Energielieferungsvertrag: Faktische Entnahme von Fernwärme; Vertragsstrafe bei eigenmächtigem Einbau eines selbst beschafften Zählers Leitsatz 1. Durch die faktische Entnahme von Fernwärme kommt regel

§ 2Abs. 2 Satz 1 AVBFernwärme

V am 01.01.2010 durch Entnahme von Energie zu Stande gekommen, dem die AVBFernwärmeV vom 20.06.1980 zu Grunde lägen. Randnummer 4 Im Januar 2010 hatte die Klägerin die Belieferung mit Fernwärme

§ 33Abs. 2 AVBFernwärme

V wegen wiederholter Nichterfüllung von Zahlungsverpflichtungen durch den Beklagten nach vorheriger Androhung durch Ausbau des Zählers eingestellt. Randnummer 5 In einem Schreiben der Klägerin vom 12.02.2010 (wiedergegeben in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 04.06.2012 – Bl. 55 d. A., jedoch nicht bei der Akte befindlich) an den Beklagten heißt es: Randnummer 6 „Sehr geehrter Kunde, mit unserem Schreiben vom 19.11.2009 haben wir den Fernwärmelieferungsvertrag zum 31.12.2009 gekündigt. Gleichzeitig haben wir einen neuen Vertrag geschickt. Leider ist der von Ihnen unterschriebene Vertrag nicht bis zum 31.01.2010 bei uns eingegangen. Sie beziehen weiter Fernwärme von uns.“ Randnummer 7 Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr Schreiben vom 12.02.2010 sei rein deklaratorischer Natur gewesen, da ein neuer Liefervertrag bereits zum 01.01.2010 durch Entnahme von Energie zu Stande gekommen sei. Dieses Lieferverhältnis habe das Schreiben vom 12.02.2010 lediglich bestätigen sollen. Randnummer 8 Am 07.09.2011 unterbrach der Zeuge U. im Auftrag der Stadtwerke S. vor dem Anwesen des Beklagten die Versorgungsleitungen. Später wurde die Klägerin gerichtlich verpflichtet, die unterbrochene Lieferung wieder aufzunehmen. Randnummer 9 Der Beklagte leistete im Zeitraum 2010/2011 Zahlungen in einer Gesamthöhe von 19.000,-- € an die Klägerin. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Überweisungen: Randnummer 10 Datum Betrag Verwendungszweck Blattzahl 14.03.2010 3.000,-- € Fernwärme 2009 S. Straße ... 53 24.03.2010 2.000,-- € Fernwärme 2010 S. Straße ... 53 12.01.2010 3.000,-- € Fernwärme 2010 S. Straße ... 52 05.05.2010 1.000,-- € Fernwärme 2011 S. Straße ... 51 27.08.2010 3.000,-- € Fernwärme 2011 S. Straße ... 50 07.12.2010 3.000,-- € Fernwärme 2011 S. Straße ... 49 11.03.2011 3.000,-- € Fernwärme 2011 S. Straße ... 48 08.09.2011 3.000,-- € Fernwärme 2011 S. Straße ... 47 Randnummer 11 Für den Zeitraum 07.01.2010 bis zum 07.09.2011 stellte die Klägerin dem Beklagten mit Rechnung vom 22.11.2011 zunächst einen Betrag in Höhe von 14.004,84 € in Rechnung. Mit Rechnung vom 22.11.2011 (Rechnungsnummer ...714 – Bl. 14 d. A.) stellte die Klägerin dem Beklagten einen Betrag in Höhe von 14.004,84 € abzüglich am 08.09.2011 gezahlter 3.000,-- € und am 30.09.2011 gezahlter 1.000,-- € = 10.004,84 € in Rechnung. Randnummer 12 Die weiteren Zahlungen des Beklagten verbuchte die Klägerin zunächst – entgegen dem Verwendungszweck – auf offen stehende Forderungen aus dem Zeitraum vor dem 07.01.2010 in einer Höhe von 19.038,-- €. Randnummer 13 In der Rechnung wurde für die Zeit vom 07.01.2010 bis zum 07.09.2011 ein Verbrauch von 166.673,00 kWh (58.506 + 101.700 + 6.467kWh) angesetzt, wobei eine Schätzung an Hand von Gradtagszahlen vorgenommen wurde. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, den Verbrauch habe sie analog § 21 AVBFernwärmeV geschätzt, der im Fall einer fehlerhaften Messeinrichtung eingreife. Randnummer 14 Im Nachgang zur Rechnung vom 22.11.2011 erging an den Beklagten die Aufforderung, Abschläge in Höhe von 1.102,-- € zu zahlen. Einen Abschlag in dieser Höhe leistete der Beklagte am 16.01.2012. In der Folgezeit reduzierte er die Abschläge auf 1.030,-- €. Diese Abschläge betrafen nicht den streitgegenständlichen Zeitraum. Randnummer 15 § 23 AVBFernwärmeV lautet: Randnummer 16 „Entnimmt der Kunde Wärme unter Umgehung, Beeinflussung oder vor Anbringung der Messeinrichtungen oder nach Einstellung der Versorgung, so ist das Fernwärmeversorgungsunternehmen berechtigt, eine Vertragsstrafe zu verlangen. Diese bemisst sich nach der Dauer der unbefugten Entnahme und darf das Zweifache des für diese Zeit bei höchstmöglichem Wärmeverbrauch zu zahlenden Entgelts nicht übersteigen.“ Randnummer 17 Für eine außergerichtliche Mahnung hat die Klägerin vom Beklagten Ersatz in Höhe von 4,-- €

§ 27Abs. 2 AVBFernwärme

V begehrt. Randnummer 18 Die Klägerin hat behauptet, am 07.01.2010 habe der Netzbetreiber, die Stadtwerke S. AG, ihren im Keller des Anwesens des Beklagten installierten Fernwärmezähler ausgebaut. Am 07.01.2010 sei der Beklagte im Hause der Klägerin erschienen, um in Erfahrung zu bringen, was er tun müsse, damit die Sperrung seines Fernwärmeanschlusses rückgängig gemacht würde. Die Zeugin Sch. habe ihm erklärt, er müsse auf die Rückstände mindestens 15.000,-- € zahlen. Randnummer 19 Am 07.09.2011 habe der Zeuge U. festgestellt, dass der Beklagte die Unterbrechung der Fernwärmeversorgung dadurch umgangen habe, dass er eigenmächtig einen von ihm selbst beschafften Zähler ohne Verplombung zum Hauptanschluss habe setzen lassen. Die Auslegungstemperatur dieses Zählers erreiche nicht die vom Netzbetreiber geforderte Höhe. Schließlich fehle eine Eigentumsnummer des Messstellenbetreibers, der co.met GmbH. Randnummer 20 Der Beklagte habe im Termin vom 15.09.2011 beim Amtsgericht Saarbrücken erklärt, dass im Januar 2010 die Sa. GmbH die Überbrückungsmaßnahme durchgeführt habe. Randnummer 21 Die Klägerin hat zunächst behauptet, der Beklagte schulde ihr aus der Rechnung vom 22.11.2011 über 14.004,84 € unter Berücksichtigung am 08.09.2011 gezahlter 3.000,-- € und einer am 30.09.2011 gezahlten Sicherheitsleistung von 1.000,-- € noch einen Betrag in Höhe von 10.004,84 € zuzüglich einer Vertragsstrafe in Höhe von 28.009,67 €, woraus sich ein Gesamtbetrag von 38.018,51 € ergebe. Randnummer 22 Die Klägerin hat zunächst beantragt, Randnummer 23 den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 38.018,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von 10.004,84 € seit dem 06.12.2011, aus einem Teilbetrag von 28.009,67 € seit dem 06.12.2011 sowie 4,-- € vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen. Randnummer 24 Mit Schriftsatz vom 05.10.2012 hat die Klägerin die Klage in Höhe von 10.004,84 zurückgenommen, weil sie entsprechend verrechnete Zahlungen des Beklagten umgebucht hat. Randnummer 25 Die Klägerin hat sodann beantragt, Randnummer 26 den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 28.013,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von 10.004,84 € seit dem 06.12.2011 sowie 4,00 € vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen. Randnummer 27 Der Beklagte hat beantragt, Randnummer 28 die Klage abzuweisen. Randnummer 29 Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Fernwärmelieferungsvertrag sei erst durch das Schreiben der Klägerin vom 12.02.2010 zu Stande gekommen. Randnummer 30 Die Rechnung vom 22.11.2011 über 14.004,84 € sei nicht nachvollziehbar. Hinzu komme, dass eine Zählermiete von 91,87 € und 64,94 € berechnet worden sei, obwohl nach dem Vortrag der Klägerin kein Zähler vorhanden gewesen sei. Der Vortrag der Klägerin sei insofern nicht nachvollziehbar. Randnummer 31 Selbst wenn der Klägerin der geforderte Betrag zustünde, müsste berücksichtigt werden, dass der Beklagte im Zeitraum 2010 und 2011 für die Abnahmestelle in S. Zahlungen in Höhe von 19.000,-- € erbracht habe. Hinzu kämen Sicherheitsleistungen in Höhe von 1.000,-- € und weiteren 10.000,-- €. Ferner müssten die monatlichen Vorauszahlungen in Höhe von 1.030,-- € berücksichtigt werden. Randnummer 32 Ihm, dem Beklagten, sei nicht bekannt, ob ein Zähler ausgebaut und später ein neuer Zähler vom wem auch immer gesetzt worden sei. Es seien regelmäßig Ableser vor Ort gewesen, wobei keine Beanstandungen hinsichtlich der Zähler erfolgt seien. Randnummer 33 Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, es liege keine unbefugte Entnahme i. S. v. § 23 AVBFernwärmeV vor, da er alle geschuldeten Abschläge bezahlt habe. Randnummer 34 In einem gegen den Beklagten geführten Strafverfahren wegen Diebstahls bzw. wegen des Verdachts der widerrechtlichen Entnahme von Fernwärme (Az.: 131 Cs 12 Js 1845/11 (73/12)) stellte das Amtsgericht Saarbrücken durch Beschluss vom 07.01.2010 das Verfahren

§ 153Abs. 2 St

PO ein und ordnete an, dass dem Beklagten die notwendigen Auslagen erstattet werden (§ 467 Abs. 1 StPO). Randnummer 35 Mit dem am 26.08.2013 verkündeten Urteil (Bl. 175 d. A.) hat das Landgericht – nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen T. U. (Bl. 110 d. A.), A. (Bl. 127 d. A.), Y. Sch. (Bl. 127 d. A.) und N. (Bl. 128 d. A.) - die Klage abgewiesen. Randnummer 36 Der Senat nimmt

§ 540Abs.

1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils Bezug. Randnummer 37 Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt. Randnummer 38 Die Klägerin macht mit ihrer Berufung ihre behauptete Forderung auf Ausurteilung einer Vertragsstrafe geltend (Bl. 195 d. A.). Randnummer 39 Sie ist der Auffassung, zwischen den Parteien bestehe ein Fernwärmelieferungsvertrag betreffend das streitgegenständliche Anwesen. Sie sei daher im vorliegenden Fall

§ 23AVBFernwärme

V berechtigt, von dem Beklagten eine Vertragsstrafe zu verlangen. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Vertragsstrafe

§ 341Abs.

3 BGB untergegangen sei. Der Beklagte hätte auf Grund der Sperrung des Fernwärmeanschlusses durch die Stadtwerke S. AG im fraglichen Zeitraum keine Energie mehr entnehmen können, habe jedoch unter Umgehung der Sperrung einen eigenen Zähler setzen lassen und über diesen illegal Fernwärme aus dem Versorgungsnetz entnommen. Daher habe die Klägerin die auf andere Abnahmestellen des Beklagten verrechneten Zahlungen auf die hiesige Abnahmestelle umbuchen müssen. Diesen Fall beträfen die Vorschriften der §§ 339, 341 BGB jedoch nicht, da sie nur den Fall regelten, das der Schuldner seine Verbindlichkeit nicht in gehöriger Weise, insbesondere nicht in bestimmter Zeit, erfülle. Zwar bestehe im Rahmen eines Energielieferungsverhältnisses die Verbindlichkeit des Kunden, für verbrauchte Energie den jeweils vereinbarten Preis zu zahlen. § 23 AVBFernwärmeV vermittle dem Versorgungsunternehmen aber den darüber hinausgehenden Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe gerade nicht für den Fall, dass ein Schuldner nicht bzw. nicht fristgerecht bezahle, sondern für den Fall, dass dieser – etwa nach erfolgter Einstellung der Versorgung – weiterhin Wärme entnehme. Die Vorschrift des § 341 Abs. 3 BGB (Erfordernis eines Vorbehalts bei Annahme der Erfüllung) gelte daher nicht in den Anwendungsfällen des § 23 AVBFernwärmeV (Bl. 195 u. 214 d. A.). Randnummer 40 Erstinstanzlich sei nicht unstreitig gewesen, dass § 23 AVBFernwärmeV ausscheide und daher allenfalls eine analoge Anwendung in Betracht komme. Bei der AVBFernwärmeV handle es sich um staatlich gesetztes Recht und nicht um Geschäftsbedingungen der Klägerin, so dass eine einvernehmliche Abbedingung nicht in Betracht komme. Zum anderen habe zwischen den Parteien im fraglichen Zeitraum ein Vertragsverhältnis bestanden, was sich bereits daraus ergebe, dass der Beklagte die Unterbrechung der Versorgung im Januar 2010 nicht mit zur Verfügung stehenden rechtlichen Mitteln angegriffen habe (Bl. 215 d. A.). Randnummer 41 Dass ein Fernwärmelieferungsvertrag bestanden habe, ergebe sich ferner aus der Entscheidung des Senats vom 10.10.2013 (Az.: 4 U 113/12 – 34 -). Die Passivlegitimation des Beklagten ergebe sich hiernach daraus, dass ein Vertrag nach den Rechtsgrundsätzen der sog. Realofferte zu Stande gekommen sei, also

§ 2Abs. 2 AVBFernwärme

V dadurch, dass Fernwärme aus dem Verteilungsnetz entnommen worden sei (Bl. 215 d. A.). Randnummer 42 Die Sondermaterie der AVBFernwärmeV gehe den Regelungen im Allgemeinen Teil des BGB vor (Bl. 195 d. A.). Randnummer 43 Im fraglichen Zeitraum sei der Klägerin auch noch nicht bekannt gewesen, dass der Beklagte die seitens des Netzbetreibers vorgenommene Unterbrechung der Versorgung durch Ausbau des Zählers dadurch umgangen habe, dass er einen eigenen (anderen) Zähler habe einbauen lassen (Bl. 195 d. A.). Randnummer 44 In der Sache 36 C 264711

§ 278BGB durch einen Erfüllungsgehilfen begangen worden sei (Bl.

196 d. A.). Randnummer 49 Die Verantwortlichkeit des Beklagten folge auch daraus, dass der Beklagte am 07.01.2010 gegen 13.00 Uhr persönlich im Haus der Klägerin vorgesprochen habe, um in Erfahrung zu bringen, was er tun müsse, damit die an diesem Tag erfolgte Sperrung seines Fernwärmeanschlusses wieder rückgängig gemacht würde (Bl. 196 d. A.). Randnummer 50 Da der tatsächliche Verbrauch ausschließlich in dem Herrschaftsbereich des manipulierenden Kunden gelegen habe, sei nach der Rechtsprechung nur dieser in der Lage, substantiiert zu dem Verbrauch vorzutragen, den er in vertragswidriger und strafbarer Weise verursacht habe (Bl. 196 d. A.). Randnummer 51 Nach der Rechtsprechung sei das Energieversorgungsunternehmen berechtigt, neben der Bezahlung des nachberechneten Betrags eine Vertragsstrafe zu verlangen, weil der Kunde unter Beeinflussung der Messeinrichtungen Energie bezogen habe, und es bestehe nach der Rechtsprechung auch kein vernünftiger Grund, der einen Dritten hätte veranlassen können, Veränderungen an einem Stromzähler, der von einem anderen verbrauchten Strom messe, vorzunehmen. Daher stehe fest, dass der Beklagte die Manipulation vorgenommen habe (Bl. 197 d. A.). Randnummer 52 Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass ihm ab dem Erhalt des Bestätigungsschreibens der Klägerin vom 12.02.2010 ein Anspruch auf Belieferung zugestanden habe und die im Januar 2010 erfolgte Versorgungseinstellung ab diesem Schreiben hinfällig geworden sei. Der Fernwärmeliefervertrag sei am 01.01.2010

§ 2Abs. 2 Satz 1 AVBFernwärme

V durch Entnahme von Energie zu Stande gekommen, nachdem der vorherige Fernwärmeliefervertrag durch die Klägerin zum 31.12.2009 gekündigt worden sei (Bl. 215 d. A.). Diese Kündigung habe darauf beruht, dass die Klägerin bedingt durch eine generelle Neugestaltung ihrer Fernwärmelieferungsverträge alle bestehenden Fernwärmelieferverträge im Stadtgebiet Saarbrücken zum 31.12.2009 gekündigt habe. Der Beklagte habe jedoch den ihm zusammen mit der Kündigung des Altvertrags übersandten schriftlichen neuen Vertrag nicht unterzeichnet, so dass durch die fortgesetzte Entnahme von Wärme aus dem Versorgungsnetz am 01.01.2010 ein neuer Vertrag

§ 2Abs. 2 AVBFernwärme

V zu Stande gekommen sei. Wegen bestehender Zahlungsrückstände sei dann im Januar 2010, also nach dem Zustandekommen des Vertragsverhältnisses,

§ 33Abs. 2 AVBFernwärme

V die Energieversorgung unterbrochen worden. Mit dem dem Beklagten am 12.02.2010 übersandten Bestätigungsschreiben habe die Klägerin lediglich das Zustandekommen eines Fernwärmelieferungsvertrags zum 01.01.2010 bestätigt, wie dies in § 2 Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärmeV für die Fälle des Absatzes 2 der Vorschrift ausdrücklich vorgesehen sei. Auch dieses Bestätigungsschreiben sei nicht nur dem Beklagten, sondern auch allen anderen Fernwärmeabnehmern im Stadtgebiet Saarbrücken, die den ihnen angebotenen Neuvertrag nicht unterschrieben, aber gleichwohl weiterhin Fernwärme entnommen hätten, zugesandt worden. In dem Schreiben liege dagegen kein Verzicht auf zuvor durchgeführte Versorgungseinstellungen (Bl. 216 d. A.). Randnummer 53 Auch der Umstand, dass keine Rücküberweisungen oder Gutschriften auf Grund der zwischenzeitlichen Zahlungen erfolgt seien, gebiete keine andere Bewertung. Die Klägerin sei davon ausgegangen, dass der Beklagte wegen der zwischenzeitlichen Sperrung keine Fernwärme mehr habe entnehmen können, und habe seine Zahlungen deshalb auf Verbräuche an anderen, unbezahlten Abnahmestellen verbucht. Deshalb seien keine Rücküberweisungen vorgenommen worden und die Klägerin habe die Bezahlungen nicht “angenommen“. Der Beklagte sei mit seinem diesbezüglichen Sachvortrag im Berufungsverfahren auch ausgeschlossen (Bl. 216 d. A.). Randnummer 54 Dass die Entnahme aus dem Versorgungsnetz faktisch möglich gewesen sei, ändere nichts daran, dass diese Entnahme ohne Kenntnis und gegen den Willen der Klägerin stattgefunden habe, so dass nicht von einer faktischen Energielieferung derselben ausgegangen werden könne, sondern eine illegale Entnahme vorliege (Bl. 216 d. A.). Randnummer 55 Nach dem Zählerausbau sei kein Zähler der Stadtwerke S. AG, sondern ein auf dem Markt selbst beschaffter Zähler vorhanden gewesen, der nicht die erforderliche Temperatur erreicht habe und auch nicht geeicht gewesen sei. Die Klägerin könne die vom Beklagten selbst vorgenommenen Ablesungen auch mangels Kenntnis nicht akzeptiert haben (Bl. 216 d. A.). Randnummer 56 Da somit die Klägerin die verwirkte Strafe neben der Erfüllung verlangen könne, liege kein Fall des § 341 Abs. 3 BGB vor (Bl. 197 d. A.). Randnummer 57 §§ 339 ff BGB hätten allein den Zweck, die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit als Druckmittel einzusetzen sowie einem Gläubiger den Schadensbeweis zu ersparen. Demgegenüber komme – anders als bei den Energiearten Elektrizität und Gas - im Hinblick auf die technisch-wirtschaftliche Eigenart der Fernwärmeversorgung nur eine Vertragsstrafe bei unbefugter Inanspruchnahme von Wärme in Betracht. Da eine nur annähernd exakte Feststellung der Entnahme ausgeschlossen sei, habe der Verordnungsgeber die Vertragsstrafe einer pauschalierenden Schadensersatzregelung vorgezogen. Die Vertragsstrafe diene dazu, den Kunden von vornherein zu einem vertragsgemäßen Verhalten anzuhalten. In die Interessenabwägung hinsichtlich der Höhe der Vertragsstrafe seien Kriterien wie Verschulden/Verschuldensgrad, Höhe des eingetretenen und möglichen Schadens, wirtschaftliche Lage sowie Einsichtigkeit/Uneinsichtigkeit des Schuldners einzustellen. Anders als bei Strom bzw. Gas berechne sich eine Vertragsstrafe bei der Fernwärmeversorgung aus dem Produkt von drei Berechnungsfaktoren, nämlich der Dauer der unbefugten Entnahme der Wärme, dem höchstmöglichen Wärmeverbrauch und dem Preis, also dem bei höchstmöglichem Wärmeverbrauch zu zahlenden Entgelt. § 23 Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärmeV gestatte dem Versorgungsunternehmen, die Vertragsstrafe bis zu dem Zweifachen dieses Produkts zu bemessen, wodurch der Sanktionscharakter der Vertragsstrafe stärker verdeutlicht werde als bei Strom und Gas (Bl. 197 d. A.). Randnummer 58 Die Frage, inwieweit der Fernwärmelieferant im Einzelfall die Verdopplungsmöglichkeit ausschöpfen dürfe, sei nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beantworten. Zu Lasten des Beklagten seien in die Interessenabwägung die Dauer des illegalen Bezugs von 20 Monaten, die Höhe des hieraus resultierenden Vorteils, die wirtschaftlich (gute) Lage des Schuldners sowie eine an den Tag gelegte Uneinsichtigkeit in die Verwirkung einer Strafzahlung einzustellen (Bl. 197 d. A.). Randnummer 59 Sie, die Klägerin, habe im Verfahren 14 O 34/13 vor dem Landgericht Saarbrücken eine weitere Klage auf Zahlung von Rechnungen erhoben, auf die sie die fraglichen Zahlungen des Beklagten seinerzeit verbucht gehabt habe. Sie habe daher nicht die damaligen Forderungen fallen gelassen. Der Beklagte komme daher nicht um die Bezahlung seiner Verbräuche in Höhe der Klagerücknahme im hiesigen Verfahren (in Höhe von 10.004,84 €) herum (Bl. 215 d. A.). Randnummer 60 Die Einstellung des Strafverfahrens vor dem AG Saarbrücken (Az.: 131 Cs 12 Js 1845/11 (73/12) sei nicht erfolgt, weil das Strafgericht keine Strafbarkeit des Beklagten gesehen habe (Bl. 216 d. A.), sondern

§ 153Abs. 2 St

PO (Bl. 217 d. A.). Randnummer 61 Die Klägerin beantragt, Randnummer 62 das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 28.009,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.12.2011 sowie 4,-- € vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen. Randnummer 63 Der Beklagte beantragt, Randnummer 64 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 65 Der Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Streitgegenständlich sei in beiden Instanzen lediglich die sog. Vertragsstrafe gewesen. Das Landgericht habe einen Anspruch auf deren Zahlung

§ 23AVBFernwärme

V zu Recht

§ 341Abs.

3 BGB zurückgewiesen, da der Anspruch untergegangen sei. Der Anwendbarkeit des § 341 Abs. 3 BGB stehe der zu Grunde liegende Sachverhalt nicht entgegen (Bl. 209 d. A.). Randnummer 66 Ferner sei ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach § 23 AVBFernwärmeV nicht gegeben, denn die Vorschrift scheide als Rechtsgrundlage aus, was in erster Instanz zwischen den Parteien unstreitig gewesen sei, so dass die Klägerin auf eine analoge Anwendung der Norm rekurriert habe. Die Vorschrift sei jedoch im vorliegenden Fall nicht analog anwendbar, da es an einer Regelungslücke fehle und die analoge Anwendung von Geschäftsbedingungen zur Gestaltung eines Vertragsverhältnisses ausgeschlossen sei (Bl. 209 d. A.). Randnummer 67 § 23 AVBFernwärmeV setze ein Fehlverhalten des Kunden voraus, was wiederum das Bestehen eines Vertragsverhältnisses voraussetze. Nach dem Vortrag der Klägerin liege ein solches aber bereits nicht vor, da der Beklagte nicht als Kunde gehandelt habe (Bl. 209 d. A.). Randnummer 68 Es liege ferner keine Entnahme von Fernwärme unter Umgehung, Beeinflussung oder Voranbringung von Messeinrichtungen sowie keine Entnahme von Fernwärme nach Einstellung der Versorgung vor. Im Februar 2010 habe die Klägerin unstreitig gegenüber dem Beklagten das Bestehen eines Fernwärmeliefervertrags bestätigt. Ab diesem Zeitpunkt habe der Beklagte einen Anspruch auf Belieferung gehabt (Bl. 209 d. A.). Die Klägerin habe die jeweils mit einer Zweckbestimmung versehenen Zahlungen des Beklagten unbeanstandet entgegen genommen (Bl. 209 f d. A.). Es sei insbesondere keine Rücküberweisung der Gutschrift erfolgt (Bl. 201 d. A.). Randnummer 69 Mit der Bestätigung des Bestehens eines Vertragsverhältnisses auf der Basis der tatsächlichen Entnahme von Fernwärme könne sich die Klägerin nicht auf den vermeintlichen Tatbestand einer früheren Versorgungseinstellung berufen, da dieser mit der Vertragsbestätigung hinfällig gewesen sei. Auch sei ab Februar 2010 eine tatsächliche Belieferung erfolgt und die Verbräuche seien vom Beklagten entgegen genommen worden und zwar beanstandungsfrei seitens der Klägerin. Die Klägerin habe auch über den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum Zählermiete berechnet und eingefordert. Es müsse daher – unabhängig von der Kenntnis der Klägerin von der Einstellung der Belieferung - rechtlich Berücksichtigung finden, dass kurz nach Versorgungseinstellung das Bestehen eines Vertragsverhältnisses schriftlich bestätigt worden, faktische Energielieferungen erfolgt und die hierfür angefallenen Entgelte gezahlt worden seien – und dies über einen Zeitraum von rund 2 Jahren (Bl. 210 d. A.). Randnummer 70 Im Hausanwesen des Beklagten sei auch unstreitig stets eine Messeinrichtung vorhanden gewesen, auch im Zeitraum nach dem kurzzeitigen Zählerausbau durch die Stadtwerke S. im Januar

1. § 23 AVBFernwärmeV setze aber lediglich das Vorhandensein einer Messeinrichtung voraus, ohne weitere Vorgaben zu machen. Die Messeinrichtung im Anwesen des Beklagten sei ordnungsgemäß gewesen und habe den Verbrauch ordnungsgemäß erfasst. Auf dieser Grundlage habe die Klägerin auch das geschuldete Entgelt berechnet (Bl. 210 d. A.). Randnummer 71 Schließlich habe die Klägerin gegen den Beklagten Strafanzeige erstattet wegen des Vorwurfs der unberechtigten Entnahme von Fernwärme, wodurch angeblich ein Schaden von 10.004,84 € verursacht worden sei. Jedoch habe der Beklagte schon zum Zeitpunkt der Erstattung der Strafanzeige erheblich Zahlungen an die Klägerin erbracht gehabt, wodurch deren Hauptforderung erloschen sei. Die Klägerin habe daher zu Unrecht Strafanzeige gegen den Beklagten erstattet. Diese Vorgänge seien bezüglich des tatsächlich entstandenen Schadens auch ohne Bedeutung (Bl. 210 d. A.). Randnummer 72 Der Klägerin sei ab Februar 2010 kein materieller Schaden entstanden, da der Beklagte regelmäßig Zahlungen erbracht habe, die die Klägerin durchweg akzeptiert habe und bei welchen eine ausdrückliche Zweckbestimmung gegeben gewesen sei (Bl. 210 d. A.). Randnummer 73 Die haftungsbegründenden Voraussetzungen einer Vertragsstrafe seien somit nicht gegeben (Bl. 211 d. A.). Randnummer 74 Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 04.06.2012 (Bl. 54 d. A.), vom 27.08.2012 (Bl. 109 d. A.), vom 04.12.2012 (Bl. 126 d. A.), vom 05.06.2013 (Bl. 172 d. A.) und des Senats vom 23.10.2014 (Bl. 235 d. A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 26.08.2013 (Bl. 175 d. A.) Bezug genommen. II. Randnummer 75 Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet.
2. Randnummer 76 Gegenstand des Berufungsverfahrens ist nur noch die von der Klägerin behauptete Forderung gegen den Beklagten auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 28.009,67 €.
3. Randnummer 77 Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 8.971,67 €

§ 23AVBFernwärme

V. a) Randnummer 78

§ 23Abs. 1 Satz 1 AVBFernwärme

V ist das Fernwärmeversorgungsunternehmen berechtigt, eine Vertragsstrafe zu verhängen, wenn der Kunde Wärme unter Umgehung, Beeinflussung oder vor Anbringung der Messeinrichtungen oder nach Einstellung der Versorgung entnimmt. Diese bemisst sich

§ 23Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärme

V nach der Dauer der unbefugten Entnahme und darf das Zweifache des für diese Zeit bei höchstmöglichem Wärmeverbrauch zu zahlenden Entgelts nicht übersteigen. Randnummer 79 Ist die Dauer der unbefugten Entnahme nicht festzustellen, so kann

§ 23Abs. 2 AVBFernwärme

V die Vertragsstrafe über einen festgestellten Zeitraum hinaus für längstens ein Jahr erhoben werden.

1. b)Randnummer 80 Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, dem Fernwärmeversorgungsunternehmen die Möglichkeit einer Vertragsstrafe einzuräumen, da zur Bekämpfung des „Diebstahls“ von Wärmeenergie kein brauchbares strafrechtliches Instrumentarium zur Verfügung steht, wenn nur die Wärmeenergie weitergeleitet wird. Nur wenn der Wärmeträger selbst abgeleitet wird, kann Diebstahl vorliegen. Der spezielle Straftatbestand des Energiediebstahls in § 248c StGB bezieht sich nur auf elektrische Energie (vgl. Witzel/Topp-Witzel, Allgemeine Versorgungsbedingungen für Fernwärme, 2. Auflage 1997, § 23 AVGFernwärmeV). Randnummer 81 Aus der amtlichen Begründung ergibt sich, dass der Verordnungsgeber davon abgesehen hat, eine pauschalierte Schadensersatzregelung vorzusehen, da bei der unbefugten Inanspruchnahme von Fernwärme die Realisierung von Schadensersatzansprüchen auf erhebliche Beweisschwierigkeiten stoßen kann und es insbesondere darum geht, den Kunden von vornherein zu einem vertragsgemäßen Verhalten anzuhalten. Daher wurde in § 23 Abs. 1 AVBFernwärmeV eine Vertragsstrafe eingeführt (vgl. Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung, 107. Aktualisierung, November 2012, § 23 AVBFernwärmeV, vor Rdn. 1; für die Elektrizitätsversorgung: Hempel/Franke, aaO., § 23 AVBEltV, Rdn. 10 ff). Im Hinblick auf die technisch-wirtschaftliche Eigenart der Fernwärmeversorgung kommt daher bei unbefugter Inanspruchnahme von Wärme nur eine Vertragsstrafe in Betracht (vgl. Hempel/Franke, aaO., § 23 AVBFernwärmeV, Rdn. 1).
2. c)Randnummer 82 Die Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 1 AVBFernwärmeV ist vorliegend unmittelbar und nicht, wie der Beklagte meint, nur analog anwendbar. Es handelt sich bei der AVBFernwärmeV um eine Regelung in einer Verordnung, also ein Gesetz im materiellen Sinn, die unmittelbar gilt, hingegen nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die durch Vereinbarung

§ 305BGB in den Vertrag einbezogen werden müssten (vgl.

BGH, Urt. v. 14.01.1981 – VIII ZR 237/79, BB 1981, 875 – 876, juris Rdn. 10 ff für die Parallel-Verordnung der AVBEltV). Randnummer 83 Die Anwendungsvoraussetzungen des § 23 AVBFernwärmeV sind vorliegend gegeben. d) Randnummer 84 Bei dem Beklagten handelt es sich

§ 23Abs. 1 Satz 1 AVBFErnwärme

V um einen (Fernwärme)kunden i. S. d. Vorschrift. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 23 Abs. 1 Satz 1 AVBFernwärmeV ist, dass zwischen dem Energieversorgungsunternehmen und demjenigen, der unbefugt Fernwärme entnimmt, ein laufendes Vertragsverhältnis auf Lieferung von Fernwärme besteht. Ob ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe auch dann besteht, wenn der Täter kein laufendes Vertragsverhältnis zum FVU begründen wollte, also ein Wärmedieb ist, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung (hierzu Witzel/Topp-Witzel, aaO., § 23 AVGFernwärmeV). 3. Randnummer 85 Denn zwischen den Parteien ist im streitgegenständlichen Fall

§ 1Abs. 1 und 2, § 3 Abs. 1 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme (AVBFernwärme

V) ein Fernwärmelieferungsvertrag zu Stande gekommen: a) Randnummer 86 Ein Fernwärmeversorgungsvertrag verpflichtet das Versorgungsunternehmen zu regelmäßigen Wärmelieferungen (vgl. Witzel/Topp-Witzel, aaO, § 1 AVGFernwärmeV, S. 46; Hempel/Franke, aaO., § 1, Rdn. 4 u. 5). Randnummer 87 Die Vertragsbedingungen für vorformulierte Verträge über Fernwärmelieferungen sind in der AVBFernwärmeV geregelt, die

§ 1Abs. 1 Satz 1 u. 2 AVBFernwärme

V für alle Anschluss- und Versorgungsverträge der Fernwärmeversorgung (mit Ausnahme von Industriekunden) gilt (vgl. Witzel/Topp-Witzel, aaO., § 1 AVBFernwärmeV, S. 45; Hempel/Franke, aaO., AVBFernwärmeV, Amtl. Begründung, Rdn. 1 u. 3 und § 1, Rdn. 3; Danner/Theobald-Danner, Energierecht, Stand Oktober 2012, Einleitung, Rdn. 96). Liegt eine Individualvereinbarung nicht vor, so wird der Inhalt der AVBFernwärmeV unmittelbar zum Vertragsinhalt (vgl. Witzel/Topp-Witzel, aaO., § 1 AVBFernwärmeV, S. 50; Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung, 107. Aktualisierung, November 2012, AVBFernwärmeV, Amtl. Begründung, Rdn. 1 u. 3 und § 1, Rdn. 3). Randnummer 88 Bei Anschluss- und Versorgungsverträgen handelt es sich um Dauerschuldverhältnisse, d. h. es entstehen während der Laufzeit ständig neue Leistungs-, Neben- und Schutzpflichten (vgl. Witzel/Topp-Witzel, aaO., § 1 AVBFernwärmeV, S. 46). b) Randnummer 89 Für den Vertragsschluss gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 145 ff BGB, während sich § 2 AVBFernwärmeV mit den Rechten und Pflichten der Vertragspartner befasst, wenn der Vertrag zu Stande gekommen ist (vgl. Danner/Theobald-Wollschläger, aaO., § 2 AVBFernwärmeV, Rdn. 1). aa) Randnummer 90 Der Vertrag kommt

§ 2Abs. 1 Satz 1 u. 2 AVBFernwärme

V i. V. m. §§ 145 ff BGB formfrei zustande. Es reicht sowohl ein schriftlicher Vertragsschluss (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AVBFernwärmeV) als auch ein mündlicher Vertragsschluss oder ein solcher auf Grund sozialtypischen Verhaltens. Im Falle eines nicht schriftlich geschlossenen Vertrages ist dieser

§ 2Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärme

V im Interesse der Rechtsklarheit schriftlich zu bestätigen. Die Verletzung des Gebots zum schriftlichen Vertragsschluss oder zur schriftlichen Vertragsbestätigung führt allerdings nicht zur Unwirksamkeit des Vertrags, sondern allenfalls zu Beweisproblemen (vgl. Witzel/Topp-Witzel, aaO., § 2 AVBFernwärmeV, S. 56; Danner/Theobald-Wollschläger, aaO., § 2 AVBFernwärmeV, Rdn. 2 – 4 m. w. N.). Randnummer 91 Kommt ein Vertrag durch schlüssiges Verhalten zu Stande, so ist Vertragspartner derjenige, dem die Entscheidung über den Fernwärmebezug zugeordnet werden kann, regelmäßig der Wohnungs- oder Gebäudeeigentümer (vgl. Witzel/Topp-Witzel, aaO., § 2 AVBFernwärmeV, S. 57; Hempel/Franke, aaO., zu § 2 AVBFernwärmeV). bb) Randnummer 92 § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV formuliert einen Sonderfall des konkludenten Vertragsschlusses durch die faktische Entnahme von Wärme ohne die Kenntnis des Fernwärmeversorgungsunternehmens. In diesem Fall ergibt sich der Vertragsschlusswille konkludent aus dem Verhalten des Kunden (vgl. Witzel/Topp-Witzel, aaO., § 2 AVBFernwärmeV, S. 60; Danner/Theobald-Wollschläger, aaO., § 2 AVBFernwärmeV, Rdn. 6 f). Randnummer 93 Der Kunde ist

§ 2Abs. 2 Satz 1 AVBFernwärme

V verpflichtet, die faktische Entnahme dem Unternehmen unverzüglich mitzuteilen und die Versorgung erfolgt

§ 2Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärme

V zu den für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen. Ob allerdings ein Vertrag zu Stande kommt, entscheidet sich nach den allgemeinen Grundsätzen des BGB (vgl. Witzel/Topp-Witzel, aaO., § 2 AVBFernwärmeV, S. 60; Danner/Theobald-Wollschläger, aaO., § 2 AVBFernwärmeV, Rdn. 12). Randnummer 94 Danach ist entscheidend, ob beide Vertragspartner durch ihr Verhalten bei dem Empfänger den Eindruck des Vertragsschlusswillens erwecken (vgl. Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Auflage, § 116 BGB, Rdn. 6; Witzel/Topp-Witzel, aaO., § 2 AVBFernwärmeV, S. 61). Es kommt dagegen weder auf den wirklichen Willen noch darauf an, ob der Handelnde überhaupt eine Willenserklärung abgeben wollte. Auf Seiten des Fernwärmeversorgungsunternehmens, das keine Kenntnis von der Inanspruchnahme von Wärme hat, kann ein Vertragsschlusswillen nur ausnahmsweise unterstellt werden und zwar dann, wenn eine Abschlusspflicht besteht oder wenn das Verhalten als Vertragsangebot an den, den es angeht, anzusehen ist (vgl. BGHZ 91, 324

§ 341Abs.

3 BGB untergegangen, weil der Beklagte die ausstehende Vergütung in Höhe von insgesamt 19.038,-- € an die Klägerin gezahlt hat. a) Randnummer 109 § 341 Abs. 3 BGB betrifft den Fall, dass

§ 341Abs.

1 BGB eine Vertragsstrafe für den Fall versprochen wurde, dass der Schuldner seine Verbindlichkeit nicht in gehöriger Weise, insbesondere nicht zu der bestimmten Zeit, erfüllt hat. In diesem Fall kann der Gläubiger die verwirkte Strafe neben der Erfüllung verlangen. Randnummer 110 § 341 Abs. 3 BGB bestimmt, dass der Gläubiger, der die Erfüllung annimmt, die Strafe nur verlangen kann, wenn er sich das Recht dazu bei der Annahme vorbehält.

1. b)Randnummer 111 § 23 AVBFernwärmeV stellt allerdings nicht, wie die Klägerin meint, eine Sondermaterie dar, die dem Allgemeinen Teil des BGB und damit auch § 341 BGB vorgeht. Vielmehr enthält § 23 AVBFernwärmeV seinem klaren Wortlaut nach eine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe. Daraus kann gefolgert werden, dass nach dem eindeutigen Willen des Verordnungsgebers die Regelungen der §§ 339 ff BGB anwendbar sein sollen, also die allgemein für Vertragsstrafen geltenden Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Bürgerlichen Gesetzbuchs.
2. c)Randnummer 112 Jedoch sind im vorliegenden Fall die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 341 Abs. 3 BGB anders, als das Landgericht meint, nicht gegeben.
3. aa)Randnummer 113 § 341 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass eine Vertragsstrafe für den Fall vereinbart wird, dass eine Verbindlichkeit vom Schuldner nicht gehörig, insbesondere nicht rechtzeitig, erfüllt wird, während § 340 Abs. 1 Satz 1 BGB den Fall betrifft, dass eine Vertragsstrafe für den Fall versprochen wird, dass eine Verbindlichkeit (überhaupt) nicht erfüllt wird, und für diesen Fall anordnet, dass der Gläubiger die Vertragsstrafe statt der Erfüllung verlangen kann (vgl. MünchKomm(BGB)-Gottwald, 6. Auflage, § 340 BGB, Rdn. 1 und § 341 BGB, Rdn. 2). § 341 Abs. 1 BGB bestimmt daher, dass – anders als nach § 340 Abs. 1 BGB – die Vertragsstrafe neben der Erfüllung verlangt werden kann (vgl. MünchKomm(BGB)-Gottwald, aaO., § 341 BGB, Rdn. 1; Palandt-Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 73. Auflage, § 341 BGB, Rdn. 1). Randnummer 114 Während daher § 340 BGB auch im Fall der Annahme der Erfüllung den Anspruch auf die Vertragsstrafe untergehen lässt, schließt im Fall des § 341 Abs. 3 BGB die Erfüllung das Recht auf die Vertragsstrafe dann nicht aus, wenn sich der Gläubiger bei der Annahme der Erfüllung das Recht auf die Vertragsstrafe vorbehalten hat (vgl. MünchKomm(BGB)-Gottwald, aaO., § 341 BGB, Rdn. 5).
4. bb)Randnummer 115 Diesen Fall betrifft indes § 23 Abs. 1 Satz 1 AVBFernwärmeV nicht, denn nach dieser Vorschrift ist die Vertragsstrafe in dem Fall zu zahlen, dass der Kunde Wärme unter Umgehung, Beeinflussung oder vor Anbringung der Messeinrichtungen oder nach Einstellung der Versorgung entnimmt. Randnummer 116 Sinn und Zweck ist also, wie bereits dargelegt, dem Versorgungsunternehmen unter Umgehung der sich aus der Natur des Fernwärmelieferungsvertrags ergebenden Beweisschwierigkeiten in jedem Fall einen Anspruch auf Zahlung der Vergütung in Höhe der Vertragsstrafe zukommen zu lassen und den Kunden von Anfang an zu einem vertragsgemäßen Verhalten zu bewegen. Insbesondere gilt dies, wenn, wie im streitgegenständlichen Fall ein illegaler Zähleraustausch stattgefunden hat, der die zuverlässige und korrekte Ermittlung der exakt entnommenen Wärmemenge unmöglich macht. Randnummer 117 Daher kann es nach dem Sinn und Zweck des § 23 AVBFernwärmeV nicht darauf ankommen, ob der Kunde die geschuldete Leistung erbracht, also die aufgelaufenen Rückstände der geschuldeten Vergütung gezahlt und ob sich das Versorgungsunternehmen bei der Annahme dieser Zahlung den Anspruch auf die Vertragsstrafe vorbehalten hat. Nach dem Zweck der Vorschrift des § 23 AVBFernwärmeV kommt es allein darauf an, dass im Allgemeinen gerade auf Grund der Zählermanipulation – ohne weiteren Untersuchungsaufwand - nicht sicher beurteilt werden kann, ob der tatsächlich geschuldete Betrag gezahlt wurde. Randnummer 118 Dieser Fall stellt somit den Fall eines selbstständigen Strafversprechens dar, bei dem die Strafe nicht wie bei einer echten Vertragsstrafe in Akzessorietät zur Hauptleistung geschuldet wird, sondern auch ohne eine zu sichernde Hauptforderung Druck ausüben soll, eine an sich nicht geschuldete Handlung vorzunehmen oder eine Handlung zu unterlassen, die man vornehmen dürfte (vgl. BGHZ 105, 24 (27 f); BGHZ 82, 398; MünchKomm(BGB)-Gottwald, aaO., vor § 339 BGB, Rdn. 2 und § 343 BGB, Rdn. 24). Randnummer 119 Auch wenn man der Auffassung folgt, dass auch in diesem Fall § 341 Abs. 3 BGB anwendbar ist (vgl. MünchKomm(BGB)-Gottwald, aaO., § 341 BGB, Rdn. 5 u. § 343 BGB, Rdn. 30; Staudinger-Riehle, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 2004, § 341 BGB, Rdn. 8), gilt dies doch wegen des Zweckes des § 23 AVBFernwärmeV, die fehlende Beweisbarkeit des tatsächlichen Verbrauchs und der damit geschuldeten Vergütung zu vermeiden, nicht für diesen Fall. Gerade, weil durch den Einbau eines nicht genehmigten Zählers im Allgemeinen der wirkliche Verbrauch nicht zuverlässig festgestellt werden kann, kann die Annahme des Fernwärmeentgelts seitens der Klägerin nicht als vorbehaltlose Annahme gewertet werden.
5. d)Randnummer 120 Es kommt in diesem Zusammenhang nicht auf das auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gerichtete Beweisangebot des Beklagten an, dass die in seinem Anwesen eingebaute Messeinrichtung, auch wenn sie nicht durch die Stadtwerke autorisiert war, gleichwohl ordnungsgemäß funktioniert hat, insbesondere geeignet war, die Verbräuche ordnungsgemäß festzustellen (Bl. 210 x d. A. – ausdrücklich aufrecht erhalten in der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2014 – Bl. 236 d. A.). Randnummer 121 Dies ändert nämlich nichts daran, dass der Zweck des § 23 AVBFernwärmeV gleichwohl erfüllt ist, der darauf abzielt, dem Fernwärmeunternehmen zu gewährleisten, den tatsächlichen Verbrauch ohne Schwierigkeiten zuverlässig festzustellen. Dies ist indes nur auf Grund eines offiziellen Zählers des Energieversorgers, der den geltenden Anforderungen entspricht, insbesondere geeicht und für die vom Netzbetreiber geforderte Auslegungstemperatur ausgelegt ist, ohne Zweifel und Schwierigkeiten möglich. Wird hingegen ein inoffizieller, selbst beschaffter Zähler eigenmächtig eingebaut, der diesen Voraussetzungen nicht genügt, so kann auch das Versorgungsunternehmen – ebenso wie das Gericht – den wirklichen Verbrauch nur unter Inanspruchnahme besonderen Sachverstands durch Einholung des auf die Ordnungsmäßigkeit des Zählers bezogenen Gutachtens eines (externen) Sachverständigen ermitteln. Derartige Komplikationen der Verbrauchsermittlung sollen durch die Verpflichtung, nur einen offiziellen, geeichten Zähler zu verwenden, gerade vermieden werden. Randnummer 122 Die Voraussetzungen für eine Vertragsstrafe

§ 23AVBFernwärme

V liegen also unabhängig davon vor, ob der tatsächlich eingebaute Zähler den Verbrauch faktisch korrekt ermittelt hat oder nicht. e) Randnummer 123 Dasselbe ergibt sich daraus, dass die Zeugin Sch. vor dem Landgericht ausgesagt hat, der Beklagte habe bei ihr am 07.01.2010 vorgesprochen und angefragt, was er tun müsse, damit wieder ein Zähler eingebaut werde. Sie, die Zeugin, habe ihm gesagt, dass er 15.000,-- € Rückstand zahlen und dann einen neuen Antrag auf Einbau eines Zählers stellen müsse. Der Beklagte habe ihr jedoch nur 3.500,-- € bzw. 5.000,-- € angeboten, was sie nicht angenommen habe (Bl. 127 d. A.). Randnummer 124 Hierin liegt, anders als das Landgericht meint, ein Vorbehalt i. S. d. § 341 Abs. 3 BGB, da die Klägerin hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass sie nicht mit Teilzahlungen auf Rückstände einverstanden war und dass jedenfalls der erneute Einbau eines offiziellen Zählers durch die Stadtwerke auf Grund eines vom Beklagten zu stellenden Antrags erforderlich war. Daher muss sich die Klägerin gegenüber dem streitgegenständlichen Verlangen einer isolierten Vertragsstrafe nicht eine vorbehaltlose Annahme späterer Zahlungen entgegenhalten lassen, mögen diese auch einen höheren Betrag (19.000,-- €) erreicht haben. 5. Randnummer 125 Der Beklagte hat, indem er eigenmächtig einen selbst beschafften Zähler in dem Anwesen pp., gesetzt hat,

§ 23Abs. 1 AVBFernwärme

V eine Messeinrichtung beeinflusst.

1. a)Randnummer 126 Der Einbau eines nicht zugelassenen, selbst beschafften Zählers, der weder von den Stadtwerken S. stammte noch verplombt war und auch nicht die vom Netzbetreiber geforderte Auslegungstemperatur erreicht hat und auch keine Eigentumsnummer des Messstellenbetreibers, der Fa. co.met GmbH, enthielt, stellt eine Beeinflussung (Manipulation) der Messeinrichtung dar. Randnummer 127 Der Zeuge T. U. hat bei seiner Vernehmung durch das Landgericht bestätigt, dass er am 07.09.2011 die Fernwärmeversorgung in dem Haus pp. an der Straße habe abtrennen wollen und sich den Zähler angesehen habe. Dabei habe er, der Zeuge, festgestellt, dass das kein Zähler der Stadtwerke gewesen sei. Er sei nicht verplombt gewesen und auch die Auslegungstemperatur sei nicht ausreichend gewesen. Er, der Zeuge, habe dann die Identifikationsnummer des Zählers und den Zählerstand aufgeschrieben. Es sei keine Identifikationsnummer des Netzstellenbetreibers Co.met GmbH vorhanden gewesen und der Zähler habe eine Auslegungstemperatur von 90 Grad angezeigt, während 130 Grad verlangt würden. Ob der Zähler geeicht gewesen sei, habe er, der Zeuge, nicht überprüft. Jedenfalls sei er eigenmächtig gesetzt worden (Bl. 110 d. A.). Randnummer 128 Dies steht mit der Aussage des Zeugen vom 08.12.2011 vor der Polizei im Strafverfahren in Einklang (Bl. 199 d. A.).
2. b)Randnummer 129 Das Setzen des Zählers ist dem Beklagten zuzurechnen. Randnummer 130 Er kann nicht damit argumentieren, der Zähler sei von Dritten gesetzt worden, die in das Haus eingedrungen seien. Randnummer 131 Zum einen ist dieser Vortrag – auch wenn man nicht mit der Klägerin von einem gegen den Beklagten sprechenden Anscheinsbeweis ausgeht – in keiner Weise nachvollziehbar, da kein Grund dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich ist, warum ein Dritter eine allein dem Beklagten zu Gute kommende Zählermanipulation vornehmen sollte. Randnummer 132 Zum anderen spricht das Verhalten des Beklagten dafür, dass er selbst oder von ihm beauftragte Personen (§ 278 BGB) die Zählermanipulation vorgenommen hat. Die Zeugin Y. Sch. hat bei ihrer Vernehmung durch das Landgericht ausgesagt, am 07.01.2010 sei der Beklagte unmittelbar nach dem Zählerausbau im Hause der Klägerin erschienen und habe mitgeteilt, dass sein Zähler im Haus ausgebaut worden sei, sowie gefragt, was er tun müsse, damit wieder ein Zähler eingebaut werde. Sie, die Zeugin, habe ihm gesagt, dass er 15.000,-- € Rückstand bezahlen müsse und dann einen neuen Antrag auf Einbau eines Zählers durch die Stadtwerke stellen könne. Er habe dann 3.500,-- € bzw. 5.000,-- € angeboten, habe jedoch nicht die gesamte Summe zahlen wollen. Die Klägerin habe die Teilzahlungsangebote nicht angenommen (Bl. 127 d. A.). Randnummer 133 Hinzu kommt, dass der Zeuge A. ausgesagt hat, dass der Beklagte im Termin vom 15.09.2011 im Parallelverfahren 36 C 264/11

§ 153Abs. 2 St

PO eingestellt wurde. Die Einstellung ist nämlich wegen geringer Schuld des Beklagten erfolgt und nicht, weil nicht nachgewiesen werden konnte, dass er durch eine Zählermanipulation illegal Fernwärme entnommen hat.

1. Randnummer 136 Nach dem eigenmächtigen Einbau eines nicht autorisierten Zählers hat der Beklagte unstreitig und durch den Zeugen U. nachgewiesen Fernwärme von der Klägerin bis zu dessen Ausbau am 22.11.2011 bezogen.
2. Randnummer 137 Der Beklagte hat dabei schuldhaft, nämlich vorsätzlich gehandelt. Randnummer 138 Die Verhängung der Vertragsstrafe setzt Verschulden voraus. Zwar ist es nicht grundsätzlich ausgeschlossen, verschuldensunabhängige Vertragsstrafen zu vereinbaren (vgl. BGHZ 72, 178; BGHZ 82, 402). Da sich dies jedoch nicht aus dem Text der AVBFernwärmeV ergibt, bleibt es bei dem Verschuldenserfordernis. Es muss daher

§ 276BGB Vorsatz oder Fahrlässigkeit vorliegen.

der Vertragspartner muss

§ 278

BGB auch für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen eintreten, wobei es auf deren eigenes Verschulden ankommt (vgl. LG Frankfurt/Main, RdE 1983, 17 f; Witzel/Topp-Witzel, aaO., § 23 AVGFernwärmeV). Randnummer 139 Auf Grund der vorgenannten Zeugenvernehmungen ist davon auszugehen, dass der Beklagte nach der Sperrung des Fernwärmebezugs im Januar 2010 und der vergeblichen Vorsprache bei der Klägerin sich einen neuen, nicht zulässigen Zähler beschafft hat, um hierdurch den Weiterbezug von Fernwärme zu erreichen. Der Beklagte hat also wissentlich und willentlich und damit vorsätzlich gehandelt. Jedenfalls hat der

§ 280Abs.

1 Satz 2 BGB darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht dargelegt und bewiesen, dass er nicht schuldhaft, nämlich mindestens fahrlässig gehandelt hat. Insoweit weist der Beklagte lediglich auf die abstrakte Möglichkeit hin, dass Dritte in sein Anwesen eingedrungen und den Zähler gesetzt haben könnten, wofür, wie bereits dargelegt, keinerlei Anhaltspunkte gegeben sind. 8. Randnummer 140 Die Bemessung der Vertragsstrafe richtet sich nach den Besonderheiten der Fernwärmeversorgung, die eine auch nur annähernd exakte Feststellung der Entnahme ausschließen. Zu beachten ist dabei der Zweck der Vertragsstrafenregelung, den Kunden von vornherein zu einem vertragsgemäßen Verhalten anzuhalten (vgl. Hempel/Franke, aaO., § 23 AVBFernwärmeV, Rdn. 2). a) Randnummer 141 Konkret ergibt sich die Höhe der Vertragsstrafe nach der Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 AVBFernwärmeV aus dem Produkt der Faktoren „Dauer der unbefugten Entnahme“, „höchstmöglicher Wärmeverbrauch“ und „Entgelt“, wobei sich Letzteres nach der Entgeltregelung für vergleichbare Verbrauchsverhältnissen richtet (vgl. Hempel/Franke, aaO., § 23 AVBFernwärmeV, Rdn. 2). Randnummer 142 Das Höchstmaß der Vertragsstrafe beträgt nach § 23 Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärmeV das Zweifache des bei höchstmöglichem Wärmeverbrauch zu zahlenden Entgeltes. Die Verdoppelung des höchstmöglichen Entgeltes soll sicherstellen, das die Bestimmung auch tatsächlich einen Strafeffekt hat und sich nicht im Ersatz des entstandenen Ausfalls erschöpft (vgl. Witzel/Topp-Witzel, aaO., § 23 AVGFernwärmeV; Hempel/Franke, aaO., § 23 AVBFernwärmeV, Rdn. 3). Randnummer 143 Bei der Festsetzung der Höhe ist allerdings der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, wobei es maßgeblich auf die – allerdings schwer nachweisbare – tatsächliche Nutzung ankommt (vgl. Hempel/Franke, aaO., § 23 AVBFernwärmeV, Rdn. 3). Randnummer 144 Da es sich indes um eine echte Vertragsstrafe handelt, kann nach § 343 BGB eine unverhältnismäßig hohe Strafe auf Antrag des Schuldners durch Gerichtsurteil reduziert werden. Die Berechnung einer Vertragsstrafe ist deshalb grundsätzlich nicht schematisch, sondern unter Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände vorzunehmen. Besondere Umstände, die bei der Verhängung der Vertragsstrafe zu seinen Gunsten zu berücksichtigen sind, hat der Kunde dem Fernwärmeversorgungsunternehmen mitzuteilen und er trägt hierfür auch die Darlegungs- und Beweislast (vgl. Witzel/Topp-Witzel, aaO., § 23 AVGFernwärmeV). Randnummer 145 Steht nicht fest, wie lange die Wärmeenergie unbefugt entnommen wurde, so kann

§ 23Abs. 2 AVBFernwärme

V bei der Bemessung der Vertragsstrafe über den festgestellten Zeitraum hinaus maximal ein Jahr angerechnet werden. Lässt sich die Dauer der Entnahme feststellen, so kann der Berechnung der Vertragsstrafe der gesamte bestimmbare Zeitraum zu Grunde gelegt werden (vgl. Witzel/Topp-Witzel, aaO., § 23 AVGFernwärmeV).

1. b)Randnummer 146 Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beklagte zwischen Januar 2010 und November 2011, also 20 Monate lang, über den manipulierten Zähler Fernwärme bezogen hat. Die Klägerin hat des Weiteren durch die Vorlage der Rechnung vom 22.11.2011 (Bl. 14 d. A.) nachgewiesen, dass der Beklagte in dieser Zeit insgesamt Fernwärme zu einem Gesamtpreis von 14.004,84 € bezogen hat. Die Klägerin hat lediglich Zahlungen in Höhe von insgesamt 4.000,-- € in Abzug gebracht. Randnummer 147 Die Höhe des tatsächlichen Verbrauchs wird vom Beklagten nicht bestritten und im Übrigen hat die Klägerin zutreffend darauf hingewiesen, dass zwar das Fernwärmeunternehmen die Beweislast für die Voraussetzungen der Höhe der Vertragsstrafe trifft, der tatsächlich bezogene Verbrauch jedoch im ausschließlichen Herrschaftsbereich des manipulierenden Kunden liegt, so dass diesen zumindest eine sekundäre Darlegungslast seines tatsächlichen Verbrauchs trifft. Der Beklagte hat jedoch keinen abweichenden (niedrigeren) Verbrauch dargelegt.
2. c)Randnummer 148 Bei dieser Sachlage ist es im Hinblick auf den vorsätzlich begangenen Einbau eines auf eigene Faust beschafften, nicht zugelassenen Zählers im Ausgangspunkt angemessen, dass die Klägerin

§ 23Abs. 1 Satz 2 ABVFernwärme

V die zulässige Höchstfrist von 2 Jahren in vollem Umfang ausgeschöpft hat. Somit hätte die Klägerin einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung der begehrten 28.009,67 €. Randnummer 149 Allerdings ist die Vertragsstrafe

§ 343Abs.

1 Satz 1 u. Abs. 2 BGB um die unstreitig auf die Rückstände des Beklagten bezüglich des streitgegenständlichen Anwesens gezahlten insgesamt 19.038,-- € zu reduzieren. Randnummer 150 Dies ergibt sich daraus, dass der Beklagte trotz der von ihm schuldhaft herbeigeführten Unsicherheit der Feststellung des korrekten Verbrauchs nicht unerhebliche Zahlungen in einer Größenordnung von ca. 2/3 der maximal zulässigen Vertragsstrafe getätigt hat. Dies ist im Rahmen des § 343 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB bei der Bemessung der angemessenen Höhe der Vertragsstrafe zu berücksichtigen. Die Klägerin hatte diese Zahlungen lediglich in fehlerhafter Weise auf andere Verbindlichkeiten des Beklagten verrechnet und musste die Zahlungen daher umbuchen. Randnummer 151 Die Klägerin kann in diesem Zusammenhang auch nicht damit argumentieren, neben der Vertragsstrafe sei die Geltendmachung des Vergütungsanspruchs nicht ausgeschlossen, so dass die geleisteten Zahlungen neben der in voller Höhe für das der Vertragsstrafe zu Grunde zu legende doppelte Entgelt angefallen seien (Schriftsatz vom 30.10.2014 - Bl. 238 f d. A.). Randnummer 152 Diese Auffassung verkennt, dass das doppelte Entgelt

§ 23AVBFernwärme

V lediglich eine Höchstgrenze darstellt, innerhalb deren das Gericht nach dem vorstehend Gesagten indes die angemessene Höhe der Vertragsstrafe bestimmen kann. Dies führt vorliegend dazu, dass der Beklagte lediglich noch zur Zahlung der Differenz zwischen der maximalen Vertragsstrafe und den – bereits über dem tatsächlichen Verbrauch für die streitgegenständlichen 20 Monate liegenden – tatsächlichen Zahlungen verpflichtet ist. Hierdurch wird trotz der vorsätzlichen Begehung durch den Beklagten dem Gewicht seines Verstoßes hinreichend Rechnung getragen. Randnummer 153 Hinzu kommen noch 4,-- € vorgerichtliche Mahnkosten, die als solche unstreitig sind. III. Randnummer 154 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Randnummer 155 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. § 713 ZPO ist anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass die Revision nicht zugelassen ist und

§ 26Nr.

8 EGZPO n. F. die Nichtzulassungsbeschwerde für jede der Parteien unzulässig ist, da die Beschwer der Klägerin im Berufungsverfahren 19.038 € und die Beschwer des Beklagten im Berufungsverfahren 8.971,67 €, mithin in beiden Fällen nicht mehr als 20.000,-- € beträgt. Randnummer 156 Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n. F.) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n. F.).