzelnen Mitglieder der Bewerbergemeinschaft werden in Summe bewertet“. Dieser Vortrag kann
Auffassung der Kammer nur als
trägliche Schutzbehauptung gewertet werden.
Auffassung der Kammer lässt der Text der Bekanntmachung der Antragsgegnerin unter Zusammenschau, der in Abschnitt III unter der Überschrift „Rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Informationen“ unter Punkt 1 „Bedingungen für den Auftrag“ und unter Punkt 2 „Teilnahmebedingungen“ getroffenen Regelungen sowie unter Berücksichtigung des objektivierten Empfängerhorizontes eines in Vergabesachen nicht unerfahrenen Bieters, wie sie die Mitgesellschafter der Bietergemeinschaft der Antragstellerin darstellen, nur eine vertretbare Auslegung zu: “Um für das Verhandlungsverfahren ausgewählt zu werden, muss der Bieter bei Vorlage seines Teilnahmeantrages seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit
weisen. Dies konnte er
dem Ausschreibungstext des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens entweder durch Vorlage des Deckungsnachweises über den Abschluss einer ausreichenden Berufshaftpflichtversicherung (xx Mio. Euro für Personenschäden und xx Mio. Euro für sonstige Sachschäden) tun oder – und insoweit ist durch die Ausschreibung auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt – indem er eine Erklärung des Versicherers einreicht, aus der hervorgeht, dass eine gegebenenfalls niedrigere Haftungssumme im Auftragsfall entsprechend erhöht wird (so der ausdrückliche Wortlaut der Auftragsbedingung III 1. 1), 2. Absatz). Weiter heißt es dort, bei Bewerbergemeinschaften muss jedes Mitglied diese Deckungssumme
weisen. Bewerbungen ohne diesen
weis werden von der weiteren Wertung ausgeschlossen. Durch die Inbezugnahme dieser Bewerbungsbedingung III
weises die Abgabe des Teilnahmeantrages und nicht -wie von der Antragstellerin behauptet -der Zeitpunkt der Auftragserteilung war; ansonsten würde die oben zitierte Auftragsbedingung III
vollziehbar dargestellt, warum und wieso sie in dem in Rede stehenden Vergabeverfahren eine vergleichsweise so hohe Berufshaftpflichtversicherung gefordert hat, namentlich in Anbetracht des sich im x-stelligen Millionenbereich bewegenden Bauvolumens. Diese Forderung des Auftragsgebers hat sich grundsätzlich an dem sich stellenden Risiko zu orientieren. Erfahrungsgemäß ist das Haftungsrisiko für das planende Unternehmen umso größer, je höher das Bauvolumen ist. Die von der Antragstellerin in diesem Kontext genannten Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) zu den Verträgen mit Freischaffenden“ sowie die „Richtlinie für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes vom 05.10.1994“ dürften allein schon in Anbetracht ihres „Alters“ nicht mehr als geeigneter Maßstab für die Beurteilung der Angemessenheit der Höhe der geforderten Berufshaftpflichtversicherung herangezogen werden. Im Übrigen ist diese Entscheidung Ausfluss der Entscheidungshoheit des Auftraggebers betreffend die Auftragsdefinition und – Ausgestaltung und wäre, -wenn überhaupt -vom Bieter entweder rechtzeitig gegenüber dem Auftraggeber im Rahmen einer Bieteranfrage oder einer Rüge vor Angebotsabgabe zu thematisieren gewesen. Randnummer 47 - Eine andere Beurteilung wäre auch nicht auf Grund der neuen VOF 2009 geboten. Es gilt zwar unstreitig die VOF 2006, da der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung vom xx.xx.xxxx vor dem Inkrafttreten der neuen VOF lag. Insoweit hat sich jedoch an der für den Auftraggeber vorgeschriebenen Vorgehensweise nichts geändert:
1 VOF 2009 wählt der Auftraggeber unter den Bewerbern, die nicht ausgeschlossen wurden und die die Eignungskriterien (Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit) erfüllen, diejenigen aus, die er zu den Verhandlungen auffordert;
Abs. 2 der Vorschrift sind die der Auswahl zugrunde gelegten Eignungskriterien und die erforderlichen Erklärungen und
weise von den Auftraggebern in der Bekanntmachung zu benennen. Gemäß § 5 Abs. 4 VOF 2009 „kann der
weis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers in der Regel durch einen oder mehrere der
stehenden
weise erbracht werden: a) entsprechende Bankerklärung oder den
weis entsprechender Berufshaftpflichtversicherung,.....“. Randnummer 48 3. Geeignete Maßnahmen Randnummer 49 In Anbetracht der Bedeutung des Gleichbehandlungs-/Transparenz-/ und Wettbewerbsgrundsatzes und deren Stellenwert im Vergaberecht war der Ausschluss des Angebotes der Antragsstellerin zwingend geboten und damit die einzig im Sinne von § 114 Abs. 1 GWB geeignete Maßnahme, die eingetretene Rechtsverletzung zu beseitigen. Eine mildere Entscheidung wie beispielsweise, es der Antragstellerin zu gestatten, den fehlenden
weis
zureichen, würde das Gleichbehandlungsgebot und das Transparenzgebot in eklatanter Weise verletzten, da außer der Antragstellerin noch xx andere Bieter aus dem gleichen Grunde ausgeschlossen wurden; im Übrigen würde es die berechtigten Interessen der xx Bieter
haltig beeinträchtigen, die sich vergabetreu verhalten haben und berechtigterweise in die materielle Auswahlentscheidung betreffend die Teilnahme am Verhandlungsverfahren einbezogen werden. Randnummer 50 4. Akteneinsicht Randnummer 51 Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung von Akteneinsicht in die Vergabeakten war unter Berücksichtigung des Ergebnisses des insoweit gestellten
prüfungsantrags der Antragstellerin einerseits – es bestehen bereits erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit des Antrags – und aufgrund der Tatsache, dass die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer subjektiven Rechte keiner Akteneinsicht bedurfte,
Maßgabe von § 111 Abs. 2 GWB zurückzuweisen (vgl. hierzu den umfangreichen Rechtsprechungsnachweis bei Weyand, Vergaberecht 2009 – IBR-Online Kommentar, § 111 GWB, Randnummern 3312 ff). Für den Ausgang des Vergabenachprüfungsverfahrens kam es auf die Einsicht in weitere Unterlagen überhaupt nicht an; Maßstab insoweit war einzig und allein der Text der Auftragsbekanntmachung und dessen vergaberechtlich zulässige Auslegung ausgehend von dem objektivierten Bieter-Empfängerhorizont der Antragstellerin. Randnummer 52 III. Kostenentscheidung Randnummer 53 Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 GWB. Randnummer 54 Gemäß § 128 Abs. 3 GWB hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Die Antragstellerin konnte mit ihrem
prüfungsantrag nicht durchdringen; insoweit hat sie die Kosten für die Amtshandlungen der Vergabekammer, die zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben werden, zu tragen (§ 128 Abs. 1 GWB). Randnummer 55 Die Höhe der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer bestimmen sich gemäß § 128 Abs. 2 GWB in Verbindung mit den allgemeinen Grundsätzen für die Ermittlung des Gebührenaufkommens, d.h.
dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des
prüfungsverfahrens. Die Höhe der Gebühr bemisst sich in der Regel
dem Auftragswert. Da die Antragstellerin im Teilnahmewettbewerb noch kein Angebot unterbreitet hatte, ist als Auftragsvolumen der vom Auftraggeber geschätzte Auftragswert zugrunde zu legen; dieser beläuft sich auf ca. xx-xx Mio. Euro netto. Randnummer 56 Zur Bemessung ihrer Gebühren hat die Kammer eine Gebührenstaffel angewendet, wonach die in § 128 Abs. 2 GWB normierte Mindestgebühr von 2.500 Euro bei Auftragswerten bis zu 80.000 Euro anfällt, die gesetzliche Höchstgebühr von 50.000 Euro bei Auftragswerten von 70 Mio. Euro und mehr entsteht und bei der für die dazwischen liegenden Auftragswerte die jeweilige Gebühr durch die lineare Interpolation (Gebühr = 2.500 Euro + [50.000 Euro -2.500 Euro] / [70 Mio. Euro -80.000 Euro] x [Auftragsvolumen -80.000 Euro] ermittelt wird. Danach erscheint der festgesetzte, gerundete Betrag in Höhe von xxx Euro angemessen und erforderlich. Randnummer 57 Der festgesetzte Betrag wird mit der bereits verauslagten Mindestgebühr verrechnet.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.