Nachbarschutz gegen Windkraftanlage Leitsatz 1. Der gerichtlichen Sachaufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) im verwaltungsgerichtlichen Streitverfahren ist in aller Regel genügt, wenn ein rechtskundig

Art. 3der Verordnung vom 2.5.2013, BGBl.

2013, 973 vgl. die Neunte Verordnung zur Durchführung des Immissionsschutzgesetzes – Verordnung über das Genehmigungsverfahren, neu gefasst durch Bekanntmachung vom 29.5.1992, BGBl. I 1992, 1001,

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2013, 973 ist dem Antrag auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach der 4. BImSchV in diesen Fällen unter anderem eine „Prognose der zu erwartenden Immissionen“ beizufügen. Vor diesem Hintergrund liegt es auf der Hand, dass eine solche „Prognose“ vom Antragsteller (Betreiber) in Auftrag gegeben wird. Wie die Vorschriften über die so genannte betreibereigene Überwachung von Anlagen (§§ 26 bis 31 BImSchG) verdeutlichen, ist dem Immissionsschutzrecht auch für die Betriebsphase eine Vorlage von im Auftrag des Betreibers erstellten Immissionsprognosen und -messungen nicht fremd, sondern schon aus praktischen beziehungsweise Kapazitätsgründen sogar ausdrücklich vorgesehen, ohne dass dabei von vorneherein von „Gefälligkeitsgutachten“ oder dergleichen ausgegangen werden könnte. 15 vgl. hierzu etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.11.2006 – 3 W 7/06 – vgl. hierzu etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.11.2006 – 3 W 7/06 – Daher sind im Auftrag des Betreibers durch Privatgutachter erstellte Lärmprognosen grundsätzlich verwertbar, wenn sie unter Beachtung der geltenden Regelwerke fachgerecht und nachvollziehbar erstellt wurden und für einen Fachkundigen überzeugend sind. 16 vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.5.2010 – 3 B 77/10 –, BImschG-Rspr § 3 Nr. 148, vom 10.12.2010 – 3 B 250/10 –, NVwZ-RR 2011, 274, und zuletzt vom 11.9.2012 – 3 B 103/12 und 3 B 114/12 – vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.5.2010 – 3 B 77/10 –, BImschG-Rspr § 3 Nr. 148, vom 10.12.2010 – 3 B 250/10 –, NVwZ-RR 2011, 274, und zuletzt vom 11.9.2012 – 3 B 103/12 und 3 B 114/12 – Das überzeugt. Der Senat schließt sich dem an. Substantiierte Einwände, weshalb die genannte Schallprognose vom September 2008 bereits vom fachlichen Ansatz her erkennbar fehlerhaft oder unbrauchbar (gewesen) sein sollte, lassen sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen. Randnummer 24 Dem Schutzbedürfnis der privaten Nachbarschaft der Anlage wird insoweit ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass der Beklagte in der Nebenbestimmung B.2 zur Genehmigung vom 27.4.2009 dem Betreiber der Anlage aufgegeben hat, binnen 6 Monaten nach der Inbetriebnahme der Windkraftanlage durch Messungen einer nach § 26 BImSchG bekannt gegebenen Messstelle den Nachweis zu führen, dass die vorgegebenen Lärmimmissionsrichtwerte bezogen auf die schalltechnisch ungünstigste Betriebsart an den genannten Punkten, unter anderem also am Anwesen 82, eingehalten werden. Das ist vom rechtlichen Ansatz her sicher nicht zu beanstanden. Der Umstand, dass ein solcher Nachweis nicht (rechtzeitig) geführt wird oder dass die entsprechende „Messung“ an der dann konkret vorhandenen Anlage eine Überschreitung dieser Werte ergibt, führt übrigens dann bei rechtem Verständnis nicht (mehr) zu einer Rechtswidrigkeit der Genehmigung, die eine solche Überschreitung gerade nicht zulässt. Vielmehr ist wie im öffentlichen Baurecht für die Fälle, dass das ausgeführte Bauwerk in wesentlicher nachbarrechtlicher Hinsicht nicht der Zulassung (dort: Baugenehmigung) entspricht, kein Rückschluss auf die Rechtswidrigkeit der Genehmigungsentscheidung möglich, sondern gegebenenfalls Anlass für ein und bei Feststellung einer Verletzung nachbarschützender Bestimmungen auch eine Verpflichtung zum Einschreiten der Behörde zur Ausräumung eines – hier unterstellten – Nachbarrechtsverstoßes (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG). Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung des geschilderten Inhalts als solche bildet insofern rechtlich auch kein Hindernis für die Behörde, hier den Beklagten, gegebenenfalls über repressive Maßnahmen auf der Grundlage etwa des § 20 BImSchG die Einhaltung der in der Zulassungsentscheidung – hier etwa der Nebenbestimmung B.1 – konkretisierten Betreiberpflichten sicherzustellen. Dieses Risiko trägt dann allein der Betreiber und das ist aus Sicht der schutzwürdigen Nachbarschaft auch ohne weiteres gerechtfertigt. Wollte man das anders sehen, würde sich beispielsweise erst deutlich nach der Ausführung der Anlage auf der Grundlage einer dann erst möglichen Vermessung die Rechtswidrigkeit der Genehmigungsentscheidung „herausstellen“, was dann in Fällen der vorliegenden Art, wie ausgeführt, wenn man dem Anfechtungsbegehren eines Nachbarn aus diesem Grund entsprechen und die Genehmigung auf dessen Rechtsbehelf hin aufheben wollte, diesen unter Umständen hinsichtlich des Schutzniveaus deutlich schlechter stellen würde. Das scheint auch der Kläger zu „ahnen“, wenn er in der Antragsbegründung darauf verweist, dass „der Genehmigungsbescheid insoweit von ihm nicht in Frage gestellt“ werde. Es ist auf diesem Wege allerdings rechtlich nicht möglich, die Festlegung des Schutzniveaus quasi im Sinne einer „Rosinentheorie“ von einer nach dem eindeutigen Antrag begehrten Aufhebung des Genehmigungsbescheids auszunehmen. Vor diesem Hintergrund ist auch unschwer erkennbar, dass zwar einerseits das Ergebnis nachträglicher Messungen, hier etwa das des „Schalltechnischen Berichts“ der SGS TÜV Saarland GmbH vom März 2011, zwar möglicherweise – wie der Kläger das ausdrückt – „nichts an den tatsächlichen Gegebenheiten zu ändern vermag“, andererseits aber auch für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Genehmigungsentscheidung keine Relevanz hat. Das zeigt im Übrigen, ohne dass das hier noch vertieft werden müsste, dass selbst einem förmlichen Beweisantrag des Klägers auf nachträgliche schallschutztechnische Vermessung der von ihm bekämpften Anlage durch einen „unabhängigen“ Fachgutachter, wenn ein solcher Antrag denn erstinstanzlich gestellt worden wäre, für den vorliegenden, auf die Aufhebung der Genehmigungsentscheidung gerichteten Anfechtungsstreit erkennbar die Entscheidungsrelevanz gefehlt hätte. In dem Zusammenhang bleibt abschließend festzuhalten, dass der Kläger nach den gegenwärtigem Erkenntnisstand bei Zugrundelegung des Richtwerts für die Nachtzeit im allgemeinen Wohngebiet (40 dB(A)) auf der Grundlage des „Schalltechnischen Berichts“ der SGS TÜV Saarland GmbH vom März 2011 gesichert keinen Anspruch auf Einschränkung oder gar Einstellung des Betriebs der Anlage herleiten könnte. Insoweit kann auf die überzeugenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts im angegriffenen Urteil vom 3.8.2011 (Seite 15/16) verwiesen werden. Randnummer 25 Soweit der Kläger darüber hinaus erneut auf eine seinerseits bereits erstinstanzlich angesprochene „Problematik“ eines für den Menschen allenfalls sensorisch wahrnehmbaren Infraschalls (Frequenzbereich unter 20 Hz) verweist, referiert er im Wesentlichen die von ihm nicht geteilte Argumentation des Verwaltungsgerichts. Dies vermag ernstliche Zweifel an deren Richtigkeit (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) von vorneherein nicht zu begründen. Das Verwaltungsgericht hat insoweit auf die nach Nr. 7.3 der TA-Lärm hinsichtlich tieffrequenter Geräusche vorgesehene Einzelfallbewertung hingewiesen und auf seine in Einklang mit der übereinstimmenden Rechtsprechung anderer Gerichte stehende Rechtsprechung verwiesen, dass moderne Windenergieanlagen Infraschall in einem im Rechtssinne belästigenden Ausmaß nicht erzeugen. Von daher kommt es eigentlich nicht einmal darauf an, ob und wann ein in anderen Bereichen, etwa bei den vom Kläger angeführten Versuchen eines Herrn Dr. W ein – dann tatsächlich erzeugter – Infraschall als empfundener Körperschall schädliche Auswirkungen auf den menschlichen Organismus haben kann oder nicht. Soweit der Kläger auch in diesem Bereich die Nichteinholung von Sachverständigengutachten durch das Verwaltungsgericht vermisst, kann auf die vorherigen Ausführungen zur Lärmbegutachtung im Zusammenhang mit § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO verwiesen werden. Ob der Kläger – wie in der Antragsschrift geschehen – „bestreitet“, dass alleine der Schalldruck Maßstab für eine „Beurteilung von Immissionen durch Infraschall“ ist, ist ohne Belang. Randnummer 26 Soweit der Kläger im Zusammenhang mit der ausführlich begründeten und überzeugenden Verneinung eines Verstoßes gegen das baurechtliche Rücksichtnahmegebot, was die Anforderungen an die Annahme einer „optischen“ Bedrängung“ durch Windkraftanlagen angeht, das Fehlen einer Einzelfallprüfung anhand der in der Rechtsprechung entwickelten Abstandserfordernisse bemängelt, so ist das nicht nachvollziehbar. Das Verwaltungsgericht hat ausführlich die dabei allgemein anerkannten Kriterien genannt und dann – in deren Anwendung auf den konkreten Einzelfall – zu Recht ausgeführt, dass sich danach angesichts eines im Einzelfall gewahrten Abstands von über 620 m, also über dem fünffachen der Gesamthöhe der Anlage, „weitere Ausführungen zur Rücksichtslosigkeit … im Verhältnis zum Kläger erübrigen“. Das ist zum einen einzelfallbezogen und zum anderen anhand der vom Kläger im Grundsatz nicht in Abrede gestellten Maßstäbe auch ohne weiteres nachzuvollziehen. Soweit der Kläger nun in dem Zusammenhang auf eine insbesondere zur Nachtzeit aufdringliche und physische oder psychische Gesundheitsgefährdungen hervorrufende „Befeuerungsanlage im Hauptsichtbereich“ hinweist, ist der Vortrag ganz allgemein gehalten und vermittelt schon von der sprachlichen Fassung im Futur („wird“) her auch den Eindruck, dass hier ein ganz allgemeiner künftig vielleicht eintretender Effekt beschrieben wird. Die Anlage wird aber unstreitig bereits seit langem betrieben. Was die angefochtene Genehmigung anbelangt, lässt sich insoweit den Nebenbestimmungen im Abschnitt F.I.1 (Seite 9 oben des Bescheids vom 27.4.2009) lediglich der allgemeine Hinweis auf die „Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Kennzeichnung von Luftfahrthindernissen“ vom 24.5.2007 entnehmen, wonach bei „Bauhöhen über 100 m“ eine Tages- und Nachtkennzeichnung zur Erhöhung der Flugsicherheit erforderlich werde. Legt man die im Eingang des Genehmigungsbescheids genannten Maße einer Nabenhöhe von 73,3 m und eines Rotordurchmessers von 53 m zugrunde, ergibt sich bei Ansatz eines Rotorradius von (53 m : 2 = 26,50

1. m)in Addition mit der Nabenhöhe (73,3
2. m)eine maximale „Bauhöhe“ von 99,80 m, also knapp unter 100 m. Die abweichende Höhenermittlung des Verwaltungsgerichts im Zusammenhang mit § 7 Abs. 7 Satz 3 LBO 2004, die von einem „Rotorradius“ von 53 m ausgeht, kann nicht nachvollzogen werden. Ergänzend sei erwähnt, dass dem Protokoll über die Orteinsicht des Verwaltungsgerichts am 4.5.2011, bei der das Gericht ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass der Termin vor Ort „grundsätzlich nur der Einschätzung der optischen Wirkung“ diene, keinerlei Hinweise darauf entnommen werden können, dass der dort anwesende Kläger oder sein Prozessbevollmächtigter auf Beeinträchtigungen durch eine Beleuchtung der Anlage hingewiesen hätten. Vielmehr heißt es am Ende der Niederschrift ausdrücklich, dass „weitere Feststellungen vor Ort von den Beteiligten nicht gewünscht“ würden. Randnummer 27 Schließlich hat das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die etwaige Wertminderung eines Nachbargrundstücks durch die Errichtung ansonsten zulässiger und daher zu Recht genehmigter baulicher Anlagen dessen Eigentümer auch im Rahmen des Rücksichtnahmegebots keine Abwehrrechte gegen die Genehmigungsentscheidung vermittelt. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats zum baurechtlichen Nachbarstreit. Was der Kläger dagegen einwendet, rechtfertigt, insbesondere was die Hinweise auf subjektive Betroffenheiten anbelangt, die begehrte Rechtsmittelzulassung ebenfalls nicht. Ein weiterer Klärungsbedarf wird dadurch nicht aufgezeigt. Randnummer 28 Die Frage, ob der Kläger an einer Geltendmachung ihm möglicherweise zustehender materieller Abwehrrechte gegen die Anlage beziehungsweise subjektive Ansprüche auf Tätigwerden des Beklagten gegen die Beigeladene zur Gewährleistung eines – bezogen auf die eigene Rechtsposition – nachbarschützenden Anforderungen genügenden Betriebs der Anlage nach den Grundsätzen der so genannten Verwirkung von Nachbarrechten gehindert wäre, 17 vgl. zu der entsprechenden Problematik im Bereich des öffentlichen Baunachbarrechts etwa Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kapitel XI, Rn 73 ff., m.z.N. vgl. zu der entsprechenden Problematik im Bereich des öffentlichen Baunachbarrechts etwa Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kapitel XI, Rn 73 ff., m.z.N. bedarf aus Anlass vorliegender Entscheidung keiner Vertiefung. Randnummer 29 Nach dem Gesagten weist die Rechtssache auch weder eine „besondere“ Schwierigkeit im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf, noch wird ersichtlich, inwiefern ihr eine grundsätzliche Bedeutung zukommen sollte (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Insoweit fehlt es ohnehin bereits an brauchbaren Darlegungen des Klägers im Zulassungsverfahren. Da das Vorbringen des Klägers keinen Grund für die begehrte Zulassung der Berufung im Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO aufzeigt, war der Antrag zurückzuweisen. III. Randnummer 30 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären, da sie auch im Zulassungsverfahren einen eigenen Antrag gestellt und damit Kostenrisiken übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO. Randnummer 31 Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 47 GKG (vgl. Nr. 19.2 und Nr. 2.2.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit). Randnummer 32 Der Beschluss ist nicht anfechtbar. Fußnoten 1 ) vgl. dazu bereits OVG des Saarlandes, Urteil vom 21.2.2008 – 2 R 11/06 –, BRS 73 Nr. 97, Bauvorbescheid zur bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit 2 ) vgl. den Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 27.4.2009 – Nr. M – 10/2009 – 3 ) vgl. VG des Saarlandes, Beschluss vom 5.5.2010 – 5 L 217/10 - 4 ) vgl. VG des Saarlandes, Beschluss vom 24.6.2009 – 5 L 505/09 - 5 ) vgl. den Widerspruchsbescheid des (damaligen) Ministeriums für Umwelt, Energie und Verkehr vom 17.8.2010 – E/4 – 65.1.2 – 285/09-BR – 6 ) vgl. dazu den „Schalltechnischen Bericht zu den Geräuschimmissionen durch die am Standort Großer Elmersberg in E…. installierte Windenergieanlage vom Typ Enercon E-53“ vom 10.3.2011 7) vgl. dazu allgemein OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21.6.2002 – 1 Q 55/01 –, SKZ 2002, 289, Leitsatz Nr. 15, wonach die Frage des Vorliegens ernstlicher Zweifel am Maßstab der Ergebnisfehlerhaftigkeit zu beurteilen ist und eine Prognose dahingehend erfordert, ob das angestrebte Rechtsmittel voraussichtlich Erfolg haben wird, seither ständige Rechtsprechung; in dem Zusammenhang auch BVerwG, Beschluss vom 10.3.2004 – 7 AV 4/03 -, DVBl. 2004, 838, wonach die Vorschrift – ebenso wie der Tatbestand zu Nr. 2 – die Richtigkeit der Entscheidung gewährleisten soll und „ernstliche Zweifel“ (Nr. 1) auch dann nicht anzunehmen sind, wenn sich das angegriffene Urteil zwar nicht aus den darin angegebenen Gründen, aber aus anderen Gründen als richtig erweist 8 ) vgl. dazu etwa OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 26.4.2012 – 2 A 133/12 und 2 A 134/12 -, SKZ 2012, 165, Leitsatz Nr. 1, und vom 20.6.2012 – 2 A 411/11 –, SKZ 2012, 185, Leitsatz Nr. 26 = BauR 2013, 442, ständige Rechtsprechung 9 ) vgl. die schriftliche Auskunft der Gemeinde Eppelborn an die windtest grevenbroich gmbh vom 23.6.2008 in Anlage (5.3) zu der von dieser erstellten Schallprognose 10) vgl. beispielsweise OVG des Saarlandes, Urteile vom 21.3.2009 – 2 C 312/08 –, SKZ 2009, 141 = BRS 74 Nr. 88, dort speziell zur „anfänglichen Funktionlosigkeit“, vom 31.3.2004 – 1 R 6/03 –, AS 31, 154, zur „planabweichenden Bebauung“, und vom 26.2.2002 – 2 R 3/01 –, juris, wonach ein Außerkrafttreten bauleitplanerischer Festsetzungen in gemeindlichen Bebauungsplänen unter dem Aspekt normativer Rechtssicherheit allenfalls in ganz eng begrenzten Ausnahmefällen ernsthaft in Betracht gezogen werden kann, wenn erstens die Verhältnisse, auf die sie sich beziehen, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der ihre Verwirklichung auf unabsehbare Zeit ausschließt und wenn zweitens diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in die Fortgeltung der Festsetzung gesetztes Vertrauen keinen Schutz mehr verdient 11 ) vgl. das „Gutachten zu den zu erwartenden Schallimmissionen für den Standort Großer Erlmers-Berg“ der windtest grevenbroich gmbh vom 16.9.2008, 12 ) vgl. speziell Abschnitt 3.2 „Zusatzbelastung“, Seite 10 13 ) vgl. den der Schallprognose in der Anlage auszugsweise beigefügten Prüfbericht der „Müller-BBM“ für die Windkraftanlage der Enercon (E53), ab Seite 20, speziell Nr. 68, Seite 21 14 ) vgl. die Neunte Verordnung zur Durchführung des Immissionsschutzgesetzes – Verordnung über das Genehmigungsverfahren, neu gefasst durch Bekanntmachung vom 29.5.1992, BGBl. I 1992, 1001,

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2013, 973 15 ) vgl. hierzu etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.11.2006 – 3 W 7/06 – 16 ) vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.5.2010 – 3 B 77/10 –, BImschG-Rspr § 3 Nr. 148, vom 10.12.2010 – 3 B 250/10 –, NVwZ-RR 2011, 274, und zuletzt vom 11.9.2012 – 3 B 103/12 und 3 B 114/12 – 17 ) vgl. zu der entsprechenden Problematik im Bereich des öffentlichen Baunachbarrechts etwa Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kapitel XI, Rn 73 ff., m.z.N.