Gebrauchtwagenkaufvertrag: Rücktritt nach einem Nachbesserungsversuch Leitsatz 1. Ein Recht des Käufers zum Rücktritt ohne Gewährung eines zweiten Nachbesserungsversuchs kann zu bejahen sein, wenn dem

§ 290Rn.

2). Hält die beklagte Partei nur geänderten, für ihre Prozesssituation günstigeren Vortrag, so legt sie damit schon keinen Irrtum dar (BGH NJW-RR 2003, 1578, 1579; Musielak/Huber,

§ 290Rn.

2). So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 25.10.2011 dargelegt, es sei klarzustellen, dass in Wirklichkeit nicht einmal am Spannrad des Steuerzahnriemens gearbeitet worden sei, vielmehr habe dies die Keilriemen-Spannrolle betroffen (Bl. 83 d. A. unten). Ein Irrtum geht daraus nicht hervor. Auch auf den zutreffenden Hinweis des Landgerichts im Verhandlungstermin vom 14.12.2011, dass erstmals im Schriftsatz vom 25.10.2011 die Rede davon ist, dass sich die Arbeiten der Beklagten auf den Keilriemen bezogen haben sollen und dies zuvor nicht vorgetragen war (Bl. 97 d. A. unten), hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten lediglich erklärt, dies sei vorher aber so gesagt worden (Bl. 98 d. A. oben). Randnummer 29

1. cc)Wie in dem angefochtenen Urteil weiter gemäß § 529 ZPO für den Senat bindend festgestellt ist, waren die von Seiten der Beklagten ausgeführten Arbeiten an der Spannrolle des Zahnriemens für den Motorschaden ursächlich. Das Landgericht hat insoweit das vom Kläger in Auftrag gegebene und vorgelegte Gutachten des Sachverständigen R. J. W. vom 13.05.2009 ohne Rechtsfehler als qualifizierten, urkundlich belegten Parteivortrag (BGH NJW 2001, 77, 78) berücksichtigt (Bl. 104 d. A. Abs. 2). Darin ist nachvollziehbar und durch Lichtbildaufnahmen belegt ausgeführt, dass alle vier Kolbenböden durch Kontakt (Aufschlagen) mit den acht Auslassventilen beschädigt wurden (Bl. 19 d. A.). Dieser Schaden ist auf erhebliche Einstellfehler bei der Montage und Einstellung der Zahnriemen-Spannrolle zurückzuführen (Bl. 30 d. A.). Der Reparateur hatte offenbar mit Gewalt („krampfhaft“) versucht, die Spannrolle in die vorgesehene Montageposition zu bringen und hierbei eine Fülle von Kratzbeschädigungen an der Trägerplatte verursacht (Bl. 26 d. A.). Im Ergebnis wurde die Spannrolle in einer Position angezogen, in der der auf dem Foto 7 des Privatgutachtens mit einem roten Pfeil markierte Winkel noch nicht in der Aussparung der Trägerplatte war und noch nicht mit dem Zeiger fluchtete. Dabei wurde der untere Schenkel des Spannrollenwinkels durch das Abstützen an der Trägerplatte beim Anziehen der Spannrolle beschädigt (Bl. 27 d. A.). Randnummer 30
2. dd)Dass vor dem Motorschaden ein Mitarbeiter der Beklagten an der Spannrolle gearbeitet hatte, ist Gegenstand des gerichtlichen Geständnisses der Beklagten. Nach Auffassung des Senats dürfen die Anforderungen an die Darlegung und Beweisführung, dass vor dem Schadenseintritt und gutachterlicher Dokumentation des Schadens kein Dritter Arbeiten an diesen Teilen durchgeführt hat, nicht überspannt werden, zumal nichts für eine unredliche oder gar kriminelle Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen durch den Kläger spricht. Der Kläger hat nachvollziehbar dargelegt, dass außer der Beklagten kein Dritter Arbeiten an der Spannrolle durchführte. Dazu passt es, dass der Kläger zunächst ein anormales Geräusch am Motor umgehend bei der Beklagten reklamierte hatte, die Beklagte sodann einen Reparaturversuch unternahm und der Kläger nach Eintritt des Motorschadens – nunmehr anwaltlich vertreten – von der Beklagten Nacherfüllung begehrte und, nachdem die Beklagte nicht nachbesserte, den Schaden durch einen Sachverständigen begutachten ließ. Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger vor der Begutachtung und Dokumentation der Schäden Arbeiten durch Dritte hätte durchführen lassen. Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, die Reparatur sei an die Firma B. am 29.01.2009 vergeben worden, und es entziehe sich der Kenntnis der Beklagten, inwieweit diese Firma in Verbindung mit der fehlerhaften Montage von Zahnriemen und Spannrolle zu bringen sei (Bl. 133 f. d. A.). Diese Betrachtung greift zu kurz. In der Werkstatt-Rechnung der Autohaus B. GmbH & Co. KG vom 30.03.2009 ist eingangs vermerkt „Liefer-/Leistungsdatum entspricht dem Belegdatum“ (Bl. 32 d. A.). Das vermerkte Auftragsdatum 29.01.2009 korrespondiert mit dem am Vortag (28.01.2009) aufgetretenen Motorschaden. Bei lebensnaher Betrachtung ist davon auszugehen, dass formal bereits am 29.01.2009 ein Auftrag angelegt, aber vor Ablauf einer gegenüber der Beklagten gesetzten Nacherfüllungsfrist und Durchführung der Begutachtung durch den Sachverständigen W. nicht ausgeführt worden ist. Zum Zeitpunkt der Besichtigung am 20.03.2009 war der Motor, wie der Sachverständige durch Lichtbild festgehalten hat, noch im Fahrzeug eingebaut. Es war – erkennbar zur Vorbereitung der Begutachtung – lediglich der Zylinderkopf demontiert, welcher mit den für die Demontage erforderlichen Anbauteilen im Kofferraum lag (Bl. 17, 18 d. A.). Randnummer 31
3. ee)Die Beklagte hat für ihren Einwand, mit dem Fahrzeug seien bis zum Motorschaden rund 6.000 km zurückgelegt worden, was nach ihrer Auffassung mit einem mangelhaften Zahnriemen bzw. einer nicht ordnungsgemäß montierten Spannrolle nicht möglich gewesen wäre (Bl. 42 d. A. unten), keinen Beweis erbracht. Bei dieser Betrachtung geht die Beklagte offenkundig von der Differenz zwischen dem im Privatgutachten wie auch in der Werkstatt-Rechnung angegebenen Kilometerstand von 82.900 km (Bl. 16, 32 d. A.) und dem in der Kaufurkunde verzeichneten Stand von 77.000 km (Bl. 7 d. A.) aus. Dabei bleibt bereits unklar, ob es sich bei den beiden auf ganze hundert bzw. tausend Kilometer runden Zahlenangaben jeweils um abgelesene tatsächliche Laufleistungen oder um ungefähre Angaben handelt. Ferner wird eine mögliche Fahrleistung nach einer fehlerhaften Reparatur auch von – hier nicht bekannten – Umständen wie Fahrstrecke und Fahrstil abhängen. Davon abgesehen hat die Beklagte den mit Beschluss vom 28.09.2011 (Bl. 80 d. A.) und Kostenrechnung vom 28.09.2011 (der Akte vorgeheftet) angeforderten Kostenvorschuss für ein entsprechendes Sachverständigengutachten in Höhe von 1.500 € nicht eingezahlt, so dass sie mit diesem Beweismittel ausgeschlossen ist (§§ 356, 379 Satz 1, 402 ZPO). Randnummer 32 2. Darüber hinaus hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Schadensersatzanspruch nicht daran scheitert, dass der Beklagten keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden wäre (Bl. 105 d. A. unter B). Randnummer 33
4. a)Der Senat lässt dahinstehen, ob der Käufer bei mangelhafter Nacherfüllung in jedem Fall ohne Fristsetzung Schadensersatz verlangen kann (so Palandt/Weidenkaff, BGB 72. Aufl. § 439 Rn. 22a). Einer Fristsetzung zur Nachbesserung bedarf es jedenfalls unter anderem dann nicht, wenn diese dem Käufer unzumutbar ist (§ 440 Satz 1 Fall 3 BGB). Das gilt erst Recht, wenn der Käufer dem Verkäufer – wie hier – einen ersten Nachbesserungsversuch gewährt hat und es dem Käufer auf Grund bestimmter Umstände unzumutbar ist, einen zweiten Versuch zu gestatten. Dazu genügt es aber noch nicht, dass der erste Nachbesserungsversuch nicht erfolgreich war. Da der Verkäufer gemäß § 439 Abs. 1 BGB eine nachhaltige Nachbesserungsmaßnahme schuldet, muss allerdings bereits der erste Nachbesserungsversuch, auch wenn er im Ergebnis fehlschlägt, sachgemäß sein. Ein Recht des Käufers zum Rücktritt ohne Gewährung eines zweiten Nachbesserungsversuchs kann demnach zu bejahen sein, wenn dem Verkäufer beim ersten Nachbesserungsversuch gravierende Ausführungsfehler unterlaufen oder dieser Nachbesserungsversuch von vornherein nicht auf eine nachhaltige, sondern nur eine provisorische Mängelbeseitigung angelegt war (OLG Hamm NJW-RR 2011, 1423 f.; Palandt/Weidenkaff,

§ 440Rn.

8). Diese besonderen Umstände sind im Streitfall gegeben, weil der von einem Mitarbeiter der Beklagten unternommene Reparaturversuch unsachgemäß war. Deshalb kommt es entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Berufung auf den streitigen Zugang des Einschreibens vom 05.02.2009 nicht an. In dem Privatgutachten ist anschaulich beschrieben, welche Voraussetzungen bei einer fachgerechten und vorschriftsgemäßen Reparatur laut Anweisung des Automobilherstellers F. einzuhalten sind (Bl. 24 f. d. A.). Diese technischen Anforderungen werden auch von Seiten der Beklagten nicht in Frage gestellt. Vielmehr pflichtet die Berufung ausdrücklich dem Privatgutachten darin bei, dass der Wechsel des Zahnriemens bzw. der Spannrolle mit erheblichem Arbeitsaufwand in einer Fachwerkstatt verbunden ist und den Einsatz von Spezialwerkzeug voraussetzt (Bl. 131 f. d. A.). Dementsprechend kann der Reparaturversuch des Mitarbeiters der Beklagten mit Blick auf die Umstände der Ausführung am Hausanwesen des Klägers und die im Privatgutachten dokumentierten groben Fehler bei der Einstellung nicht als sachgemäß bezeichnet werden. Randnummer 34

1. b)Entgegen der Auffassung der Berufung (Bl. 134 d. A.) scheidet der Schadensersatzanspruch nicht deswegen aus, weil die Beklagte berechtigt gewesen wäre, die Nacherfüllung als unverhältnismäßig abzulehnen. Randnummer 35
2. aa)Der Verkäufer kann gemäß § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 BGB verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Grundsätzlich ist bei der Beantwortung der Frage, ob die Kosten unverhältnismäßig sind, die Abwägung im Einzelfall maßgebend. Als Kriterien für eine Unverhältnismäßigkeit der Kosten werden zunächst der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels genannt. Fernerhin sind die Nachteile zu berücksichtigen, die dem Käufer durch die verbleibende Art der Nacherfüllung entstehen könnten (jurisPK-BGB/Pammler, 6. Aufl. § 439 Rn. 85). Randnummer 36
3. bb)Damit kommt es entgegen der Auffassung der Berufung auf die (streitige) Höhe des Kaufpreises ebenso wenig an wie auf den erstmals in der Berufungsinstanz behaupteten Einkaufspreis von 1.650 € (Bl. 134 d. A.). Auch und gerade im Gebrauchtwagenhandel kann der Kaufpreis nicht ohne Weiteres mit dem Wert der Sache in mangelfreiem Zustand gleichgesetzt werden. Laut dem vom Kläger erstinstanzlich vorgelegten Schadengutachten der D. vom 03.08.2010 hatte das gekaufte Fahrzeug an diesem Tage noch einen Wiederbeschaffungswert von 3.600 € brutto (Bl. 54 d. A.). Bei dieser Sachlage hätte die Beklagte zunächst den Wert der Sache in mangelfreiem Zustand bezogen auf den Zeitpunkt der verlangten Nacherfüllung im Februar 2009 unter Beweis stellen müssen, was sie jedoch unterlassen hat. Randnummer 37 3. Für ein Mitverschulden des Klägers (§ 254 BGB) ist kein Raum. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat weder vorgetragen, noch ist aus dem gesamten Inhalt der Verhandlungen ersichtlich, dass der Kläger als Käufer des Gebrauchtfahrzeugs die Unzulänglichkeit des Reparaturversuchs des Mitarbeiters der Beklagten hätte erkennen und im eigenen Interesse zur Abwendung des Schadens unterbinden müssen. Randnummer 38 4. Die Beklagte hat daher dem Kläger die Kosten für den Austausch des Motors in Höhe von 4.621,02 € zu ersetzen. Diese Kosten sind durch Vorlage der auf S. 2 mit dem Stempel „BEZAHLT“ versehenen Werkstatt-Rechnung der Autohaus B. GmbH & Co. KG vom 30.03.2009 hinreichend belegt (Bl. 32, 33 d. A.). Die tatsächlichen Reparaturkosten übersteigen den vom Sachverständigen W. kalkulierten Aufwand nur um rund 6,5 v. H. und sind daher als angemessen anzusehen. Randnummer 39 5. Außerdem sind die Gutachtenkosten in Höhe von 1.070,41 € gemäß Liquidation vom 13.05.2009 (Bl. 13 d. A.) zu ersetzen. Zu den nach § 280 Abs. 1 BGB zu ersetzenden Mangelschäden zählen auch die Aufwendungen des Käufers für die gutachterliche Feststellung des Zustands der Kaufsache (KG NJW-RR 2006, 1213, 1215). Randnummer 40 6. Die Ausführungen des Landgerichts zum Verzugsschaden (Bl. 105 f. d. A.) gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 4 BGB sind rechtlich nicht zu beanstanden und werden von der Berufung nicht angegriffen (vgl. Bl. 135 d. A.). Randnummer 41 7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Randnummer 42 8. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht zuzulassen; denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.