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Verwaltungsgericht des Saarlandes 6. Kammer 6 K 741/10 Urteil Beihilfe zu den Aufwendungen für Arzneimittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion §

Beihilfe zu den Aufwendungen für Arzneimittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion Leitsatz 1. Beihilfefähig sind unter anderem aus Anlass einer Krankheit die notwendigen Aufwendungen in angemesse

§ 5Abs. 1 Nr. 6 Bh

VO seien jedoch Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung von erektiler Dysfunktion verordnet würden, auch dann nicht beihilfefähig, wenn sie aufgrund einer anderen Diagnose verordnet worden seien. Somit sei „das Mittel beihilferechtlich nicht zu berücksichtigen“. Randnummer 5 Mit am 04.08.2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger Klage erhoben. Randnummer 6 Zur Begründung trägt er – unter Bezugnahme auf das Parallelverfahren 6 K 728/10 und das im Verwaltungsrechtsstreit 3 K 1812/08 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts vom 03.03.2009 – vor, sein Beihilfeanspruch ergebe sich aus § 67 SBG i. V. m. §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 a), 4 Abs. 1 Nr. 1, 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO. Danach seien beihilfefähige Aufwendungen solche, die dem Beihilfeberechtigten in Krankheitsfällen erwüchsen, soweit sie zur Wiedererlangung der Gesundheit, zur Besserung oder Linderung von Leiden, für die Beseitigung oder zum Ausgleich angeborener oder erworbener Körperschäden notwendige Aufwendungen in angemessenem Umfang darstellten. Dazu gehörten nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO insbesondere die vom Arzt schriftlich verordneten Arzneimittel. Ausgenommen von der Beihilfefähigkeit seien nach dieser Bestimmung lediglich Aufwendungen für Mittel, die geeignet seien, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, sowie die Aufwendungen für Arzneimittel zur Anwendung bei Erklärungskrankheiten und grippalen Infekten für Personen, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, Mund- und Rachentherapeutika, ausgenommen bei Pilzinfektionen, Abführmittel, ausgenommen bei schweren Erkrankungen, sowie Arzneimittel gegen Reisekrankheit. Ansonsten sei in § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO vorgesehen, dass grundsätzlich die vom Arzt schriftlich verordneten Arzneimittel beihilfefähig seien. Um solche Arzneimittel handele es sich auch bei den zur Therapie des bei ihm diagnostizierten Testosteron-Mangel-Syndroms verordneten Mitteln Cialis, Levitra und Testogel. Die Krankheit werde angesichts seines Alters aus medizinischer Sicht für therapierbar gehalten, so dass es sich um eine behandlungsbedürftige Krankheit handele, in deren Rahmen die erektile Dysfunktion lediglich eines der therapierbaren Symptome darstelle. Die geltend gemachten Aufwendungen seien dem Grunde nach auch gemäß § 4 Abs. 1 BhVO notwendig und der Höhe nach angemessen. Wie das Verwaltungsgericht des Saarlandes in seiner Entscheidung vom 03.03.2009 ausführlich dargelegt habe, handele es sich bei den Präparaten, für die er Beihilfe begehre, um Arzneimittel, die aus medizinischen Gründen förderlich und geeignet seien, die im Zusammenhang mit dem bestehenden Testosteron-Mangel-Syndrom entstandene erektile Dysfunktion zu beseitigen, die ihrerseits eine behandlungsbedürftige Krankheit darstelle. Die Angemessenheit der entsprechenden Aufwendungen im Sinne der vorgenannten Bestimmungen stehe nach der zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichts und der dort aufgeführten Rechtsprechung ebenfalls außer Zweifel. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Gewährung von Beihilfe zu den geltend gemachten Aufwendungen seien mithin erfüllt. Dem Beihilfeanspruch stehe auch kein Ausschlusstatbestand der BhVO entgegen. Dem Anspruch könne insbesondere nicht entgegen gehalten werden, dass es sich bei den ihm, dem Kläger, verschriebenen Präparaten lediglich um „Lifestyle"-Präparate handele. Bei den Produkten Cialis, Levitra und Testogel handele es sich keinesfalls lediglich um Produkte, die der Anreizung oder Steigerung der sexuellen Potenz oder bloßen Verbesserung der Lebensqualität dienten. Zudem sei ein Ausschluss für Beihilfen zu den genannten Arzneimitteln in der Saarländischen Beihilfeverordnung gar nicht vorgesehen. Einen solchen Ausschluss gebe es lediglich für Mittel, die geeignet seien, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, sowie für die in § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO unter

  1. a)bis
  2. d)ausdrücklich aufgelisteten Arzneimittel. Um ein Gut, das dazu geeignet sei, den täglichen Bedarf zu ersetzen, handele es sich bei den ihm verordneten Mitteln offensichtlich nicht. Auch die Tatbestände der Buchstaben
  3. a)bis
  4. d)seien nicht einschlägig. Wäre ein Ausschluss der potenzsteigernden Mittel vom Landesgesetzgeber gewollt gewesen, so hätte ein solcher nach dem bestehenden Modell des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO durch Auflistung in der Reihe der nicht beihilfefähigen Arzneimittel zum Ausdruck gebracht werden können. Dies sei jedoch gerade nicht geschehen. Insofern unterliege die Beihilfefähigkeit von potenzsteigernden Mitteln auf Grundlage der Saarländischen Beihilfeverordnung keinerlei Ausschluss. Soweit der Beklagte auf die Ausführungsvorschriften (AV) zur Beihilfeverordnung vom 10.09.2009 verweise, sei dem entgegen zu halten, dass diese mit höherrangigem Recht nicht vereinbar seien. Nach Nr. 3.1 der AV zu § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO gelte ein Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Medikamenten, die überwiegend zur Behandlung von erektiler Dysfunktion verordnet würden, auch wenn sie tatsächlich aufgrund einer anderen Diagnose verordnet worden seien. Diese Regelung bedeute letztlich auf der Ebene von Verwaltungsvorschriften einen unzulässigen Ausschluss der Gewährung von Beihilfe für Medikamente dieser Art. Die Verwaltungsvorschrift stehe in offensichtlichem Widerspruch zu der Beihilfeverordnung, nach der zu den geltend gemachten Aufwendungen aufgrund des Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen eine Beihilfe gerade zu gewähren sei. Einen Ausschlusstatbestand sehe die Beihilfeverordnung selbst nicht vor, so dass die Verwaltungsvorschriften dem höherrangigen Recht zuwider liefen. Die in den Ausführungsvorschriften zu § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO unter Nr. 3.1 getroffene Regelung betreffend den Ausschluss der Beihilfe zu Aufwendungen für Arzneimittel, die zur Behandlung von erektiler Dysfunktion verordnet werden, sei von der Verordnungsermächtigung des § 67 Abs. 4 SBG ohnehin nicht gedeckt. In § 67 Abs. 4 SBG sei ausdrücklich geregelt, dass die näheren Einzelheiten der Beihilfegewährung, insbesondere auch des völligen oder teilweisen Ausschlusses von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, durch Rechtsverordnung geregelt werden sollten. Gerade dies sei für Arzneimittel, die der Behandlung erektiler Dysfunktion dienten, nicht geschehen. Ungeachtet des Fehlens einer Ausschlussvorschrift in der Beihilfeverordnung wäre der Ausschluss einer Beihilfe zu den Aufwendungen für die ihm, dem Kläger, ärztlich verordneten Präparate auch nicht mit Art. 3 GG in Verbindung mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn aus Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar. Die Alimentationspflicht und Fürsorgepflicht schränke den Gestaltungsspielraum des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten hinsichtlich etwaiger Einschränkungen der Beihilfeleistungen im Vergleich zu den gesetzlichen Krankenversicherungen ein. Auch wenn bei der Ausgestaltung beihilferechtlicher Regelungen für den Dienstherrn ein weiter Gestaltungsspielraum bestehe, dürfe dieser nicht unbegrenzt ausgedehnt und insbesondere nicht mit (inhaltlicher) „Beliebigkeit" verwechselt werden. Im Vergleich zu anderen behandlungsbedürftigen Krankheiten sei der Ausschluss krankhafter erektiler Dysfunktion, insbesondere wenn sie, wie hier, nur Teil eines weiter reichenden Gesamtkrankheitsbildes sei, nicht mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip zu vereinbaren. Ein Ausschluss von der Leistungspflicht sei auch nicht sachlich zu begründen. Sinn und Zweck des Beihilferechts sei es, dem Beamten eine nicht abdeckbare Risikovorsorge für besondere Lebenslagen, wie eben auch in Krankheitsfällen, abzunehmen. Daher sei ein Ausschluss allein mit dem Zweck, etwaigen Missbrauch oder unzumutbare finanzielle Belastungen der Beihilfekassen abzuwenden, in Fällen, in denen die Behandlung medizinisch objektiv indiziert sowie alternativlos sei, unverhältnismäßig. Der vollständige Ausschluss der Beihilfegewährung im vorliegenden Fall, zumal ohne Rechtsgrundlage in der Beihilfeverordnung, bedeute eine sachlich nicht gerechtfertigte Gleichstellung mit einer Inanspruchnahme dieses Arzneimittels als so genannten Lifestyle-Medikaments und eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen gleichermaßen ärztlich diagnostizierten Krankheiten, zu denen Beihilfe für die entsprechenden Aufwendungen gewährt werde. Randnummer 7 In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter des Beklagten vorab erklärt, er hebe den angefochtenen Beihilfebescheid auf, soweit darin eine Beihilfegewährung zu den Aufwendungen für das Mittel Testogel abgelehnt ist. Der Kläger werde diesbezüglich klaglos gestellt. Randnummer 8 Die Beteiligten haben insoweit den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. Randnummer 9 Der Kläger, der seine Klage im Übrigen aufrecht erhält, beantragt, Randnummer 10 den Beklagten zu verpflichten, ihm auf seinen Beihilfeantrag vom 07.01.2009 Beihilfe zu den Aufwendungen für die Mittel Cialis und Levitra in Höhe eines Betrages von 161,49 Euro zu gewähren und den Beihilfebescheid vom 02.02.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.07.2010 aufzuheben, soweit er der vorstehend beantragten Verpflichtung entgegensteht. Randnummer 11 Der Beklagte beantragt, Randnummer 12 die Klage abzuweisen. Randnummer 13 Er hält an den ergangenen Bescheiden hinsichtlich der Mittel Cialis und Levitra aus den im Widerspruchsbescheid dargelegten Gründen fest. Ergänzend trägt er vor, die BhVO habe in der ab dem 01.01.2009 geltenden Fassung eine klarstellende Regelung getroffen. Der Beihilfeausschluss betreffend die dem Kläger verordneten Mittel ergebe sich aus § 5 Abs. 2 Satz 2 BhVO, der das Ministerium ermächtige, die Beihilfefähigkeit von Mittel einzuschränken oder ganz auszuschließen. Hiervon habe das Ministerium in Nr. 3.1 der AV zu § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO Gebrauch gemacht. Randnummer 14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung erklärten Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und der Verfahren 6 K 728/10 und 3 K 1812/08 sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Beklagten (1 Hefter) Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 15 Soweit die Beteiligten hinsichtlich der Aufwendungen für das Mittel Testogel den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 VwGO analog). Randnummer 16 Die im Übrigen aufrecht erhaltene Klage ist als Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alternative 2 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht im Sinne des § 74 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO erhoben. Randnummer 17 Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Beihilfegewährung zu den Aufwendungen für die Arzneimittel Cialis und Levitra. Die angefochtenen Bescheide sind, soweit sie diesen Anspruch verneinen, rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Randnummer 18 Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung eines in Anwendung der Beihilfevorschriften erlassenen Verwaltungsakts erstreckt sich allein darauf, ob dieser mit den Vorschriften selbst in Einklang steht und ob sich die Beihilfevorschriften in ihrer Anwendung auf den konkreten Einzelfall in den Grenzen des dem Dienstherrn eingeräumten Konkretisierungsermessens halten, insbesondere ob eine Beschränkung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn und dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) vereinbar ist Randnummer 19 (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 20.08.1969 – VI C 130.67 –, BVerwGE 32, 352). Randnummer 20 Diesen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen genügen der ablehnende Beihilfebescheid des Beklagten vom 02.02.2009 und der diesen bestätigende Widerspruchsbescheid vom 12.07.2010 hinsichtlich der Ablehnung der begehrten Beihilfe nicht. Randnummer 21 Dabei bedarf es im vorliegenden Fall keiner abschließenden Entscheidung darüber, ob die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen zu Mitteln der hier in Rede stehenden Art bei erektiler Dysfunktion durch die Beihilfeverordnung – BhVO – ohne Verletzung höherrangigen Rechts wirksam ausgeschlossen werden kann . Randnummer 22 Die Ablehnung des vom Kläger geltend gemachten Beihilfeanspruchs ist bereits mit dem anzuwendenden saarländischen Beihilferecht nicht zu vereinbaren. Randnummer 23 Abzustellen ist insoweit beihilferechtlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die eine Beihilfe begehrt wird Randnummer 24 (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.2005 – 2 C 35.04 –, ZBR 2006, 195; stdg. Rspr. des Gerichts, s. z.B. Urteil der 3. Kammer vom 10.06.2008 – 3 K 31/08 – und zuletzt Urteil der 3. Kammer vom 02.11.2010 – 3 K 478/10 –), Randnummer 25 im vorliegenden Fall also auf § 98 SBG in der bis 31.03.2009 gültig gewesenen Fassung der Bekanntmachung vom 27. Dezember 1996 (Amtsbl. 1997 S. 301), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 19. November 2008 (Amtsbl. 1930) – § 67 SBG n.F. ist erst zum 01.04.2009, also nach Entstehen der Aufwendungen des Klägers, in Kraft getreten – in Verbindung mit der saarländischen Beihilfeverordnung – BhVO – in der zum 01.01.2009 in Kraft getretenen Fassung. Randnummer 26 Auszugehen ist hier von §§ 4 Abs. 1 Nr. 1, 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhVO. Beihilfefähig sind danach aus Anlass einer Krankheit die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang unter anderem für die vom Arzt nach Art und Umfang schriftlich verordneten „Arzneimittel“ abzüglich des in den Buchstaben
  5. a)bis
  6. c)der Vorschrift festgelegten, nach Apothekenabgabepreisen gestaffelten Eigenanteils. Randnummer 27 Bereits mit Urteil vom 03.03.2009 hat die für das Beihilferecht vormals zuständig gewesene 3. Kammer des Verwaltungsgerichts – wenn auch in Bezug auf die entsprechenden Regelungen der BhVO in der bis zum 31.12.2008 gültigen Fassung – in einem ebenfalls den Kläger des vorliegenden Rechtsstreits betreffenden Fall entschieden, dass es sich bei der erektilen Dysfunktion um eine schwerwiegende Erkrankung handele, deren Behandlung mit so genannten PDE-5-Hemmern (Viagra, Cialis, Levitra) notwendige und angemessene Aufwendungen im Sinne des § 4 Abs. 1 BhVO begründe, welche demzufolge dem Grunde nach beihilfefähig seien Randnummer 28 (VG A-Stadt, Urteil vom 03.03.2009 – 3 K 1812/08 –, veröffentlicht in JURIS). Randnummer 29 Die Kammer schließt sich dem aus den Gründen der zitierten, den Beteiligten bekannten Entscheidung an. Die insoweit maßgeblichen Vorschriften haben sich in der zum 01.01.2009 in Kraft getretenen und im vorliegenden Fall maßgeblichen Fassung der BhVO nicht geändert. Auch sonst sieht die Kammer keine Veranlassung, eine abweichende Auffassung zu vertreten. Den Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil vom 03.03.2009 hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen Randnummer 30 (OVG A-Stadt, Beschluss vom 21.04.2010 –1 A 317/09). Randnummer 31 Auch das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass es sich bei der erektilen Dysfunktion um eine behandlungsbedürftige Krankheit handelt und deren Therapie mit PDE-5-Hemmern (im dort gegebenen Fall Viagra) medizinisch notwendig und wirtschaftlich angemessen ist Randnummer 32 (BVerwG, Urteile vom 28.05.2008 – 2 C 1.07 und 2 C 24.07 –, zitiert nach JURIS). Randnummer 33 Der Beklagte stellt dies auch nicht weiter in Frage. Randnummer 34 Dies hat aber zur Folge, dass dem somit zu bejahenden grundsätzlichen Beihilfeanspruch des Klägers nur ein entsprechender durch saarländisches Beihilferecht bewirkter Ausschluss von der Beihilfefähigkeit entgegen gehalten werden könnte, der sich im Übrigen an höherrangigem Recht (Fürsorgepflicht, Gleichheitssatz) messen lassen müsste Randnummer 35 (VG A-Stadt, Urteil vom 03.03.2009 – 3 K 1812/08 – a.a.O. unter Hinweis auf BVerwG, Urteile vom 28.05.2008 – 2 C 1.07 und 2 C 24.07 – a.a.O.). Randnummer 36 Hinsichtlich der letztgenannten Voraussetzung hat allerdings das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass der Ausschluss der Beihilfefähigkeit potenzsteigernder Mittel – auch von Arzneimitteln, die in Krankheitsfällen zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der Anreizung sowie der Steigerung der sexuellen Potenz verordnet werden –, weder gegen die verfassungsrechtlich verankerte Fürsorgepflicht des Dienstherrn noch gegen den Gleichheitssatz verstoße Randnummer 37 (BVerwG, Urteile vom 28.05.2008 – 2 C 1.07 und 2 C 24.07 –, a.a.O.). Randnummer 38 In Fortführung seiner Rechtsprechung und derjenigen des Bundesverfassungsgerichts hat das Bundesverwaltungsgericht nochmals darauf hingewiesen, dass der Dienstherr aufgrund seiner in Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich verankerten Fürsorgepflicht, in welcher die Beihilfe ihre Grundlage finde, dafür Sorge zu tragen habe, dass der Beamte im Krankheitsfall nicht mit erheblichen finanziellen Aufwendungen belastet bleibe, die er – in zumutbarer Weise – aus seiner Alimentation nicht bestreiten könne Randnummer 39 (BVerwG a.a.O. unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 07.11.2002 – 2 BvR 1053/98 – BVerfGE 106, 225). Randnummer 40 Dabei müsse der Dienstherr zwar eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung im Krankheitsfall gewährleisten. Das bedeute jedoch nicht, dass er die Aufwendungen eines medizinisch notwendigen Arzneimittels in jedem Fall erstatten müsse. Er könne grundsätzlich bestimmte Medikamente ganz oder teilweise von der Beihilfe ausschließen, solange er dadurch den Maßstab des medizinisch Gebotenen nicht unterschreite. Dies gelte insbesondere für die Aufwendungen, die bezweckten, Beeinträchtigungen des allgemeinen Wohlbefindens entgegen zu wirken. Hierzu gehörten in aller Regel die Kosten potenzfördernder Arzneimittel. Nach dem gegenwärtigen System nicht ausschließbar seien lediglich Aufwendungen, wenn der absehbare Erfolg einer Maßnahme von existenzieller Bedeutung oder notwendig sei, um wesentliche Verrichtungen des täglichen Lebens erledigen zu können. Randnummer 41 Diese Voraussetzungen sah das Bundesverwaltungsgericht bei einem Ausschluss der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der Anreizung sowie Steigerung des sexuellen Potenz dienen, ebenso wenig als gegeben an wie einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser gebiete es, wesentlich Gleiches gleich zu behandeln, stelle es dem Normgeber aber frei, aufgrund autonomer Wertungen Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpfe. Dabei habe er grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum, wenn die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes, d.h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal, sondern an Lebenssachverhalte anknüpfe oder von freiwilligen Entscheidungen der Betroffenen abhänge. Betreffe die angegriffene Maßnahme ein Gebiet, in dem der Normgeber über ein weites Ermessen verfüge, so sei ein Gleichheitsverstoß nur dann anzunehmen, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung schlechthin nicht finden lasse, die Regelung also willkürlich erscheine. Solange der Gesetzgeber am gegenwärtig praktizierten "Mischsystem" aus privat finanzierter Vorsorge und ergänzender Beihilfe festhalte, sei der allgemeine Gleichheitssatz dann verletzt, wenn eine bestimmte Regelung die im Beihilfensystem angelegte Sachgesetzlichkeit ohne zureichenden Grund verlasse. Für den Ausschluss von Arzneimitteln, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz dienen, gebe es demgegenüber sachliche, im Beihilferecht angelegte Gründe. Die Rechtfertigung des vollständigen Ausschlusses der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen zur symptomatischen Behandlung der erektilen Dysfunktion finde sich in der Erwägung, dass dieses Leiden sich unabhängig davon auswirke, ob es die Folge einer behandlungsbedürftigen Erkrankung wie etwa eines Prostatatumors sei, oder ob es als Folge des natürlichen Alterungsprozesses eintrete. Die erektile Dysfunktion stelle zwar einen regelwidrigen Gesundheitszustand dar. Ihre Behandlungsbedürftigkeit ergebe sich jedoch vorwiegend aus sexuellen Bedürfnissen und damit nicht aus biologisch-medizinischen Erfordernissen wie etwa beim behandlungsbedürftigen Bluthochdruck, beim Diabetes oder anderen Erkrankungen, deren Auswirkungen der willentlichen Steuerung des Menschen nicht unterlägen und die unbehandelt unzumutbare Beschwerden und weitere körperliche Krankheitserscheinungen auslösen könnten. Sie hänge wesentlich vom steuerbaren Willen des Betroffenen ab; die Behandlung als solche und die Häufigkeit der Anwendung medizinischer Mittel unterlägen der freien Entscheidung des von der Erkrankung Betroffenen. Ohne Verletzung der beamtenrechtlichen Verpflichtung, sich gesund zu erhalten, und ohne die Gefahr weitergehender gesundheitlicher Beeinträchtigungen oder Schädigungen könne der Betroffene auf die Behandlung je nach seinen individuellen Lebensbedürfnissen teilweise, überwiegend oder auch ganz verzichten. Demnach dienten die bei der Behandlung der erektilen Dysfunktion zur Anwendung kommenden Medikamente ungeachtet des medizinischen Hintergrundes des Leidens letztlich doch ganz wesentlich der Steigerung der Lebensqualität. Es sei deswegen auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichheit nicht zu beanstanden, potenzsteigernde Arzneimittel als Mittel einzustufen, bei deren Anwendung eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund stehe, und zwar auch dann, wenn die zugrunde liegende Ursache der erektilen Dysfunktion in einem an sich behandlungsbedürftigen oder nicht mehr behandelbaren Leiden wurzele. Unter dem Gesichtspunkt der Behandlungsbedürftigkeit könnten diese Mittel daher ohne Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz anders als sonstige verschreibungspflichtige Arzneimittel aus dem von der Fürsorgepflicht des Dienstherrn umfassten Verantwortungsbereich ausgeschieden werden Randnummer 42 (BVerwG, Urteile vom 28.05.2008 – 2 C 1.07 und 2 C 24.07 –, a.a.O.). Randnummer 43 Ausgehend von diesen Ausführungen stünde einem Ausschluss der Aufwendungen für Mittel bzw. Hilfsmittel, die überwiegend der Behandlung der erektilen Dysfunktion oder der Behebung hiermit verbundener Folgen, der Anreizung sowie der Steigerung der sexuellen Potenz dienen, durch die Beihilfeverordnung grundsätzlich kein höherrangiges Recht entgegen. Randnummer 44 Im vorliegenden Fall kommt es hierauf indes nicht entscheidungserheblich an, denn auch die saarländische Beihilfeverordnung in der hier anzuwendenden, am 01.01.2009 in Kraft getretenen Fassung enthält – ebenso wie bereits die vorangegangene Fassung – keinen einfachgesetzlich wirksamen Ausschluss der aus den eingangs dargelegten Gründen grundsätzlich zu bejahenden Beihilfefähigkeit der Medikamente Cialis und Levitra Randnummer 45 (vgl. Urteil der 3. Kammer vom 03.03.2009 – 3 K 1812/08 –, a.a.O. zur vorangegangenen Fassung der BhVO). Randnummer 46 Beihilfefähig sind nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhVO vielmehr – dem Grunde nach zunächst uneingeschränkt – unter anderem die vom Arzt nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel abzüglich der in den Buchstaben
  7. a)bis
  8. c)der Vorschrift nach dem jeweiligen Apothekenabgabepreis gestaffelt aufgeführten Eigenanteile. In § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhVO folgt sodann die so genannte Festbetragsregelung in Analogie zur gesetzlichen Krankenversicherung nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch. In § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 4 BhVO schließlich trifft die Beihilfeverordnung eine explizite Ausschlussregelung: Nicht beihilfefähig sind danach Aufwendungen für Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, sowie die Aufwendungen für
  9. a)Arzneimittel zur Anwendung bei Erkältungskrankheiten und grippalen Infekten für Personen, die das 18. Lebensjahr vollendet haben,
  10. b)Mund- und Rachentherapeutika, ausgenommen bei Pilzinfektionen,
  11. c)Abführmittel, ausgenommen bei schweren Erkrankungen und
  12. d)Arzneimittel gegen Reisekrankheiten. Arzneimittel bei erektiler Dysfunktion sind in der Vorschrift demgegenüber nicht erwähnt. Bei gesetzessystematischer Auslegung der BhVO deutet dies bereits darauf hin, dass derartige Arzneimittel – nach dem Willen des Verordnungsgebers – eben nicht von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen werden sollten, andernfalls hätte es nach zutreffender Auffassung des Klägers nahe gelegen, sie in die Ausschlussregelung mit einzubeziehen. Randnummer 47 Der vom Beklagten vertretenen Auffassung, die BhVO habe in ihrer ab dem 01.01.2009 gültigen Fassung eine „klarstellende“ Regelung im Sinne eines Ausschlusses potenzfördernder Mittel getroffen, kann daher nicht gefolgt werden. Randnummer 48 Eine Ausschlussregelung bezüglich der hier streitgegenständlichen Arzneimittel ergibt sich – entgegen der Auffassung des Beklagten – auch weder (wie bereits in der Begründung zum Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil der 3. Kammer vom 03.03.2009 geltend gemacht) aus einer entsprechenden Anwendung der Arzneimittel-Richtlinien – AMR – des Gemeinsamen Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über Nr. 4.1 der Anlage 2 zu § 5 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe a BhVO Randnummer 49 (vgl. aktuell den Ausschlusstatbestand in den AMR: II. „Besonderer Teil“, F. „Verordnungsausschlüsse in der Arzneimittelversorgung durch Gesetz und zugelassene Ausnahmen“, § 14 „Arzneimittel zur Erhöhung der Lebensqualität gemäß § 34 Abs. 1 Satz 7 SGB V“, Abs. 2: „Ausgeschlossen sind insbesondere Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der sexuellen Dysfunktionen (z.B. der erektilen Dysfunktion), der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz, zur Raucherentwöhnung, zur Abmagerung oder zur Zügelung des Appetits, zur Regulierung des Körpergewichts oder zur Verbesserung des Haarwuchses dienen.“), Randnummer 50 noch aus § 5 Abs. 2 Satz 2 BhVO, der das Ministerium ermächtige, die Beihilfefähigkeit von Mitteln einzuschränken oder ganz auszuschließen, wovon in Nr. 3.1 der AV zu § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO hinsichtlich potenzsteigernder Mittel Gebrauch gemacht worden sei. Randnummer 51 Nr. 4.1 der Anlage 2 zu § 5 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe a BhVO entspricht in ihrem wesentlichen Wortlaut der Nr. 4.1 der „Richtlinien zu § 5 Abs. 2 Buchstabe a BhVO a.F. betreffend Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für wissenschaftlich nicht anerkannte Behandlungsmethoden und Mittel“ vom 15. April 2003 (GMBl. Saar S. 259). Hierzu hat bereits das Oberverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 21.04.2010 Randnummer 52 (OVG A-Stadt, Beschluss vom 21.04.2010 – 1 A 317/09) Randnummer 53 betreffend die Zurückweisung des Antrags des Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil der 3. Kammer vom 03.03.2009 – 3 K 1812/08 – ausgeführt: Randnummer 54 „Ein Ausschluss von Arzneimitteln zur Behandlung der erektilen Dysfunktion kann indes nicht auf die 'Richtlinien zu § 5 Abs. 2 Buchstabe a der Beihilfeverordnung (BhVO) betreffend Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für wissenschaftlich nicht anerkannte Behandlungsmethoden und Mittel' vom 15. April 2003 (GMBl. Saar S. 259) gestützt werden. Denn durch diese Richtlinien sollten und konnten nach der Ermächtigung in § 5 Abs. 2 Buchstabe a BhVO a.F. (gültig bis 31.12.2008) u.a. lediglich 'Aufwendungen für wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Untersuchungs- und Behandlungsmethoden sowie Materialien, Arznei- und Verbandmittel' ganz oder teilweise von einer vorherigen Anerkennung abhängig gemacht, begrenzt oder ausgeschlossen werden. Insoweit ist Nr. 4.1 dieser Richtlinien, die der Beklagte mit dem weiteren Verweis auf die Arzneimittel-Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses (Nr. 4.1 Satz 2) als Ausschlusstatbestand heranzieht, von vorneherein nicht anwendbar. Im Übrigen bestimmt Nr. 4.1 Satz 1 der genannten Richtlinien als nicht beihilfefähig 'Mittel, die entweder keine Arzneimittel sind oder deren Wirksamkeit aus therapeutischer Sicht nicht anerkannt ist'. Nach den im erstinstanzlichen Urteil getroffenen und im Zulassungsverfahren von dem Beklagten nicht angegriffenen Feststellungen steht bei den Mitteln Cialis und Levitra weder ihre Arzneimitteleigenschaft noch ihre allgemeine wissenschaftliche Anerkennung und schließlich auch nicht ihre Wirksamkeit aus therapeutischer Sicht in Frage.“ Randnummer 55 Nichts anderes gilt in Bezug auf die zum 01.01.2009 in Kraft getretene Neufassung der Beihilfeverordnung. § 5 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe
  13. a)BhVO betrifft nach wie vor unverändert Aufwendungen für wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Untersuchungs- und Behandlungsmethoden sowie Materialien, Arznei- und Verbandmittel und verweist insoweit auf die Anlage 2 der BhVO „Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für wissenschaftlich nicht anerkannte Behandlungsmethoden und Mittel (zu § 5 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe a BhVO)“. Die Verweisung in Nr. 4.1 der Anlage 2 auf die Arzneimittel-Richtlinien erfolgt mithin auch nach der Neufassung der BhVO nur in diesem eingeschränkten Rahmen. Dem entsprechend heißt es auch in Nr. 3.1 Satz 3 der AV zu § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO lediglich, dass die Arzneimittel-Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen „zu der Frage, ob ein Mittel nach Nr. 4.1 der Anlage 2 ein Arzneimittel ist oder ob dessen Wirksamkeit aus therapeutischer Sicht anerkannt ist, entsprechend heranzuziehen“ sind. Eine über diesen Rahmen hinausgehende „dynamische Verweisung“ gibt es nicht. Dass die Verordnung von PDE-5-Hemmern bei erektiler Dysfunktion als Therapie wissenschaftlich anerkannt ist, wird vom Beklagten selbst nicht bestritten. Randnummer 56 Im Übrigen hat die 3. Kammer des Verwaltungsgerichts in dem bereits mehrfach zitierten Urteil vom 03.03.2009 – 3 K 1812/08 – unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Randnummer 57 (BVerwG, Urteil vom 28.06.2008 – 2 C 2.07 –, DVBl. 2008, 1442 = IÖD 2009, 18) Randnummer 58 mit Recht darauf aufmerksam gemacht, dass eine dynamische Verweisung auf die Arzneimittel-Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen – AMR – „verfassungsrechtlich zweifelhaft“ wäre. Dem braucht hier indes nicht weiter nachgegangen zu werden, da die BhVO auch in der seit dem 01.01.2009 geltenden Fassung – wie dargelegt – eine derartige (verfassungsrechtlich bedenkliche) dynamische Verweisung auf die AMR für wissenschaftlich allgemein anerkannte Arzneimittel nicht vorsieht. Randnummer 59 Entgegen der vom Beklagten vertretenen Auffassung ergibt sich auch aus § 5 Abs. 2 Satz 2 BhVO F. 2009 in Verbindung mit Nr. 3.

§ 5Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 Bh

VO kein rechtlich wirksamer Ausschluss der Beihilfefähigkeit hinsichtlich der streitgegenständlichen Mittel. Zwar heißt es in der letztgenannten Bestimmung ausdrücklich: „Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung von erektiler Dysfunktion verordnet werden, sind auch dann nicht beihilfefähig, wenn sie auf Grund einer anderen Diagnose verordnet worden sind.“ Gleichwohl ist diese Bestimmung nicht geeignet die Beihilfefähigkeit der streitgegenständlichen Aufwendungen rechtswirksam auszuschließen. Randnummer 60 Die AV – „Ausführungsvorschriften zur Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen (Beihilfeverordnung - BhVO) vom

  1. September 2009“ – haben als bloße Verwaltungsvorschriften der Exekutive für sich genommen keine für das erkennende Gericht rechtsverbindliche Wirkung. Insbesondere wird durch sie kein teilweiser oder gar völliger Ausschluss der Beihilfefähigkeit von als therapiewirksam wissenschaftlich allgemein anerkannten Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln bewirkt. Randnummer 61 § 5 Abs. 2 Satz 2 BhVO F. 2009, wonach das zuständige Ministerium die Beihilfefähigkeit der in § 5 Abs. 2 Satz 1 BhVO genannten Aufwendungen ganz oder teilweise von einer vorherigen Anerkennung abhängig machen, begrenzen oder ausschließen kann, bietet hierzu im Gegensatz zu der Auffassung des Beklagten keine geeignete Ermächtigungsgrundlage. Randnummer 62 Zum Einen beschränkt sich die Ermächtigung dem Wortlaut nach auf die Beihilfefähigkeit der „in Satz 1 genannten Aufwendungen“. Soweit es sich um die Aufwendungen für Arzneimittel handelt, betrifft Satz 1 (wie sich insbesondere auch aus der Bezugnahme auf die Anlage 2 ergibt) – wie oben bereits dargelegt – aber wiederum nur die Aufwendungen für wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Mittel, so dass eine Beschränkung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für wissenschaftlich allgemein anerkannte Mittel durch eine ministerielle Ausführungsvorschrift auf der Grundlage des § 5 Abs. 2 Satz 2 BhVO bei einschränkender Auslegung – eine solche erscheint nach Auffassung der Kammer angesichts der weitreichenden Bedeutung einer derartigen Ermächtigung geboten – von vornherein ausscheidet. Randnummer 63 Insoweit haben die zitierten Vorschriften der BhVO F. 2009 im Vergleich zu ihrer vorangegangenen Fassung keine maßgebliche Änderung der Rechtslage bewirkt Randnummer 64 (wovon wohl auch der Beklagte ausgegangen ist, der im Verfahren um die Zulassung der Berufung gegen das Urteil der
  2. Kammer vom 03.03.2009 vorgetragen hat, die hier maßgeblichen Beihilfebestimmungen der BhVO seien im Wesentlichen unverändert geblieben, vgl. Nrn. 1 und 4.1 der Anlage 2 zu § 5 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe a BhVO). Randnummer 65 Aber selbst wenn man die Vorschrift im Sinne einer allgemein für alle Aufwendungen – gleichgültig ob wissenschaftlich anerkannt oder nicht – geltenden Ausschlussermächtigung auslegen wollte, was nach Auffassung der Kammer aus den vorstehend dargelegten Gründen nicht regelgerecht wäre, würde die Bestimmung in Nr. 3.

§ 5Abs. 1 Nr. 6 Bh

VO einen Ausschluss der Beihilfefähigkeit der streitgegenständlichen Aufwendungen gleichwohl nicht rechtfertigen. Ein derartiger Ausschluss durch eine ministerielle Ausführungsvorschrift wäre nämlich mit dem Vorbehalt des Gesetzes nicht vereinbar Randnummer 66 (siehe hierzu beispielsweise: Urteile der

  1. Kammer vom 03.03.2009 – 3 K 1812/08 – a.a.O. und vom 20.04.2010 – 3 K 2009/09 –, veröffentlicht in JURIS). Randnummer 67 Zwar steht die BhVO selbst seit der hier anzuwendenden Fassung des § 98 SBG (jetzt § 67 SBG) auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage Randnummer 68 (hierzu sowie zur Problematik der vorherigen Rechtslage zuletzt: Urteil der
  2. Kammer vom 20.01.2009 – 3 K 268/08 –, veröffentlicht in JURIS). Randnummer 69 Diese ermächtigt das zuständige Ministerium aber nicht dazu, Beihilfeansprüche, die – wie hier – nach dem zugrunde liegenden beihilferechtlichen System dem Grunde nach zu bejahen sind, durch Ausführungsrichtlinien in erheblichem Umfang zu beschränken oder gar gänzlich auszuschließen. Randnummer 70 Nach § 98 Abs. 4 des Saarländischen Beamtengesetzes – SBG – in der hier anzuwendenden, bis 31.03.2009 gültig gewesenen Fassung regelt das zuständige Ministerium (seinerzeit für Inneres und Sport) im Einvernehmen mit dem Ministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung die näheren Einzelheiten der Beihilfegewährung, insbesondere der Höchstbeträge, des völligen oder teilweisen Ausschlusses von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln in Anlehnung an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch und der Berücksichtigung von Kindern. Diese Ermächtigung umfasst nicht die Möglichkeit, entsprechende Regelung durch Verwaltungsvorschriften zu treffen Randnummer 71 (so schon Urteile der
  3. Kammer vom 09.07.2008 – 3 K 249/08 –, vom 10.06.2008 – 3 K 31/08, 3 K 369/06 und 3 K 49/08–, veröffentlicht in JURIS, und Urteil vom 06.05.2008 – 3 K 1320/07 –, veröffentlicht in JURIS sowie LKRZ 2008, 352, alle zur Ermächtigungsgrundlage in § 98 Abs. 4 SBG a.F. in Bezug auf einen 15-prozentigen Eigenanteil bei Heilbehandlungen; siehe hierzu auch BVerwG, Urteil vom 28.05.2009 – 2 C 28.08 –, NVwZ-RR 2009, 730, zitiert nach JURIS). Randnummer 72 In § 98 Abs. 4 SBG (§ 67 Abs. 4 n.F.) hat sich der Saarländische Gesetzgeber dafür entschieden, dass die Pflicht zur Gewährung von Beihilfe durch Rechtsverordnung des Ministeriums für Inneres und Sport im Einvernehmen mit dem Ministerium der Finanzen und nicht durch Allgemeine Verwaltungsvorschriften zu konkretisieren ist und dass in dieser Rechtsverordnung insbesondere auch der teilweise oder völlige Ausschluss von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln zu bestimmen sind. Damit hat der Saarländische Gesetzgeber den Regelungsgegenstand und die Form, in der die einschlägigen Bestimmungen zu treffen sind, verbindlich festgelegt. Raum für Verwaltungsvorschriften besteht in diesem System lediglich, um Bestimmungen der BhVO zu interpretieren und zu konkretisieren. Unstatthaft ist es dagegen, das dem Verordnungsgeber eingeräumte Regelungsrecht in der Verordnung – teilweise – auf die Verwaltung zu übertragen. Die Zulässigkeit einer derartigen Subdelegation hätte gemäß Art. 104 Abs. 1 Satz 4 SVerf vorausgesetzt, dass in der ermächtigenden Gesetzesnorm selbst eine Weiterübertragung der Regelungsbefugnis vorgesehen wäre, was in § 98 SBG (§ 67 n.F.) jedoch nicht der Fall ist Randnummer 73 (vgl. Urteile der
  4. Kammer vom 09.07.2008 – 3 K 249/08 –, vom 10.06.2008 – 3 K 31/08, 3 K 369/06 und 3 K 49/08– und Urteil vom 06.05.2008 – 3 K 1320/07 –, a.a.O. m. w. Nachw.). Randnummer 74 Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können außerhalb der eigentlichen Beihilfevorschriften ergangene Ausführungsvorschriften ungeachtet des Umstandes, dass sie vom selben Verfasser stammen mögen wie die Beihilfevorschriften selbst, nicht wie Rechtsnormen ausgelegt werden und daher nicht selbständig neue Leistungsbeschränkungen oder Leistungsausschlüsse schaffen Randnummer 75 (BVerwG, Urteil vom 28.05.2009 – 2 C 28.08 –, NVwZ-RR 2009, 730, zitiert nach JURIS). Randnummer 76 Dies hat aber zur Folge, dass die vom Beklagten herangezogene Verwaltungsvorschrift Nr. 3.1 Satz 2 AV zu § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO den – wie eingangs dargelegt – nach §§ 4 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO hinsichtlich der streitgegenständlichen Aufwendungen dem Grunde nach gegebenen Beihilfeanspruch des Klägers nicht auszuschließen vermag Randnummer 77 (siehe hierzu auch BVerwG, Urteil vom 28.05.2009 – 2 C 28.08 –, NVwZ-RR 2009, 730, zitiert nach JURIS). Randnummer 78 Da somit im geltenden saarländischen Beihilferecht hinsichtlich der streitgegenständlichen Aufwendungen kein rechtswirksamer Ausschluss von der Beihilfefähigkeit existiert, war der Klage ungeachtet der Frage der Vereinbarkeit eines möglichen derartigen Ausschlusstatbestandes mit höherrangigem Recht stattzugeben. Randnummer 79 Soweit das Verfahren nach Teilerledigung (hinsichtlich der Aufwendungen für das Mittel Testogel) eingestellt worden ist, folgt die Kostenentscheidung aus § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Randnummer 80 Die Entscheidung über die Kosten im Übrigen beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Randnummer 81 Für eine Zulassung der Berufung besteht kein Anlass (vgl. § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO). Randnummer 82 Beschluss Randnummer 83 Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 242,34 Euro festgesetzt.

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