Vergabenachprüfungsverfahren: Bewerberauswahl in einem VOF-Verfahren; Verpflichtung zur Bekanntgabe der Eignungskriterien und Gewichtungsregeln; Überschreitung des Bewertungsspielraums bei Verwendung einer Bewertungsmatrix Leitsatz 1. Die bei einem öffentlichen Teilnahmewettbewerb engagierten Bewerber haben einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber seine Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen vornimmt und alles unterlässt, was dem Diskriminierungsverbot des § 97 Abs. 2 GWB widerspricht. (Rn.76) 2. Nach § 10 Abs. 2 und § 11 Abs. 4 VOF sind die der Auswahl zu Grunde gelegten Eignungskriterien und die erforderlichen Erklärungen und Nachweise sowie die Entscheidung, welchen Eignungskriterien der Auftraggeber im Hinblick auf die Bewerberauswahl eine besondere Bedeutung beimessen will, nach welchen Umständen er also beurteilen will, ob ein Bewerber im Verhältnis zu seinen Mitbewerbern mehr oder weniger geeignet erscheint, in der Bekanntmachung zu benennen. Gleiches gilt gem. § 11 Abs. 4 VOF auch für die Gewichtung der einzelnen Kriterien. (Rn.73) 3. Der Auftraggeber handelt fehlerhaft, wenn er von den zuvor mitgeteilten Auswahlkriterien abweicht, indem er einzelne dieser Kriterien nicht berücksichtigt oder darüber hinaus auch Kriterien anwendet, die nicht zuvor bekannt gegeben wurden. Bei Verwendung einer Bewertungsmatrix überschreitet er den ihm zustehenden Bewertungsspielraum, wenn er eine Bewertung vornimmt, die in der durch die Matrix festgelegten Bewertungsmethode keine Grundlage findet. (Rn.76) 4. Zulässig ist es allenfalls, "Unterkriterien" zu bereits bestehenden Kriterien zu bilden. Entscheidend hierbei ist aber, dass die gebildeten "Unterkriterien" von den Anforderungen des in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen bekanntgegebenen Zuschlagkriteriums noch gedeckt sind bzw. sich unter dieses subsumieren lassen. (Rn.83) 5. Eine nachträgliche Einführung von neuen Kriterien und eine Neubestimmung der Gewichtung der für die Auswahl maßgebenden Kriterien sind nur dann vergaberechtlich unproblematisch, wenn sie vor Ablauf der Angebotsabgabefrist den Bietern bekanntgegeben werden. (Rn.88) Orientierungssatz Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wurde der Beschluss der Vergabekammer unter Zurückweisung derselben im Übrigen teilweise abgeändert und im Tenor neu gefasst (Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 15.10.2014, 1 Verg 1/14). Sonstiger Kurztext VOF-Verfahren Berufsbildungszentrum V. - BBZ V Verfahrensgang nachgehend Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 15. Oktober 2014, 1 Verg 1/14, Beschluss Tenor 1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, eine Neubewertung aller in dem streitgegenständlichen Teilnahmewettbewerb eingereichten Bewerbungen auf der Grundlage der Wettbewerbsbekanntmachung vom 05.06.2013 vorzunehmen. Dabei ist er gehalten, seine Entscheidung ausschließlich anhand der darin bekannt gemachten Kriterien und Gewichtungen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der erkennenden Vergabekammer nachvollziehbar zu treffen. 2. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt. 3. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer beträgt ... €; Auslagen sind nicht angefallen; der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühr befreit. Gründe I. Randnummer 1 Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist die Vergabe von Architektenleistungen zur Sanierung und Teilersatzneubau oder Neubau einer Berufsschule. Von den Wettbewerbsteilnehmern wird für die Erneuerung des Berufsbildungszentrums ... ein schlüssiges Gesamtkonzept erwartet, das städtebaulich-architektonischen, funktionalen wie auch wirtschaftlichen und energetischen Anforderungen gleichermaßen gerecht wird und im laufenden Schulbetrieb umsetzbar ist. Randnummer 2 Die Vergabe der Planungsleistungen (HOAI, Objektplanung, § 33 Leistungsbild Gebäude und raumbildende Ausbauten) soll im Rahmen eines 2-stufigen VOF-Vergabeverfahrens durchgeführt werden. Das Verfahren befindet sich in Stufe 1, in der die Auswahl der Teilnehmer für den Planungswettbewerb auf Grundlage eines vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs nach VOF erfolgt. Im anschließenden nichtoffenen Planungswettbewerb nach GRW-Saar soll die Bewertung der Wettbewerbsbeiträge durch ein Preisgericht erfolgen. Randnummer 3 In der am 05.06.2013 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichten Wettbewerbsbekanntmachung ..., Tag der Absendung: ...) werden unter Abschnitt IV.1.2) folgende Angaben zur Beschränkung der Teilnehmerzahl gemacht: Randnummer 4 IV.1.2) Beschränkung der Zahl der Wirtschaftsteilnehmer, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden Geplante Mindestzahl 7: und Höchstzahl 15 Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern: Die Angaben und Erklärungen aus den Ziff. III.2.1 bis III.2.3 (Auswahlkriterien) dienen zur Auswahl der Teilnehmer am Planungswettbewerb. Die Anzahl der zum Planungswettbewerb eingeladenen Teilnehmer ergibt sich aus der Prüfung und Auswertung der eingereichten Teilnahmeanträge, zusammengefasst im Bewerbungsformblatt. Es ist geplant, die Anzahl der einzuladenden Bewerber auf mindestens 7 bis maximal 15 zu beschränken. Diese werden dann aufgefordert, im Rahmen eines nichtoffenen Planungswettbewerbs Wettbewerbsbeiträge einzureichen. Randnummer 5 In den Auswahlkriterien (Angaben und Erklärungen) hat der Antragsgegner unter Ziffer III.2.1) „Persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers sowie Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister" keine Gewichtungen angegeben. Es handelt sich hier um insgesamt sieben Kriterien (Nr. 1 bis 7). Randnummer 6 Unter Ziffer III.2.2) und III.2.3) folgen drei weitere Kriterien (Nr. 8 bis 10), die mit Gewichtungen versehen worden sind: Randnummer 7 III.2.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Der Bewerber bzw. die Bewerbergemeinschaft muss mit dem Teilnahmeantrag folgende Erklärungen und Nachweise zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit vorlegen. 8.) Erklärung über den Umsatz des Bewerbers für vergleichbare Planungsaufgaben in den letzten 3 Geschäftsjahren, durchschnittlicher Jahresumsatz soll mindestens 750 000 EUR netto betragen. (Nichterfüllung ist kein Ausschlussgrund, jedoch Wertungskriterium). Die Gewichtung beträgt 10%. III.2.3) Technische Leistungsfähigkeit Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: 9.) Referenzen des Architekturbüros/ Entwurfsverfassers (auch in Arbeitsgemeinschaften) für realisierte und abgeschlossene Projekte im Hochbau mit vergleichbarem Schwierigkeitsgrad sowie ein erfolgreiches Wettbewerbsergebnis; Referenzzeitraum ab 2005. Eine Referenz sollte ein Großprojekt (Hochbau) mit Investitionskosten ca. 15 Mio. EUR, brutto sein (Nichterfüllung ist kein Ausschlussgrund, jedoch Wertungskriterium.) Drei Referenzen sollten Referenzen zu Berufsschulzentren, Schulzentren, gewerbliche Lehrwerkstätten, Hochschulbau oder Gebäude mit vergleichbarem Schwierigkeitsgrad im öffentlichen Hochbau sein. Die vorstehenden Referenzen sind anzugeben mit: Zeitraum der Planungsleistung und Bauausführung, Objektbeschreibung, Referenzschreiben des Auftraggebers, Name des Auftraggebers und Ansprechpartners inkl. Telefonnummer, Auftragswert (Projektvolumen), erbrachte Leistungsphasen nach HOAI, Entwurfsverfasser und eingesetzte Projektteam (Organigramm des Projektteams) Eine Referenz sollte ein Wettbewerbserfolg (Preisträger oder Anerkennung) in einem regelgerechten Wettbewerb (GRW - Saar oder RPW / o. ä.) im öffentlichen Hochbau sein. - Die Referenz ist anzugeben mit: Benennung, Zeitraum und Kennziffer des Wettbewerbs, Angabe des Ranges oder einer Anerkennung und ggf. Ausführungszeitraum (falls Wettbewerbsergebnis realisiert wurde), Objektbeschreibung, Name des Auftraggebers und Ansprechpartners inkl. Telefonnummer und Name des Entwurfsverfassers. Die Darstellung je Referenz sollte maximal zwei DIN-A-3 Seiten umfassen und neben bildlichen Darstellungen, welche ausdrücklich erwünscht sind, alle vorstehenden Angaben beinhalten. Mit Ausnahme des Referenzschreibens, welches auf einer DIN-A-4 Seite separat der jeweiligen Referenz beizufügen ist. - Die Schriftgröße sollte mindestens 12 betragen und in Arial oder Arial Narrow erfolgen. Es werden maximal 5 Referenzprojekte gewertet. – Die Gewichtung beträgt 75%. Die Bewertung der Referenzen erfolgt über ein Schulnotensystem 1 bis 5. Die Noten für Qualität und Aussagen zur Referenz werden linear in %-Punkte umgerechnet. Je Referenz sind maximal 15% möglich. Die Benotung nach Schulnoten erfolgt je Referenz: Note 1 = 100% der maximalen Prozentzahl: Die Referenz ist sehr gut erfüllt. Note 2 = 80% der maximalen Prozentzahl: Die Referenz ist gut erfüllt. Note 3 = 60% der maximalen Prozentzahl: Die Referenz ist befriedigend erfüllt. Note 4 = 40% der maximalen Prozentzahl: Die Referenz ist ausreichend erfüllt. Note 5 = 20% der maximalen Prozentzahl: Die Referenz ist mangelhaft erfüllt. 10. ) Benennung des für die Entwurfs- und Projektbearbeitung vorgesehenen Personals (Organigramm des Projektteams) und Angaben zu dessen Qualifikation: Abschlüsse und persönliche Referenzen (Angaben zum Referenzprojekt und zur Tätigkeit im Referenzprojekt). Die Gewichtung beträgt 15%. Randnummer 8 Das Honorar nach HOAI auf Grundlage anrechenbarer Kosten wurde vom Antragsgegner mit ca. ... EUR netto angegeben. Randnummer 9 Zum Schlusstermin für den Eingang der Anträge auf Teilnahme wurde der 05.07.2013 bestimmt. Randnummer 10 Die Antragstellerin hat ihren Teilnahmeantrag als eine von 45 Bewerberinnen fristgerecht eingereicht. Randnummer 11 Bei der Bewertung der Teilnahmeanträge wurde der Antragsgegner durch eine Beratungsgesellschaft unterstützt. Randnummer 12 Laut Vergabeakte (Ordner II, Blatt 369) waren die Auswahlkriterien und die Systematik der Benotung zwischen der Beratungsgesellschaft und dem Antragsgegner abgestimmt und festgelegt worden. Die Abstufung der Benotung, vor allem der Referenzen als wesentlichem Kriterium für die Leistungsfähigkeit, ist laut Vergabeakte abschließend in der 26. KW 2013 (24. bis 30. Juni, also in der Woche vor dem Schlusstermin für den Eingang der Anträge auf Teilnahme) abgestimmt und in folgender Matrix („Vorgaben für die Benotung“ Vergabeakte Ordner II, Blatt 363) festgehalten worden: Randnummer 13 Den Bewerbern wurde diese Bewertungsmatrix nicht zur Kenntnis gegeben. Randnummer 14 Die Bewertung der 45 Teilnahmeanträge erfolgte nach Darstellung des Antragsgegners anhand der zehn Kriterien aus der Vergabebekanntmachung, wobei die Kriterien Nr. 1 bis 7 als Ausschlusskriterien und die Kriterien Nr. 8 bis 10 als Wertungskriterien behandelt wurden. Randnummer 15 Die Kriterien Nr. 8 bis 10 wurden laut Vergabeakte (Ordner II, Blatt 369) nach den obigen Vorgaben für die Benotung (Bewertungsmatrix) bewertet und die erreichte Punktzahl anschließend mit den Prozentsätzen für die Gewichtung multipliziert. Aus dieser Systematik ergab sich - so der Wortlaut der Vergabeakte - für jede eingereichte Bewerbung ein so genannter „Nutzwert", der als Prozentsatz (max. 100%) dargestellt wurde. Die Teilnahmeanträge der 45 Bewerber wurden so in eine entsprechende Rangfolge gebracht. Randnummer 16 Ausweislich des Bewertungsbogens zum Teilnahmeantrag der Antragstellerin (Vergabeakte Ordner II, Blatt 262) wurde ihr in den Kriterien 8 und 10 jeweils die Maximal-Punktzahl (10% bzw. 15%) zugeteilt, beim Kriterium 9 hatte sie aber nur eine Punktzahl von 56% (von 75%) erreicht, weil drei der fünf Referenzen mit Abzügen (4%, 6% und 9%) belegt worden waren. Abzüge wurden nach Lage der Akte insbesondere bei Referenzen mit weniger als 8 Leistungsphasen und mit Auftragsvolumina unter 20 Mio. Euro vorgenommen. Randnummer 17 Eine vollständig nachvollziehbare Herleitung der Bewertungen/Abzüge durch den Antragsgegner hat sich der Vergabekammer auch nach intensivem Studium der Vergabeunterlagen nicht erschlossen. Randnummer 18 Nach der formalen Prüfung der Teilnahmeanträge und dem Prozedere zur Nachreichung von Unterlagen gemäß § 11 Abs. 3 VOF verblieben von den 45 Teilnahmeanträgen noch 34 im Verfahren. Zehn Teilnahmeanträge mussten ausgeschlossen werden, ein Antrag war zurückgezogen worden. Randnummer 19 Die besten 15 verbliebenen Bewerber nach der ermittelten Rangfolge (Nutzwert zwischen 94% und 84,9%) erhielten vom Antragsgegner am 19.12.2013 (Briefdatum 27.11.2013) die Aufforderung zur Teilnahme am Realisierungswettbewerb; allen übrigen Bewerbern wurde ein Absageschreiben übermittelt - so auch der Antragstellerin, die auf Rang 21 (der 34 verbleibenden Bewerber) mit einem „Nutzwert" von 81% rangierte. Randnummer 20 Im Absageschreiben - zugegangen am 19.12.2013 per Telefax - wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass die aufgeforderten Bewerber insgesamt bessere Bewertungen erhalten hätten, „insbesondere in dem Kriterium 9". Weitere Informationen enthielt dieses Informationsschreiben nicht. Randnummer 21 Hierauf erbat die Antragstellerin mit Schreiben vom 09.01.2014 (zugegangen per Telefax am gleichen Tage) nähere Aufklärung. Randnummer 22 Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin sodann mit Schreiben vom 10.01.2014 (Zugang am 14.01.2014) mit, dass die besser bewerteten Bewerber beim Kriterium 9 (Projektreferenzen) höhere Bewertungen erhalten hätten. Die Antragstellerin habe hier 56% erreicht. Die Referenzen seien im relativen Vergleich mit den anderen Bewerbern wie folgt bewertet worden: Randnummer 23 [Referenz], 20 Mio., LPH 2-8: sehr gut [Referenz], 5 Mio., LPH 2-8: befriedigend [Referenz], 20 Mio., LPH 2-( ): sehr gut [Referenz], 33 Mio., LPH 2-5: gut [Referenz], 4,5 Mio., LPH 2-9: ausreichend Randnummer 24 Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 15.01.2014 hat die Antragstellerin die Entscheidung des Antragsgegners, sie nicht zum Wettbewerb zuzulassen, gerügt. Sie vertritt die Ansicht, es liege ein Vergabeverstoß vor. Unter Berücksichtigung der durch den Antragsgegner mit Schreiben vom 10.01.2014 vorgetragenen Begründung vermöge sie nicht zu erkennen, dass er hierbei die von ihm selbst aufgestellten Bewertungskriterien eingehalten habe. Laut Bekanntmachung sei nur eine einzige Referenz mit Investitionskosten anzugeben gewesen (eine Referenz als Großprojekt Hochbau, mind. 15 Mio. Euro); im Übrigen seien Investitionskosten nicht als Wertungskriterium aufgestellt worden. Drei weitere Referenzen sollten vorgelegt werden zu Berufsschulzentren, Schulzentren, gewerblichen Lehrwerkstätten, Hochschulbau oder Gebäude mit vergleichbarem Schwierigkeitsgrad im öffentlichen Hochbau. Nähere Unterdifferenzierungen seien hierzu nicht vorgenommen worden. Dies gelte auch für die fünfte Referenz (ein Wettbewerbserfolg - Preisträger oder Anerkennung - in einem regelgerechten Wettbewerb nach GRW-Saar oder RPW oder ähnlich im öffentlichen Hochbau). Diese Kriterien habe die Antragstellerin mit ihren fünf Referenzen vollumfänglich erfüllt, so dass sie jeweils die maximale Punktzahl erhalten müsse. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass bei der Angabe der jeweiligen Projekte auch die jeweiligen anrechenbaren Kosten benannt worden seien und es auffalle, dass vergleichsweise schlechtere Noten bei geringeren anrechenbaren Kosten vergeben worden seien, müsse sie vermuten, dass dies ein Wertungskriterium gewesen sei. Dies gebe jedoch die veröffentlichte Aufstellung hinsichtlich der Anforderungen an die Referenzen nicht her. Randnummer 25 Der Antragsgegner antwortete mit Schreiben vom 20.01.2014, half der Rüge aber nicht ab. Er führte aus, der Teilnahmewettbewerb diene der Prüfung der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber (Eignungsprüfung). Die entsprechenden Kriterien zur Prüfung der Eignung (u. a. Referenzen) seien in der Vergabebekanntmachung veröffentlicht worden. Es seien dort auch Vorgaben für die Art der Referenzen (Großprojekt, Berufsschulzentren, Schulen) aufgeführt und es sei ausführlich erläutert, dass die Bewertung der Referenzen über Noten erfolge. Die jeweilige Gewichtung sei entsprechend benannt (vgl. III.2.2 und. III.2.3. Bekanntmachungstext), insofern seien die Feststellungen, dass die Antragstellerin die Bewertung der Referenzen nicht habe erkennen können und allein die Benennung der Referenzen als ausreichend zu betrachten sei, nicht zutreffend. Die an einem öffentlichen Teilnahmewettbewerb engagierten Bewerber hätten keinen Anspruch auf Teilnahme am nachfolgenden Wettbewerbsverfahren. Sie hätten lediglich einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber seine Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen vornehme und alles unterlasse, was dem Diskriminierungsverbot des § 97 Abs. 2 GWB widerspreche. In ihrem Schriftsatz wolle die Antragstellerin dem Antragsgegner vorschreiben, wie der Ermessensspielraum zu ihren Gunsten ausgeübt werden solle. So sei z. B. die Planungsaufgabe für den Neubau einer Realschule nicht mit der Komplexität des Neubaus eines Berufsschulzentrums mit einer Vielzahl von Werkstätten und unterschiedlichen Funktions- und Nutzungsanforderungen zu vergleichen. Randnummer 26 Im Übrigen sei ein Nachprüfungsantrag unzulässig. Die Rügefrist, die spätestens innerhalb von sechs Kalendertagen gegenüber dem Auslober einzuhalten gewesen sei, sei bei Eingang der Rüge bereits abgelaufen gewesen. Das entsprechende Informationsschreiben sei der Antragstellerin am 19.12.2013 um 10:20 Uhr per Fax übermittelt worden. Das Rügeschreiben sei beim Antragsgegner aber erst am 15.01.2014 um 17:18 Uhr eingegangen. Randnummer 27 Mit Nachprüfungsantrag vom 30.01.2014 begehrt die Antragstellerin ihre Zulassung zum Wettbewerb. Randnummer 28 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 29 1. den Antragsgegner zu verpflichten, die zweite Stufe des Vergabeverfahrens (nicht offener Planungswettbewerb) nur unter Einbeziehung der Antragstellerin weiter durchzuführen, hilfsweise die Bewerbung der Antragstellerin nur unter Berücksichtigung der Auffassung der Vergabekammer erneut zu bewerten, hilfsweise das Vergabeverfahren in den Stand vor Einreichung der Bewerbungen zurückzuversetzen (bei gleichzeitiger Überlassung der Unterkriterien für die Auswahl der Teilnehmer für den Planungswettbewerb), Randnummer 30 2. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren, insbesondere in die detaillierte Wertungsmatrix des Angebots der Bewerbung der Antragstellerin und die aufgestellten Unterkriterien, ferner in den Vergabevermerk das Angebot der Antragstellerin betreffend, Randnummer 31 3. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 128 Abs. 4 BGB für notwendig zu erklären und Randnummer 32 4. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen. Randnummer 33 Sie ist der Auffassung, dass die anrechenbaren Kosten nur beim ersten Referenzprojekt in der EU- weiten Ausschreibung als Wertungs- und Gewichtungskriterium angegeben waren, bei den weiteren vier Referenzen hingegen nicht. Hier sei nämlich ausdrücklich angegeben worden, dass es sich um näher beschriebene Objekte handeln sollte (Berufsschulzentren, Schulzentren, gewerbliche Lehrwerkstätten, Hochschulbau) mit dem Zusatz "oder Gebäude mit vergleichbarem Schwierigkeitsgrad im öffentlichen Hochbau". Der Schwierigkeitsgrad schlage sich jedoch bekanntlich gerade nicht in den anrechenbaren Kosten nieder, sondern in der jeweils gestellten Aufgabe. Häufig könne und werde ein einfacher Hochbau als Neubau mit hohen anrechenbaren Kosten viel einfacher zu bewältigen sein als ein kleines Objekt, bei welchem sich Neubau- und Umbauanteile kombinierten und bei welchem insbesondere hinsichtlich der Funktionalität des Gebäudes höhere Schwierigkeitsanforderungen zu stellen seien. Randnummer 34 Der EuGH habe mit Urteil vom 24.01.2008 (C-532/06) eindeutig der Aufstellung von Unterkriterien, die nicht den Bietern entsprechend bekannt gemacht würden, einen Riegel vorgeschoben, da dies der Verpflichtung zur Transparenz entgegenstünde. Dem sei auch unverzüglich die nationale Rechtsprechung gefolgt, so bereits OLG Düsseldorf im Beschluss vom 05.05.2008 (VII Verg 5/08). Sofern nicht auszuschließen sei, dass Unterkriterien die Vorbereitung der Angebote beeinflussen könnten, dürfe der öffentliche Auftraggeber auch im Nachhinein aufgestellte Unterkriterien und Gewichtungsregelungen bei der Bestimmung des wirtschaftlichsten Angebots nur anwenden, wenn sie den am Auftrag interessierten Unternehmen vorher zur Kenntnis gebracht worden seien. Randnummer 35 Hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit (Einhaltung der Rügeobliegenheit) ist die Antragstellerin der Ansicht, es könne nicht abgestellt werden auf das Informationsschreiben des Antragsgegners vom 27.11.2013, welches am 19.12.2013, also kurz vor Weihnachten, bei der Antragstellerin eingegangen sei. Aus diesem habe sich nämlich noch überhaupt kein Vergaberechtsverstoß entnehmen lassen. Es sei weder mitgeteilt worden, wo die Bewerbung der Antragstellerin gelandet sei, welche Punktzahl sie habe, noch auf welchem Rang sie stünde; es sei nur ganz allgemein mitgeteilt worden, die Antragstellerin hätte "insbesondere" im Kriterium 9 schlechtere Bewertungen erhalten als andere Bewerber; richtig hätte es "nur" im Kriterium 9 heißen müssen. Daher könne nur abgestellt werden auf die konkrete Information, wie denn gewertet worden sei, nämlich das Schreiben vom 10.01.2014; auf dieses hin sei unverzüglich gerügt worden. Im Übrigen ließe sich auch diesem Schreiben noch nicht entnehmen, dass weitere Vergaberechtsverstöße zu bemängeln seien; erst aus dem weiteren Schreiben des Antragsgegners vom 20.01.2014 hätten sich diese entnehmen lassen, insbesondere sei erst darin erkennbar gewesen, dass Unterkriterien gebildet worden seien. Weiterhin sei die Rechtsbehelfsbelehrung unter VI. 4.2) ohnehin vergaberechtswidrig, soweit darin angeführt werde, erkannte Vergaberechtsverstöße seien gemäß § 107 Abs. 3 GWB spätestens innerhalb von 6 Kalendertagen beim Auslober zu rügen. Hierbei handele es sich um eine unzulässige Verkürzung der Rügefrist. Randnummer 36 Der Antragsgegner nahm mit Schreiben vom 04.02.2014 zu dem Nachprüfungsantrag Stellung; er beantragt, Randnummer 37 1. die Vergabenachprüfungsanträge der Antragstellerin vom 30.01.2014 zurückzuweisen, Randnummer 38 2. der Antragstellerin gem. § 111 Abs. 2 GWB die Einsicht in die Vergabeakten zu versagen und Randnummer 39 3. hilfsweise: entsprechende Textpassagen unkenntlich zu machen, damit der anonyme Status des VOF-Verfahrens nicht gefährdet wird. Randnummer 40 Er ist der Ansicht, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig. Gem. § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB sei ein Antrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar seien, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt würden. In dem Informationsschreiben vom 27.11.2013, übermittelt an die Antragstellerin am 19.12.2014, sei eine Rügefrist von sechs Kalendertagen vorgegeben gewesen. Das Informationsschreiben habe auch über die wichtigsten Gründe informiert, die dazu geführt hätten, die Antragstellerin bei der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens nicht weiter zu beteiligen. Das sei insbesondere die Tatsache, dass ihre Referenzen im Vergleich mit denen anderer Bewerber nicht ausreichend seien. Das Rügeschreiben sei beim Antragsgegner erst am 15.01.2014 eingegangen. Die Antragstellerin habe es damit versäumt, fristwahrend ihrer Rügeobliegenheit nachzukommen. Randnummer 41 Die Auswahlentscheidung sei zudem ermessensfehlerfrei getroffen worden. Insbesondere hätten die ausgewählten Bewerber im Gegensatz zur Antragstellerin - projektbezogen - die besseren Referenzen. Im Bekanntmachungstext seien die geforderten Referenzen nicht als Mindestkriterien beschrieben, sondern es sei ausführlich erläutert, dass die Bewertung der Referenzen über Noten erfolgen werde, woraus sich logisch folgend eine qualitative Bewertung der Referenzen erschließen müsse. Insofern seien die Feststellungen im Schreiben der Antragstellerin, dass die Bewertung der Referenzen nicht zu erkennen war und allein die Benennung der Referenzen als ausreichend zu betrachten sei, nicht zutreffend. Wenn die Antragstellerin die Bewertung der Referenzen als vergaberechtswidrig betrachte, hätte sie diesen angeblichen Verstoß gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unverzüglich nach Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung, spätestens aber bis zur Abgabe der Teilnahmeanträge rügen müssen. Eine solche (rechtzeitige) Rüge sei nicht erfolgt. Selbst wenn man einen entsprechenden Fehler unterstelle, wäre er präkludiert. Randnummer 42 Die Antragstellerin behaupte, dass nicht bekanntgegebene Kriterien oder sogar Unterkriterien bei der Bewertung benutzt worden seien und somit gegen das Transparenzgebot gemäß § 97 Abs. 1 GWB verstoßen worden sei. Diese Behauptung sei zurückzuweisen. Der Antragsgegner habe lediglich die Referenzen gemäß den bekanntgegebenen Noten im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens bewertet. Die geforderten Referenzen seien in der Vergabebekanntmachung nicht als Mindestkriterien beschrieben worden, insofern habe die Antragstellerin auch daraus erkennen können, dass eine Bewertung der Referenzen erfolge. Die Forderung der Antragstellerin, allein die Benennung der geforderten Referenzen müsse zur maximalen Bewertung führen, sei daher abwegig. Sie widerspreche dem vergaberechtlichen Zweck eines Teilnahmewettbewerbs. Der Antragstellerin hätte klar sein müssen, dass die Referenzen in jedem Falle qualitativ, auch im Vergleich zu den anderen Bewerbern, bewertet werden würden. Ohne eine solche Bewertung sei das in wirtschaftlicher Hinsicht gebotene Ziel, den Teilnehmerkreis am Planungswettbewerb zu verkleinern, nicht zu erreichen. Randnummer 43 Die von der Antragstellerin getroffene Behauptung, es seien nachträglich Kriterien festgelegt worden, sei weder zutreffend, noch relevant für die vergaberechtliche Einordnung. Der von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang ins Feld geführte Beschluss des OLG Düsseldorf vom 05.05.2008 (Az.: VII Verg 5/08) verfange fallbezogen nicht. Anders als im vom OLG Düsseldorf zu entscheidenden Fall ginge es hier nicht um eine Auftragsvergabe an sich, sondern um einen Teilnahmewettbewerb, in dem die Eignung und Leistungsfähigkeit der Bieter geprüft werde. Randnummer 44 Die Vergabekammer hat der Antragstellerin im Rahmen der beantragten Akteneinsicht am 05.02.2014 Auszüge aus den Vergabeakten - soweit nicht ihre Bewerbung betroffen war, in anonymisierter Form - übermittelt, die u. a. auch die Bewertungsmatrix („Vorgaben für die Benotung" Vergabeakte Ordner II, Blatt 363) enthielten. Randnummer 45 Die Antragstellerin äußerte sich mit weiteren Schriftsätzen vom 04.02.2014, 07.02.2014 und 13.02.2014 und vertiefte ihr Vorbingen. Randnummer 46 Was die Frage der Zulässigkeit angehe, sei darauf hinzuweisen, dass § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB europa-rechtswidrig sei; diesbezüglich seien der Vergabekammer die entsprechenden Entscheidungen und der Meinungsstand in der Literatur bekannt. Hierauf werde es jedoch nicht ankommen, da die Verkürzung der Rügefrist auf sechs Kalendertage ohnehin vergaberechtswidrig sei. Ferner blende der Antragsgegner aus, dass sein Informationsschreiben, welches am 19.12.2013 zugegangen sei, gerade nicht über die hier in Rede stehenden Vergaberechtsfehler informiert habe. Es habe auch nichts hinsichtlich des Bekanntmachungstextes gerügt werden müssen; die Veröffentlichung als solche sei nicht zu beanstanden, jedoch habe im Nachhinein nach Maßgabe der Erläuterungen des Antragsgegners festgestellt werden müssen, dass dieser nicht die eigenen Vorgaben aus dem Bekanntmachungstext berücksichtigt habe. Dies sei jedoch eine Frage der Begründetheit. Randnummer 47 Der Antragsgegner sei gebunden an seine eigene Bekanntmachung, er dürfe nur die dortigen Wertungskriterien zugrunde legen. Es seien keineswegs Kriterien mit Schulnoten in der Vergabebekanntmachung "erläutert", wie es der Antragsgegner behaupte; es sei vielmehr so, dass grundsätzlich Noten zu vergeben seien nach vorher bekannt gegebenen Kriterien. Die Matrix Beschreibungen belegten, dass entgegen der Auffassung des Antragsgegners im Nachhinein Unterkriterien eingeführt worden seien. Gerade aufgrund des Umstandes, dass nur bei einer Referenz präzise angegeben sei, dass hier das Volumen der Referenz eine Rolle spiele (... Euro netto), sei im Umkehrschluss zu erkennen, dass bei den übrigen vier Referenzen genau dieses nicht herangezogen werden würde. Mit umso größerem Erstaunen habe man nunmehr der Wertungsmatrix entnehmen müssen, dass bei den übrigen Kriterien sogar über die ... Euro hinaus noch höhere anrechenbare Kosten als Wertungskriterium eingeführt worden seien, um dort auf die volle Punktzahl bzw. die beste Schulnote zukommen. Diese Vorgehensweise eröffne Manipulationen Tür und Tor. Auch der Umfang der Leistungsphasen sei keineswegs vorgegeben worden, so dass es nunmehr im Nachhinein unzulässig sei, Abstriche vorzunehmen, wenn einzelne Leistungsphasen bei einzelnen Referenzen nicht erbracht worden sein sollten. Es stehe fest, dass der Antragsgegner ein ihm nicht zustehendes Ermessen ausgeübt habe, als er im Nachhinein Unterkriterien festgelegt habe; damit habe er gerade nicht dem Transparenzgebot und dem Diskriminierungsgebot genüge getan. Zudem lasse sich der Einzelbewertung der Antragstellerin ohnehin nicht entnehmen, wie hier die einzelnen Noten zu Stande gekommen seien, selbst wenn man die Matrix des Antragsgegners anwenden würde. Es sei nicht transparent, in welchen Bereichen hier welche Abzüge von der maximalen Punktzahl von jeweils ... je Referenz gemacht worden seien. Randnummer 48 Auch der Antragsgegner vertiefte mit Schriftsätzen vom 10.02.2014 und 14.02.2014 seinen bisherigen Vortrag. Randnummer 49 Die Antragstellerin habe die Rügefrist versäumt. Die im Bekanntmachungstext gewählte Formulierung, wonach ein Verstoß innerhalb von sechs Kalendertagen beim Auslober zu rügen sei, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Aber selbst wenn man sich auf den Standpunkt stelle, die 6-Tagefrist sei zu kurz bemessen, werde die Fristsetzung nicht unwirksam, sondern eine angemessen lange Frist werde in Gang gesetzt. Aber auch unter der Annahme, dass eine Frist von bis zu 10 Tagen hätte gesetzt werden müssen, liege Verfristung vor. Denn die Antragstellerin habe das Schreiben, mit dem ihr mitgeteilt worden sei, dass sie nicht in den Kreis der Bieter habe aufgenommen werden können, am 19.12.2013 erhalten. Die Rüge sei aber erst am 15.01.2014 beim Antragsgegner eingegangen. Selbst wenn ein Fristverstoß nicht vorliegen sollte, wäre die Rüge jedenfalls verwirkt. Fast einen Monat bis zur Rügeerhebung abzuwarten sei insbesondere vor dem Hintergrund des engen Zeitplanes im Vergabeverfahren treuwidrig. Außerdem habe die Antragstellerin bereits im Rahmen einer E-Mail-Kommunikation vom 10. und 11.12.2013 mitgeteilt bekommen, dass die entsprechende Information in wenigen Tagen erfolgen werde und habe durch die Benachrichtigung am 19.12.2013 daher keineswegs überrascht werden können. Das Informationsschreiben sei auch rügefähig gewesen. Die Entscheidung sei damit begründet worden, dass die aufgeforderten Bewerber insgesamt bessere Bewertungen erhalten hätten, insbesondere im Kriterium 9. Die Antragstellerin habe damit gewusst, dass die besseren Referenzen anderer Mitbewerber den Ausschlag für die Nichtberücksichtigung gegeben hätten. Sie könne jetzt nicht ernsthaft vorbringen, das fragliche Schreiben sei nicht rügefähig gewesen, weil anstelle des Wortes "nur" das Wort "insbesondere" gestanden habe. Randnummer 50 Der Antrag sei überdies unbegründet. Soweit die Antragstellerin vortrage, der Antragsgegner habe Unterkriterien für die Bewertung gebildet, werde dies ausdrücklich bestritten. Im Bekanntmachungstext sei darauf hingewiesen worden, dass die Referenzen mit Schulnoten bewertet werden würden. Der Antragsteller habe aus dem Inhalt der Vergabebekanntmachung entnehmen können, wie groß das zu erwartende Investitionsvolumen sein werde. Der Antragsgegner schreibe einen neuen Schulkomplex mit einer Fläche von ... aus und rechne mit einem Honorar von ca. ... Euro netto. Damit könne nach HOAI auf anrechenbare Kosten von über ... Euro netto geschlossen werden, d. h. die anrechenbaren Kosten brutto lägen bei ca. ... Euro. Die Antragstellerin könne nicht ernsthaft behaupten, sie habe nicht wissen können, dass das Investitionsvolumen bei der Bewertung eine Rolle spiele. Um die Schulnoten sachgerecht und diskriminierungsfrei vergeben zu können, müsse eine entsprechende Bewertungsmatrix herangezogen werden. Dieses Vorgehen liege bei einem Benotungsverfahren in der Natur der Sache und sei allgemein anerkannt. Um Unterkriterien handele es sich bei dieser Bewertungsmatrix nicht. Sie sei nach sachgerechten Kriterien erstellt worden und rechtlich nicht zu beanstanden. Sie liefere Ergebnisse, die keinen der Bieter diskriminiere bzw. in seinem Recht auf Gleichbehandlung verletze. Fallbezogen habe sie zu einer ermessensfehlerfreien Entscheidung des Antragsgegners geführt. Hier sei auch auf eine Entscheidung des OLG München vom 19.12.2013 (Verg 12/13) hinzuweisen, in der festgestellt werde, dass bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit von Referenzen der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zustehe. Bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit von Referenzen komme es auf die spezifischen Anforderungen des Vorhabens an. Hierzu habe die Vergabestelle regelmäßig besonderes Wissen und Erfahrungen, um dieses zu beurteilen. Randnummer 51 Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Randnummer 52 Am 18.02.2014 hatten die Beteiligten Gelegenheit, sich in einer mündlichen Verhandlung zu Sach- und Rechtsfragen einzulassen. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen. Randnummer 53 Durch Verfügung vom 20.02.2014 hat die Kammer die Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 nach § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten bis zum 11.04.2014 verlängert. Randnummer 54 Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen. Randnummer 55 II. Der Antrag ist zulässig und begründet. Randnummer 56 Mit der von der Antragstellerin beanstandeten Vorgehensweise des Antragsgegners bei der Bewertung der eingegangenen Bewerbungen unter Berücksichtigung insbesondere der in der 26. KW mit der Beratungsgesellschaft nachträglich abgesprochenen „Präzisierung" des unter III.2.3) der Auftragsbekanntmachung vom 05.06.2013 unter der Überschrift „Teilnahmebedingungen" aufgeführten Kriteriums „Technische Leistungsfähigkeit", Unterpunkt 9 „Referenzen des Architekturbüros /Entwurfsverfassers" hat sie gegen die §§ 10 Abs. 2 und 11 Abs. 4 VOF verstoßen. Danach sind die der Auswahl zu Grunde gelegten Eignungskriterien und die erforderlichen Erklärungen und Nachweise vom Auftraggeber in der Bekanntmachung zu benennen. Die Antragstellerin ist durch dieses Vorgehen in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 i. V. m. Absatz 1, 2 und 4 GWB auf Durchführung eines transparenten, diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens unter Einhaltung der Grundsätze des fairen Wettbewerbs verletzt, denn andernfalls hätte sie ihre Bewerbungsunterlagen auf diese (nachträglichen) Anforderungen ausrichten können und eine realistische Chance gehabt, mit ihrer Bewerbung unter die ersten ... Teilnehmer zu kommen. Randnummer 57 1. Zulässigkeit des Antrags Randnummer 58 Bei dem Antragsgegner handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 Abs. 1 GWB. Dies ergibt sich aus § 194 Abs. 1 des Kommunalen Selbstverwaltungsgesetzes (KSVG). Danach ist der Regionalverband Saarbrücken ein der funktionsgerechten Ordnung, Entwicklung und Kooperation im Stadtumland-Bereich dienender Verband der benachbarten Gemeinden des Großraums Saarbrücken. In Abs. 3 Satz 1 KSVG heißt es weiter, „der Regionalverband ist Gemeindeverband- und Gebietskörperschaft." Randnummer 59 Die ausgeschriebene Maßnahme „VOF - Verfahren mit integriertem Planungswettbewerb: Sanierung- und Teilersatzneubau oder Neubau des Berufsbildungszentrums Völklingen" stellt einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 GWB dar. Der Antragsgegner beabsichtigt, die Sanierung und Teilersatzneubau oder Neubau des Berufsbildungszentrums Völklingen zu verwirklichen. Hierzu braucht er nach seinem eigenen Bekunden die Entwicklung eines schlüssigen Gesamtkonzepts, das städtebaulicharchitektonischen, funktionalen, wie auch wirtschaftlichen und energetischen Anforderungen gleichermaßen gerecht wird und im laufenden Schulbetrieb umsetzbar ist. Aufgabe des ausgeschriebenen Planungswettbewerbs soll es sein, Lösungsvorschläge zu finden, die dieser Entscheidungsfindung des Antragsgegners gerecht werden. Hierzu hat er das mit dem Nachprüfungsantrag angegriffene zweistufige VOF-Vergabeverfahren avisiert. In Stufe 1 soll die Auswahl der Teilnehmer für den Planungswettbewerb erfolgen auf Grundlage eines vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs nach VOF. Im anschließenden nichtoffenen Planungswettbewerb nach GRW-Saar soll die Bewertung der Wettbewerbsbeiträge durch ein Preisgericht erfolgen und eine Rangfolge festgelegt werden. Das in Stufe 2 nachfolgende Verhandlungsverfahren soll mit den Preisträgern des Planungswettbewerbs stattfinden. Die Bekanntmachung im Europäischen Amtsblatt vom 05.06.2013 erfolgte zu diesem Zweck. Randnummer 60
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.