GmbH: Wirksamkeit eines Einziehungsbeschlusses bei Divergenz zwischen Stammkapital und der Summe der Nennwerte aller Geschäftsanteile Orientierungssatz 1. Zur Auslegung von § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG. (R

§ 47Rn.

181 m. w. N.) - bestehen im Hinblick auf das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin. Dieses setzt nämlich voraus, dass die Klägerin ein Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung hat. Dies wäre jedenfalls dann der Fall, wenn sie, wie sie behauptet, Rechtsnachfolgerin der nach § 16 Abs. 1 GmbHG legitimierten Gesellschafterin G. Verwaltungs GmbH & Co. KG geworden ist, weil sie dann durch den beanstandeten Gesellschafterbeschluss betroffen ist. Insoweit kommt es auf die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG nicht an, da die Feststellungsklage nicht nur von Gesellschaftern erhoben werden kann (vgl. Baumbach/Hueck- Zöllner aaO.

§ 47Rn.

17). Randnummer 32 Ihr diesbezüglicher Vortrag nebst Beweisangeboten ist jedoch nicht ausreichend. So steht schon nicht fest, dass die Grund

1. Grundstücksaufbaugesellschaft mbH mit Sitz in S. Rechtsnachfolgerin der G. Verwaltungs GmbH & Co. KG geworden ist. Zwar legt die Klägerin Kopien eines Grundbuchauszuges (Anlage K 6 = GA 83) und der dazugehörigen Eintragungsanmeldung (Anlage K 7 = GA 84f.) vor. Allerdings ist nicht vorgetragen, aufgrund welcher Umstände die Rechtsnachfolge eingetreten sein soll. Insbesondere fehlt es auch an einer Vorlage des Gesellschaftsvertrages, auf den die Eintragungsanmeldung Bezug nimmt. Randnummer 33 Nicht nachgewiesen ist auch die behauptete Umwandlung der Grund
2. Grundstücksaufbaugesellschaft mbH in die Grund
3. Grundstücksaufbaugesellschaft bürgerlichen Rechts bzw. Grund
4. Beteiligungsgesellschaft bürgerlichen Rechts. Zwar legt die Klägerin den Umwandlungsbeschluss vom 21.01.2008 in Kopie vor (Anlage K 8 = 86 ff.). Hier müsste aber zumindest das Original vorgelegt werden, um überprüfen zu können, ob der Gesellschaftsvertrag der GbR dem Umwandlungsbeschluss beigefügt war, § 234 Nr. 3 UmwG. Der vorgelegte Gesellschaftsvertrag (Anlage K 14 = GA 187) betrifft eine G. S., während der Umwandlungsbeschluss von einer G. S. Aufbauges.bR spricht. Randnummer 34 Auch die weiteren behaupteten und in der notariellen Urkunde des Notar W. I. vom 18.03.2010 (vgl. beglaubigte Abschrift in Hülle Bl. 155) bescheinigten Übertragungen sind kaum nachvollziehbar und nicht immer überzeugend. Auch hier müssten weitere Urkunden, auch solche, die die Vertretungsbefugnis des für die jeweiligen Gesellschaften handelnden B. R. betreffen, vorgelegt werden, um die behauptete Rechtsnachfolge tatsächlich beurteilen zu können. Randnummer 35 Diese Frage kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Feststellungsklage in der Sache unbegründet ist, und es in Fällen wie dem Vorliegenden, in denen das Vorliegen von besonderen Rechtsschutzvoraussetzungen streitig ist, ausnahmsweise statthaft ist, die Zulässigkeit offen zu lassen und sachlich zu entscheiden (BGHZ 12, 308 ff. Rn. 11; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 827 Rn 30, jeweils zit. nach juris; Zöller/Greger, ZPO,
5. Aufl., § 256 Rn. 7). Randnummer 36
6. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage ist unbegründet, denn der Gesellschafterbeschluss der Beklagten vom 23.07.2009 leidet nicht unter einem zur Nichtigkeit führenden Mangel. Randnummer 37 Wann ein solcher Mangel vorliegt, ist unter den einschränkenden Voraussetzungen der für Hauptversammlungsbeschlüsse einer AG maßgebenden §§ 241 f., 249 AktG zu bestimmen (BGH GmbHR 1997, 655 Rn. 9, zit. nach juris). Randnummer 38 a) Relativ gravierende Einberufungsmängel können zur Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses führen. So liegt eine wesentliche Verletzung vor, wenn die Einberufung nicht durch die dazu berechtigte Person oder Institution erfolgt oder nicht alle bei der GmbH nach § 16 angemeldeten Gesellschafter eingeladen worden sind (BGHZ 36, 211 Rn. 9, zit. nach juris). Ebenso kann das Fehlen der notwendigen inhaltlichen Angaben - Firma und Sitz der Gesellschaft, Ort der Gesellschafterversammlung - zur Nichtigkeit führen. Gleiches gilt für eine zu kurzfristige Einladung, die einer Nichtladung gleichkommt, und die Nichteinhaltung der für die Ladung vorgeschriebenen Form, denn niemand muss einer mangelhaften Einladung folgen (Baumbach/Hueck-Zöllner, aaO.

§ 47Rn.

45 m. w. N.). Randnummer 39 Solche Einberufungsmängel können auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin nicht festgestellt werden. Randnummer 40 Soweit die Klägerin meint, es seien nicht alle Gesellschafter zur Gesellschafterversammlung eingeladen worden, weil eine an sie als Rechtsnachfolgerin der G. Verwaltungs GmbH & Co. KG gerichtete Einladung nicht existiere, verfängt dies nicht. Zur Gesellschafterversammlung einzuladen sind alle bei der GmbH nach § 16 GmbHG angemeldeten Gesellschafter (Baumbach/Hueck-Zöllner aaO.

§ 47Rn. 45). Da die Klägerin in der nach § 40 Abs. 1 Gmb

HG zu errichtenden Liste nicht als Gesellschafter aufgeführt ist, war sie auch nicht zur Gesellschafterversammlung zu laden. Zwar war auch die Grund 2. Beteiligungsgesellschaft bürgerlichen Rechts nicht in dieser Liste aufgeführt. Hier hat die Beklagte aber zutreffend dem Umstand Rechnung getragen, dass diese sich zuletzt als Rechtsnachfolgerin der G. Verwaltungs GmbH & Co. KG bei ihr gemeldet hat. Zwar fehlte insoweit noch der für die Eintragung in die Liste der Gesellschafter nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG erforderliche Nachweis. Dennoch steht es der Gesellschaft frei, den angemeldeten - nicht ausreichend nachgewiesenen - Rechtsnachfolger zu laden, wenn, wie hier, die ursprüngliche Gesellschafterin im Handelsregister gelöscht wurde. Die Einladungen hat sie zutreffend an die von der G. S. angegebenen Zustellungsbevollmächtigten und deren Adressen gerichtet. Ein zur Nichtigkeit führender Einladungsmangel liegt deshalb nicht vor. Randnummer 41 Im Übrigen ergibt sich aus dem von der Klägerin in Bezug genommenen Beanstandungsschreiben ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 01.07.2009 (Anlage B 4 = GA 50) keineswegs, dass nunmehr die Klägerin Rechtsnachfolgerin der G. S. geworden ist. Dort wird zwar Bezug genommen auf das Schreiben des B. R. vom 22.06.2009 (Anlage K 4 = GA 18), das allerdings ebenfalls keinen Hinweis auf die Klägerin enthält. In diesem Zusammenhang verfängt auch der in dem Schreiben enthaltene Verweis auf die Einsichtnahme in das Handelsregister nicht, denn dieser bezieht sich ersichtlich nicht darauf, dass die mitgeteilte Rechtsnachfolge unrichtig ist, sondern lediglich darauf, dass die Existenz der Rechtsnachfolgerin anhand des Handelsregisters überprüft werden kann. Zudem ist es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht Aufgabe der Beklagten, die tatsächliche Rechtsnachfolge von sich aus zu überprüfen bzw. überhaupt erst festzustellen. Vielmehr ist es gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG Sache des neuen Gesellschafters, der Beklagten die Änderung mitzuteilen und nachzuweisen. Dieser Verpflichtung ist die Klägerin ersichtlich nicht nachgekommen. Randnummer 42 Die Einladungen zu der Gesellschafterversammlung am 23.07.2009 wurden mit Einschreiben und Rückschein vom 08.07.2009 an die drei von der behaupteten Rechtsnachfolgerin angegebenen Anschriften versandt. Damit war die Einberufungsfrist von 1 Woche gemäß § 51 Abs. 1 GmbHG gewahrt (vgl. auch GA 20). Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Zulassung von Vertretern der Rechtsnachfolgerin von dem Nachweis der behaupteten Rechtsnachfolge abhängig gemacht wurde. Eine einer Nichtladung gleichkommende Verkürzung der Ladungsfrist liegt hierin nicht, denn die Vorlage dieser Unterlagen ist bereits seit Ende 2008 von der Beklagten verlangt worden. Zudem handelt es sich insoweit nicht um einen zur Nichtigkeit sondern - bei falschen Angaben, weil der Nachweis nicht verlangt werden kann - allenfalls zur Anfechtbarkeit führenden Einladungsmangel, den die Klägerin hier nicht mehr geltend machen kann (Baumbach/Hueck-Zöllner aaO. Anh § 47 Rn. 45). Randnummer 43

1. b)Der Einziehungsbeschluss ist auch nicht entsprechend § 241 Nr. 3 AktG und § 34 Abs. 3 GmbHG wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Kapitalerhaltung nichtig. Ein solcher ist dann gegeben, wenn infolge einer Unterbilanz bzw. einer darüber hinausgehenden bilanziellen Überschuldung bereits im Zeitpunkt der Beschlussfassung feststeht, dass die Gesellschaft eine geschuldete - sofort fällige - Abfindung nicht aus freiem Vermögen aufbringen kann (BGH NZG 2009, 221; NJW 2000, 2819, 2820; DStR 2001, 1898). Wird der Abfindungsanspruch erst später fällig, so ist auf diesen Zeitpunkt abzustellen (Baumbach/Hueck/Fastrich aaO. § 34 Rn. 39). Hierzu hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen. Sie verweist lediglich auf die Feststellung in dem angefochtenen Beschluss, dass der Verkehrswert des einzuziehenden Anteils im Hinblick auf die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft bei 0,00 € liege, und folgert daraus, dass eine Abfindung nicht aus dem freien Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden könnte. Ob dies ausreicht für die Schlussfolgerung, dass eine Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen nicht gezahlt werden kann, kann offen bleiben, denn die weitere Gesellschafterin, die GE. GmbH hat sich in dem Gesellschafterbeschluss verpflichtet, die Beklagte von etwaigen Abfindungsansprüchen freizustellen. Deshalb kommt es auch nicht mehr darauf an, dass die Klägerin substantiiert dazu hätte vortragen müssen, dass die Beklagte auch zum Fälligkeitszeitpunkt nicht in der Lage wäre, die Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen aufzubringen. Randnummer 44
2. c)Der Beschluss über die Einziehung eines GmbH – Geschäftsanteils ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG gemäß § 134 BGB nichtig. Randnummer 45
3. aa)Nach Inkrafttreten des MoMiG zum 01.11.2008 hat § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG in Abänderung der bis dahin geltenden Regelung in § 5 Abs. 3 S. 3 GmbHG einen neuen Wortlaut erhalten: Danach muss die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile mit dem Stammkapital übereinstimmen. Dies gilt nach der insoweit eindeutigen Regierungsbegründung (BT-Drs. 16/6140, S. 31) nicht nur zum Zeitpunkt der Gründung der GmbH, sondern muss auch während ihres gesamten weiteren Bestandes gewahrt sein (vgl. Schulze, jurisPR-HaGesR 12/2010 Anm. 5 m. w. N.). Hierzu heißt es in der Regierungsbegründung: Randnummer 46 „Der neu gefasste § 5 Abs. 3 Satz 2 trägt dem Verständnis Rechnung, dass das Stammkapital in Geschäftsanteile zerlegt ist. Es wird klargestellt, dass das Stammkapital immer gleich bleibt und sich nicht aus der Summe der Nennbeträge ergibt. Vielmehr muss die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile mit dem Stammkapital übereinstimmen. Dies bezieht sich nicht nur auf das Gründungsstadium, sondern auch auf den weiteren Verlauf der Gesellschaft. Bei der Einziehung des Geschäftsanteils eines anderen Gesellschafters gemäß § 34 bleibt daher das Stammkapital gleich, obwohl sich die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile aufgrund der Einziehung des einen Geschäftsanteils verringert. Ein solches Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und des Nennbetrags des Stammkapitals ist künftig im Gegensatz zum geltenden Recht unzulässig. Die Zulässigkeit einer Abweichung der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile vom Nennbetrag des Stammkapitals im geltenden Recht ist im Schrifttum zu Recht kritisiert worden. Um eine solche, nach dem neu gefassten § 5 Abs. 3 Satz 2 unzulässige Abweichung zu vermeiden, bleibt den Gesellschaftern die Möglichkeit, die Einziehung mit einer Kapitalherabsetzung zu verbinden, die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile durch eine nominelle Aufstockung an das Stammkapital anzupassen oder einen neuen Geschäftsanteil zu bilden.“ Randnummer 47 Welche Konsequenzen daraus zu ziehen sind, wenn ein Einziehungsbeschluss gegen § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG verstößt, ist umstritten und bisher höchstrichterlich noch nicht entschieden. In der Literatur wird im Wesentlichen die Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses im Hinblick auf die Folgen für bereits gefasste Einziehungsbeschlüsse abgelehnt (vgl. Wanner-Laufer, NJW 2010, 1499 ff.; Braun, NJW 2010, 2700 f.; Haberstroh, NZG 2010 1094 ff.; Meyer, NZG 2009, 1201 ff.). Randnummer 48 Demgegenüber haben das Landgericht Essen (NZG 2010, 867 ff.) und das Landgericht Neubrandenburg (ZIP 2011, 1214) die Auffassung vertreten, dass angesichts der klaren und unmissverständlichen Regierungsbegründung ein Verstoß gegen § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG die Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses nach § 134 BGB nach sich ziehe. Randnummer 49 Ob der Auffassung der beiden Landgerichte gefolgt werden kann, erscheint allerdings fraglich. Zwar hat die Regierung in ihrer Begründung der Änderung des § 5 Abs. 3 GmbHG klar zum Ausdruck gebracht, dass auch die Einziehung von Geschäftsanteilen nicht zum Auseinanderfallen der Nennbeträge der Geschäftsanteile und der Stammeinlage führen dürfen, wobei sie allerdings eine Regelung, wie dies erreicht werden soll (Aufstockung bestehender Anteile, Kapitalherabsetzung oder Neuschaffung eines entsprechenden Gesellschaftsanteils), gerade nicht getroffen hat. Eine Entscheidung hierüber bleibt auch nach der Begründung der Gesellschafterversammlung vorbehalten. Ob sie diese mit dem Einziehungsbeschluss verbinden muss, um die Vorgabe des § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG einzuhalten, lässt sich der Begründung nicht entnehmen. Randnummer 50 Ein solches Verbot des späteren Auseinanderfallens von Stammkapital und Nennbeträgen der Geschäftsanteile hat allerdings in dem Wortlaut der Vorschrift des § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG keinen Niederschlag gefunden. Vielmehr wurde bei der Neuregelung lediglich der Begriff der Stammeinlagen in § 5 Abs. 3 S. 3 GmbHG a. F. durch den des Nennbetrages der Geschäftsanteile ersetzt und blieb im Übrigen unverändert nach Wegfall des § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG a. F. als neuer S. 2 bestehen. Eine Änderung der bisher bestehenden Auffassung, wonach ein späteres Auseinanderfallen der Summe der Geschäftsanteile und des Stammkapitals lediglich einen „Schönheitsfehler“ darstellt (Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 34 Rn. 72), lässt sich dem Wortlaut dieser Neufassung nicht entnehmen. Eine solche Absicht ergibt sich allein aus der Regierungsbegründung, ohne dass dort allerdings klargestellt wird, welche Rechtsfolge daraus zu ziehen ist, wenn eine entsprechende Regelung - Kapitalherabsetzung, Aufstockung der Nennbeträge der Geschäftsanteile, Bildung eines neuen Geschäftsanteils - bei Einziehung eines Geschäftsanteils unterbleibt. Randnummer 51 Schließlich spricht auch die systematische Stellung des § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG gegen die in der Regierungsbegründung zum Ausdruck gebrachte Erstreckung auf die gesamte Dauer des Bestehens einer GmbH, denn sie steht im Abschnitt 1 unter der Überschrift „Errichtung der Gesellschaft“, ohne dass der die Einziehung regelnde, speziellere § 34 GmbHG hierauf verweist. Demgegenüber zeigt der Verweis in § 55 Abs. 4 GmbHG, der die Erhöhung des Stammkapitals regelt, auf § 5 Abs. 2 und Abs. 3 GmbHG, dass diese Vorschrift ohne entsprechenden Verweis keine allgemeine Gültigkeit über die Gründungsphase hinaus beanspruchen kann. Randnummer 52
4. bb)Letztlich kann die Frage, welche Rechtsfolge ein Verstoß gegen § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG hat, im Streitfall offen bleiben, denn jedenfalls ist der Einziehungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23.07.2009 (Anlage K 2 = GA 13 ff.) so auszulegen, dass damit zugleich die Aufstockung des verbliebenen Geschäftsanteils beschlossen wurde. Randnummer 53 Grundsätzlich sind Gesellschafterbeschlüsse der Auslegung zugänglich, wobei ein einheitlicher Inhalt mit Geltung für alle Gesellschafter zu ermitteln ist und subjektive Auslegungselemente nur insoweit zum Tragen kommen, als sie allen beteiligten Gesellschaftern zuzurechnen sind (Roth aaO. § 47 Rn. 2). Randnummer 54 Zwar wird dem Wortlaut des Beschlusses nach lediglich der Geschäftsanteil der Klägerin eingezogen, ohne dass im Hinblick auf die Übereinstimmung der Nennbeträge der Geschäftsanteile mit dem Stammkapital ausdrücklich eine Regelung getroffen wurde. Unter Berücksichtigung der Interessenlage der einzigen noch verbliebenen Gesellschafterin der Beklagten, die einerseits die Gesellschaft alleine fortsetzen möchte, andererseits aber keine Änderung an der Kapitalstruktur vornehmen wollte und konnte - eine Kapitalherabsetzung kam im Hinblick auf § 5 Abs. 1 GmbHG nicht in Betracht -, kann der Einziehungsbeschluss nur so verstanden werden, dass damit gleichzeitig eine Aufstockung des Geschäftsanteils der verbliebenen Gesellschafterin verbunden ist. Dieser Wille der verbliebenen Gesellschafterin findet seinen Niederschlag auch in dem Einziehungsbeschluss, denn ohne Gegenleistung - Aufstockung ihres Geschäftsanteils - bestand für sie kein Grund, die Beklagte von einer nach der Einziehung möglicherweise fällig werdenden Abfindung freizustellen. Dass die einzige noch verbliebene Gesellschafterin der Beklagten den Einziehungsbeschluss in diesem Sinne verstanden hat, ergibt sich auch daraus, dass der Geschäftsführer der Beklagten die neue Liste der Gesellschafter unter dem 04.08.2009, die als einzige Gesellschafterin die „G. E. Gewerbliche Immobilien GmbH“ mit einem Geschäftsanteil von 25.000 € ausweist, mit der Begründung gemeldet hat, dass sie den Stand „nach Einziehung des vormals der G. Verwaltungs GmbH & Co. KG (...) zustehenden Geschäftsanteils und Aufstockung des verbliebenen Geschäftsanteils der G. E. Gewerbliche Immobilien GmbH (...) infolge des Gesellschafterbeschlusses vom 23.07.2009“ wiedergebe. Randnummer 55 Da die Beklagte somit die Einziehung des Geschäftsanteils mit einer Aufstockung des verbliebenen Geschäftsanteils verbunden hat, liegt ein Verstoß gegen § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG schon nicht vor, so dass es nicht mehr darauf ankommt, ob ein solcher überhaupt zur Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses nach § 134 BGB führen würde. Randnummer 56 Danach ist die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Randnummer 57 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. m. 709 Satz 2 ZPO. Randnummer 58 Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO). Auf die zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bedeutende Frage der Auslegung des § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG nach seiner Neufassung durch das MoMiG kommt es vorliegend entscheidungserheblich nicht an.