Obsah (5)

§ 20§ 19§ 17a§ 17§§ 22

Gerichtliches Verfahren bei einer Wohnungsdurchsuchung im Saarland: Anwendbarkeit des außer Kraft getretenen Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Leitsatz Der saarländisc

§ 20Abs. 1 Satz 3 SPol

G nicht von der Möglichkeit der dynamischen Verweisung auf die nunmehr gültigen Bestimmungen des FamFG Gebrauch gemacht; für die Regelung dieses Verfahrens finden die Bestimmungen des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) - in der zuletzt geltenden Fassung - weiterhin entsprechende Anwendung. (Rn.16) Verfahrensgang vorgehend AG Saarbrücken,

1. Dezember 2012, ZBG-AR 1665/12 Tenor
2. Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Saarbrücken vom
3. Dezember 2012 - ZBG-AR 1665/12 - den Betroffenen in seinen Rechten insoweit verletzt, als die Durchsuchung seiner Person angeordnet worden ist.
4. Im Übrigen wird die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Saarbrücken vom
5. Dezember 2012 zurückgewiesen.
6. Der Betroffene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
7. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000 € festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Der Betroffene wendet sich gegen die richterliche Anordnung zur Durchsuchung seiner Wohnung und seiner Person. Randnummer 2 In einer Anzeige der Zeugin ..., der ehemaligen Freundin des Betroffenen, bei der Polizeiinspektion ... vom
8. Dezember 2012 gab die Zeugin u.a. an, der Betroffene habe ihr per elektronischer

richt auf ihr Mobiltelefon eine Nacktaufnahme von ihr übermittelt. Diese Aufnahme habe sie - wie weitere Nacktaufnahmen - selbst gefertigt und dem Betroffenen, als sie noch befreundet gewesen seien, auf dessen Mobiltelefon gesendet. Die Bilder seien aber nicht zur Weitergabe an andere gedacht gewesen. Zusammen mit der Aufnahme habe sie die

richt erhalten, der Betroffene würde dieses Bild ihrem Vater zusenden. Tatsächlich sei das Bild auch auf dessen Mobiltelefon gesendet worden. Der Betroffene habe weiter angegeben, er würde die Bilder erst dann löschen, wenn er von ihr eine Spielekonsole wieder bekäme. Die Zeugin stellte Strafantrag. In einer weiteren Anzeige bei der Polizei gab der derzeitige Freund der Zeugin an, der Betroffene habe erneut ein Nacktaufnahme der Zeugin an deren Vater gesendet und angekündigt, dass weitere „härtere“ Aufnahmen folgen würden. Randnummer 3 Auf Antrag des Landespolizeipräsidiums hat das Amtsgericht als zentrales Bereitschaftsgericht im Wege einer einstweiligen Anordnung am 25. Dezember 2012 zum Zwecke der Sicherstellung des Mobiltelefons des Betroffenen die Durchsuchung der Wohnung und der Zimmer, Geschäftsräume, Nebenräume, Garagen und PKW’s des Betroffenen sowie die Durchsuchung seiner Person angeordnet. Randnummer 4 Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass die Voraussetzungen für eine Durchsuchung der Wohnung

§ 19Abs. 3 SPol

G erfüllt seien, weil der Betroffene durch das unbefugte Versenden der Bilddateien einen Verstoß gegen die Bestimmungen der §§ 22, 33 Abs. 1 KunstUrhG begangen habe und die dringende Gefahr für eine Wiederholung und die Einstellung der Bilder ins Internet bestehe. Deswegen sei auch die Sicherstellung des Mobiltelefons anzuordnen. Schließlich sei die Durchsuchung des Betroffenen selbst anzuordnen, weil anzunehmen sei, dass er das Mobiltelefon bei sich am Körper führe. Wegen Gefahr in Verzug sei von einer Anhörung des Betroffenen abzusehen. Randnummer 5 Die richterliche Anordnung ist am

1. Dezember 2012 vollzogen worden. Dabei hat der Betroffene den Polizeibeamten sein Mobiltelefon ausgehändigt, die das Gerät in Verwahrung genommen haben. Randnummer 6 Der Betroffene hat am
2. Januar 2013 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Beschwerde eingelegt, der das Amtsgericht nicht abgeholfen hat. Zur Begründung trägt er vor, dass die Durchsuchungsanordnung zu unbestimmt gewesen sei, da die zu suchenden Beweismittel nicht konkret begrenzt und umschrieben worden seien. Es sei nicht erkennbar, welches seiner mehreren Mobiltelefone sichergestellt werden sollte. Dies sei erst vor Ort durch die Polizei aufgeklärt worden. Die Durchsuchung selbst sei rechtswidrig erfolgt, weil ihm kein Durchsuchungsbeschluss übergeben und der Grund der Durchsuchung nicht genannt worden sei. Zudem habe er keinen Verstoß gegen die Bestimmungen des Kunsturhebergesetzes begangen, weil die Zeugin die Bilder selbst zur Verfügung gestellt und es kein Verbot gegeben habe, diese zu verwenden. Randnummer 7 Der Betroffene beantragt , Randnummer 8 festzustellen, dass die Anordnung der Durchsuchung der Wohnung und der Zimmer, Geschäftsräume, Nebenräume, Garagen, PKW’s des Betroffenen sowie die Durchsuchung der Person zum Zwecke der Sicherstellung des Mobiltelefons rechtswidrig war. Randnummer 9 Darüber hinaus hat er beantragt, Randnummer 10 die Sicherstellung des Mobiltelefons aufzuheben und dessen Herausgabe anzuordnen, hilfsweise die SIM-Karte des Telefons herauszugeben. Randnummer 11

dem ihm das Mobiltelefon von der Polizei herausgegeben worden ist, hat der Betroffene diesen Antrag zurückgenommen. II. Randnummer 12 Für die Beschwerde gegen die Durchsuchungsanordnung ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Insoweit ist das Rechtsmittel auch zulässig. Die Beschwerde gegen die Durchsuchungsanordnung ist in der Sache aber nur insoweit begründet, als der Betroffene die Durchsuchung seiner Person beanstandet. Randnummer 13 1. Das Landgericht ist zur Entscheidung über die Beschwerde gegen die Durchsuchungsanordnung

§ 20Abs. 1 Satz 3 SPol

G, § 19 Abs. 2 FGG zuständig. Randnummer 14 a) Die Durchsuchungsanordnung des Amtsgerichts ist auf der Grundlage der Gefahrenabwehr

den Bestimmungen des Saarländischen Polizeigesetzes ergangen. Für das gerichtliche Verfahren beim Durchsuchen von Wohnungen gelten

§ 20Abs. 1 Satz 3 SPol

G die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) entsprechend.

§ 19Abs.

2 FGG entscheidet das Landgericht über Beschwerden gegen Verfügungen des Gerichts erster Instanz. Randnummer 15 b) Der Umstand, dass das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit Ablauf des 31. August 2009 außer Kraft getreten ist, hindert nicht seine Weitergeltung - in der zuletzt geltenden Fassung - in der Weise, dass Landesrecht in einer der Regelung durch den Landesgesetzgeber offen stehenden Materie hierauf Bezug nimmt. Bei Streitigkeiten über Maßnahmen der länderpolizeilichen Gefahrenabwehr handelt es sich um öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts, für die grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist.

der Bestimmung des § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO steht es dem Landesgesetzgeber allerdings frei, solche Streitigkeiten einem anderen Gericht - d.h. einem anderen Rechtsweg - zuzuweisen, was die Festlegung des Instanzenzugs und des weiter zu beachtenden Verfahrensrechts mit einschließt. Ein so geregeltes Verfahren ist deshalb auch dann insgesamt dem Landesrecht zuzurechnen, wenn der Landesgesetzgeber in diesem Zusammenhang die Anwendung anderweitiger Verfahrensordnungen des Bundesrechts bestimmt. Allein das Außerkrafttreten der in Bezug genommenen Vorschriften als Bundesrecht berührt

der Kompetenzordnung des Grundgesetzes solches in zulässiger Weise gesetztes Landesrecht grundsätzlich nicht in seinem Bestand (vgl. BGH, Beschluss vom

1. März 2010 - StB 28/10, juris Rn. 4). Randnummer 16 c) Auch kann die in § 20 Abs. 1 Satz 3 SPolG angeordnete entsprechende Geltung der Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht als dynamische Verweisung auf den jeweils gültigen bundesrechtlichen Normenbestand für das Verfahren in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit verstanden werden (vgl. zu § 24 Abs. 1 Satz 3 BbgPolG: BGH, Beschluss vom
2. März 2010 - StB 28/10, juris Rn. 5; zu § 22 Abs. 8 Satz 2 SächsPolG: BGH, Beschluss vom
3. Dezember 2010 - StB 21/10, NJW 2007, 690 Rn. 7). Randnummer 17 Die hier in Rede stehenden Streitigkeiten über Maßnahmen der polizeilichen Gefahrenabwehr stellen keine Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit dar, sondern es handelt es sich um öffentlich-rechtliche Streitigkeiten. Dass die Polizeigesetze der Länder solche Streitigkeiten den ordentlichen Gerichten zuweisen können, beruht allein auf der bundesrechtlichen Öffnungsklausel des § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Macht das Land hiervon Gebrauch, so ist aus Gründen der Rechtswege- und Rechtsmittelklarheit eine eindeutige gesetzgeberische Entscheidung zu fordern, welche Gerichte den in der VwGO bestimmten Rechtszug ersetzen und

welchen Verfahrensvorschriften sie entscheiden sollen. Mit der in § 20 Abs. 1 Satz 3 SPolG angeordneten entsprechenden Geltung der Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist diesen Anforderungen genügt. Dagegen wird ein Willensakt des Landesgesetzgebers dahin, dass an die Stelle der

Maßgabe dieses Gesetzes zuständigen Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit - insbesondere im Hinblick auf den Instanzenzug - (nunmehr) auch andere treten können, weder aus dem Saarländischen Polizeigesetz noch sonst hinreichend erkennbar (vgl. zu § 24 Abs. 1 Satz 3 BbgPolG: BGH, Beschluss vom

1. März 2010 - StB 28/10, juris Rn. 6). Eine dynamische Verweisung auf die jeweils gültigen bundesgesetzlichen Regelungen im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist auch nicht zwingend, weil der Landesgesetzgeber im Rahmen seines weiten Ermessens auch Gründe für eine abweichende Regelung finden kann (vgl. BGH, Beschluss vom
2. März 2010 - StB 28/10, juris Rn. 7). Randnummer 18 d) Soweit der Landesgesetzgeber damit nicht von der ihm eröffneten Möglichkeit der Verweisung auf die nunmehr gültigen bundesrechtlichen Bestimmungen des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom
3. Dezember 2008 (FamFG) Gebrauch macht (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom
4. Dezember 2011 - StB 16/11, BeckRS 2012, 03448 Rn. 3), bleibt es demzufolge für die Regelung des Verfahrens beim Durchsuchen von Wohnungen bei den Bestimmungen des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG). Randnummer 19
5. Der Umstand, dass

dem Vollzug der Durchsuchungsanordnung die Erledigung der Hauptsache eingetreten ist, führt nicht zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses, sondern allein dazu, dass die - hier auch ansonsten zulässige - Beschwerde nunmehr mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme weiterhin zulässig ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom

1. April 1997 - 2 BvR 817/90, BVerfGE 96, 27 [LS]). Randnummer 20
2. Die Beschwerde ist allerdings nur insoweit begründet, als sich der Betroffene gegen die richterliche Anordnung zur Durchsuchung seiner Person wendet. Für eine derartige Anordnung des Amtsgerichts besteht im Rahmen der richterlichen Entscheidungskompetenz für die Wohnungsdurchsuchung (§ 20 Abs. 1 SPolG) keine Grundlage. Randnummer 21 a) Wie sich bereits aus der Überschrift der Regelung ergibt, gestattet § 20 Abs. 1 SPolG im Hinblick auf das Grundrecht in Art. 13 GG allein die richterliche Anordnung zur Durchsuchung der Wohnung des Betroffenen. Anders als im Fall der

§ 17aSPol

G angeordneten sog. körperliche Untersuchung unterliegt die hier in Rede stehende Untersuchung der Person

§ 17SPol

G dagegen nicht dem Richtervorbehalt.

§ 17SPol

G kann die Polizei bereits dann eine Person durchsuchen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Sachen mit sich führt, die sichergestellt werden dürfen. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, obliegt allein der Entscheidungskompetenz der Polizeibehörden. Für ein vorheriges richterliches Handeln besteht hingegen keine Grundlage. Randnummer 22 b) Die gleichwohl erfolgte richterliche Anordnung zur Durchsuchung seiner Person hat den Betroffenen in seinen Rechten verletzt. Randnummer 23 Das Gewaltenteilungsprinzip fordert eine klare Zurechnung von Verantwortung. Die in diesem Prinzip angelegte gegenseitige Kontrolle funktioniert nur dann, wenn die jeweilige Verantwortung nicht verwischt wird und identifizierbar bleibt, so dass kein Organ die ihm verliehenen Kompetenzen dazu benutzen darf, die Verteilung der Gewichte zwischen den drei Gewalten zu verändern (vgl. Sommermann in Mangoldt/Klein, Grundgesetz, Bd. 2, 6. Aufl., Art. 20 Rn. 224 f.). Diese Pflicht zur Selbstbeschränkung und loyalen Rücksichtnahme besteht nicht nur im Verhältnis der Staatsgewalten untereinander, sondern dient im Interesse des von einer staatlichen Maßnahme Betroffenen gerade dazu, die hinreichende Kontrolle staatlichen Handelns zu gewährleisten. Randnummer 24 Der Streit über die polizeiliche Durchsuchung von Personen ist zudem eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, für die das Landesrecht keine anderweitige Zuständigkeit der Zivilgerichte begründet hat. Demzufolge wäre eine richterliche Entscheidung - etwa

träglich über die Rechtmäßigkeit der Maßnahme - durch die Verwaltungsgerichte zu treffen. Einer Entscheidung durch das Zivilgericht verletzt daher das Verfahrensgrundrecht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Randnummer 25 4. Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde allerdings gegen die Anordnung der Durchsuchung der Wohnung des Betroffenen. Diese Anordnung hat das Amtsgericht zu Recht erlassen. Randnummer 26 a) Die Voraussetzungen für eine Durchsuchung der Wohnung zum Zwecke der Sicherstellung des Mobiltelefons des Betroffenen sind

§ 19Abs. 1 Nr. 2, § 21 Nr. 1 SPol

G vorliegend erfüllt. Danach kann die Polizei eine Wohnung ohne Einwilligung des Inhabers betreten und durchsuchen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in ihr eine Sache befindet, die sichergestellt werden darf, was dann der Fall ist, wenn hierdurch eine gegenwärtige Gefahr abgewehrt werden soll. Eine dahingehende Gefahrenlage hat das Amtsgericht mit Recht angenommen. Randnummer 27 b) Bei Fortdauer des Besitzes an seinem Mobiltelefon hat die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestanden, dass der Betroffene eine Nacktfotografie seiner ehemaligen Freundin ohne deren Einwilligung verbreitet oder öffentlich zur Schau stellt und damit (zumindest) den Straftatbestand der §§ 22, 33 Abs. 1 KunstUrhG verwirklicht. Randnummer 28

den Zeugenaussagen der ehemaligen Freundin des Betroffenen und deren derzeitigem Freund hat der Betroffene bereits zweimal eine Fotografie der Zeugin ohne deren Einwilligung von seinem Mobiltelefon an deren Vater gesendet, um die Zeugin wegen der Hausgabe einer Spielekonsole unter Druck zu setzen. Das Versenden einer elektronischen Bilddatei an einen Dritten auf dessen Mobiltelefon erfüllt zwar nicht die Voraussetzung des Verbreitens im Sinne des § 22 KunstUrhG, weil dies das Zugänglichmachen an einen größeren Personenkreis erfordert (vgl. Perron/Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 184b Rn. 5). Allerdings muss der Schaden nicht schon eingetreten sein, um eine polizeiliche Gefahrenabwehr zu gestatten. Ausreichend ist vielmehr, dass aufgrund eines prognostischen Urteils mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden eintreten wird (vgl. LG München WuM 2008, 275, juris Rn. 36 mwN). Danach durfte das Amtsgericht eine gegenwärtige Gefahr für ein Vergehen

§§ 22, 33 Abs. 1 Kunst

UrhG annehmen. Randnummer 29 Der Betroffene hat bereits zweimal seine Drohung umgesetzt, ein Nacktbild der Zeugin an deren Vater zu senden.

der Aussage des derzeitigen Freundes der Zeugin hat der Betroffene angekündigt, weitere „härtere“ Aufnahmen folgen zu lassen. Damit hat der Betroffene deutlich zu erkennen gegeben, dass er bereit und willens ist, den Druck auf die Zeugin zu erhöhen. Es hat hiernach die naheliegende Möglichkeit bestanden, dass er seine Drohung nicht allein durch Versenden eines Bildes an den Vater der Zeugin umsetzen würde, sondern auch die Möglichkeit nutzen würde, das beliebig oft zu versendende Bild an einen derart großen Personenkreis zu verbreiten, der für ihn hinsichtlich der anschließenden Weitergabe nicht mehr kontrollierbar ist. Randnummer 30 Da der Betroffene um die fehlende Einwilligung der Zeugin wusste, da er sie andernfalls mit der Versendung der Bilder nicht hätte unter Druck setzen wollen, ist das Amtsgericht zu Recht von der drohenden Verwirklichung einer Straftat ausgegangen, die die Sicherstellung des Mobiltelefons erfordert hat. Dass sich das Gerät - als persönlicher Gegenstand - in der Wohnung des Betroffenen befinden konnte, durfte das Amtsgericht annehmen. Randnummer 31

1. c)Ohne Erfolg rügt der Betroffene, dass die Bezeichnung des sicherzustellenden Mobiltelefons in der angefochtenen Entscheidung zu unbestimmt gewesen sei. Wie sich aus den Gründen der Entscheidung ergibt, betrifft die Anordnung die Durchsuchung zum Zwecke der Sicherstellung desjenigen Mobiltelefons, auf dem sich die in Rede stehenden Bilddateien befinden. Dies lässt Bestimmtheitsmängel nicht erkennen. Randnummer 32
2. d)Soweit sich der Betroffene dagegen wendet, dass die Durchsuchungsmaßnahme selbst rechtswidrig erfolgt sei, betrifft dies nicht die angefochtene richterliche Anordnung. Randnummer 33
3. e)Der Durchsuchungsbeschluss ist zudem verhältnismäßig gewesen. Die Durchsuchung der Wohnung ist zur Gefahrenabwehr geeignet und erforderlich gewesen. Ein milderes Mittel hat nicht zur Verfügung gestanden, weil nicht zu erwarten gewesen ist, dass der Betroffene, der wegen der Versendung der Bilder auch eine strafrechtliche Verfolgung befürchten musste, auf freiwilliger Grundlage das sicherzustellende Mobiltelefon herausgeben würde. Im Hinblick auf die erheblichen

teile für die Freundin des Betroffenen, ist die Anordnung der Wohnungsdurchsuchung in dem hier gegebenen Einzelfall jedenfalls angemessen gewesen. Die hier gewählte Art der elektronischen Verbreitung von Nacktaufnahmen begründet im besonderen die Gefahr der fortdauernden Beeinträchtigung der Betroffenen durch eine wiederholte Konfrontation mit den, ihre Intimsphäre berührenden Bildern, weil die Bilder leicht weiter gegeben und von einer Vielzahl von Empfängern gespeichert werden können. Randnummer 34 g) Eine vorherige Anhörung des Betroffenen ist trotz des drohenden Grundrechtseingriffs zu Recht unterblieben. Es widerspräche dem eindeutigen polizeirechtlichen Gesetzeszweck, den Betroffenen vor der Anordnung persönlich anzuhören (vgl. BGH BeckRS 2012, 03448 Rn. 11f.).

§ 20Abs. 3 SPol

G ist der Grund der Durchsuchung dem Wohnungseigentümer unverzüglich bekannt zu geben, soweit der Durchsuchungszweck dadurch nicht gefährdet wird. Diese Gefährdung hätte hier bei Anhörung vor einer Durchsuchung bereits deshalb bestanden, weil der Betroffene das Mobiltelefon hätte leicht beiseite schaffen können, um es dem Zugriff der Polizei zu entziehen. III. Randnummer 35 Die Kostenentscheidung beruht auf § 13a Abs. 1 FGG. Soweit das Rechtsmittel des Betroffenen ohne Erfolg geblieben ist, sind ihm die Kosten aufzuerlegen. Im Übrigen entspricht es der Billigkeit eine Kostenerstattung zu seinen Gunsten nicht auszusprechen. Randnummer 36 Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 KostO.