Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken 1. Zivilsenat 1 U 138/14 Urteil Vergabeverfahren für Bauleistungen: Anspruch eines Bewerbers auf Beteilig

Vergabeverfahren für Bauleistungen: Anspruch eines Bewerbers auf Beteiligung an einer beschränkten Ausschreibung Leitsatz Zum - hier verneinten - Anspruch eines Bewerbers auf Beteiligung an einer beschränkten Ausschreibung von Bauarbeiten. (Rn.39) Orientierungssatz 1. Ein subjektiver Anspruch des einzelnen Bewerbers auf Beteiligung an einer beschränkten Ausschreibung besteht nicht. Der Auftraggeber ist allerdings gehalten, seine Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen auszuüben und bei der Auswahl der Teilnehmer nach objektiven, nicht diskriminierenden und auftragsbezogenen Kriterien vorzugehen und willkürliche Ungleichbehandlungen zu unterlassen. (Rn.39) 2. Bei beschränkter Ausschreibung und freihändiger Vergabe ist die Eignung der Bewerber gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 6 und § 16 Abs. 2 Nr. 2 VOB/A vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu prüfen. Entscheidend sind die in § 2 Abs. 1 VOB/A niedergelegten Auswahlkriterien der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und der Zuverlässigkeit. (Rn.43) Verfahrensgang vorgehend LG Saarbrücken, 28. Juli 2014, 4 O 210/14 Tenor I. Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 28.7.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 4 O 210/14 - dahin abgeändert, dass die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 20.6.2014 - 4 O 210/14 - aufgehoben und der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen wird. II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsklägerin. III. Das Urteil ist vollstreckbar. Gründe A. Randnummer 1 Die Verfügungsklägerin begehrt die vorläufige Untersagung der Fortsetzung eines Vergabeverfahrens und dessen Beendigung durch Erteilung des Zuschlages. Randnummer 2 Die Verfügungsbeklagte leitete am ... durch das beauftragte Architekturbüro H. & Z. ein Vergabeverfahren im Zuge öffentlicher Ausschreibung für die Baumaßnahme „Neubau Kindertagesstätte“ auf der Grundlage der VOB/A ein (AST 1, Bl. 14 ff. d.A.). Randnummer 3 Die Verfügungsklägerin gab unter dem ... ein Angebot ab, das unter Berücksichtigung eines gewährten Nachlasses mit 722.932,49 Euro brutto abschloss und nach der Aufstellung der Submissionsergebnisse das preisgünstigste Angebot darstellte (AST 2; Bl. 27 ff. d.A.). Randnummer 4 Mit Schreiben vom ... (AST 4, Bl. 4 d.A.) teilte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin mit, dass das Ausschreibungsverfahren aufgehoben werde, weil innerhalb des Zuschussrahmens kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt worden sei. Zugleich wurde die Einleitung einer beschränkten Ausschreibung angekündigt, zu der zwar die in der Aufstellung der Submissionsergebnisse erfassten Mitbieter, nicht aber die Verfügungsklägerin eingeladen wurde. Randnummer 5 Mit Schreiben vom ... verlangte die Verfügungsklägerin ihre Beteiligung an der beschränkten Ausschreibung, was die Verfügungsbeklagte unter dem ... mit der Begründung abgelehnte, dass nach ihrer Auffassung nur die Verpflichtung bestehe, zwischen 3 und 8 Bewerber an der beschränkten Ausschreibung zu beteiligen. Randnummer 6 Die Verfügungsklägerin hat sodann im Wege der einstweiligen Verfügung beantragt, der Beklagten ordnungsmittelbewehrt zu untersagen, das Verfahren zur Vergabe der Leistung „Erd-/Maurer-/-Betonarbeiten“ für die Baumaßnahme „Neubau Kindertagesstätte“ im Wege der beschränkten Ausschreibung fortzusetzen und durch Erteilung des Zuschlages zu beenden, solange nicht abschließend darüber entschieden worden ist, ob der Verfügungsklägerin die Abgabe eines Angebots im Rahmen dieses Vergabeverfahrens zu ermöglichen ist. Randnummer 7 Sie sieht in ihrer Nichtbeteiligung an der beschränkten Ausschreibung ein willkürliches und gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßendes Verhalten der Verfügungsbeklagten, das sachliche Gründe nicht erkennen lässt. Randnummer 8 Das Landgericht hat durch Beschluss vom 20.06.2014 ohne vorherige mündliche Verhandlung dem Antrag stattgegeben (Bl. 50 ff. d.A.). Gegen diesen hat die Verfügungsbeklagte rechtzeitig Widerspruch eingelegt und hilfsweise beantragt, ihr zu gestatten, die beschränkte Ausschreibung fortzusetzen bzw. einstweilen die Zwangsvollstreckung einzustellen. Randnummer 9 Zur Begründung hat sie geltend gemacht, dass dem Bieter ein Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich nicht zur Verfügung stehe, so dass der Antrag bereits unzulässig sei. Randnummer 10 Zudem könne die Verfügungsklägerin nicht beanspruchen, an der beschränkten Ausschreibung der konkreten Maßnahme beteiligt zu werden. Mit der Einbeziehung von 8 Bietern sei die Vorgabe der Regelung in § 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/A eingehalten worden. Alle Bewerber seien auf Eignung überprüft worden, wobei bei keinem der sonstigen Bewerber Anlass zur Nachfrage bestanden habe. An der Eignung der Verfügungsklägerin bestehe indes begründeter Zweifel, denn deren Mitarbeiter E. habe gegenüber dem Mitarbeiter des Architekturbüros H. & Z., H., telefonisch geäußert, dass gleichartige Projekte bei der Stadt S., nämlich die Kita „Fr.“ und die Kita „Fü.“ ausgeführt worden seien. Da diese Projekte nicht in die Referenzliste der Verfügungsklägerin aufgenommen worden seien, habe der Mitarbeiter H. bei der Stadt S. wegen dieser Projekte nachgefragt und die Auskunft erhalten, dass die dortigen Vertragsverhältnisse wegen Verzuges gekündigt worden seien. Randnummer 11 Die Hilfsanträge seien in analoger Anwendung von § 121 GWB gerechtfertigt, da die Verfügungsbeklagte auf eine zeitnahe Errichtung der Kita angewiesen sei. Randnummer 12 Mit am 28.7.2014 verkündetem Urteil (Bl. 190 ff. d.A.), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die einstweilige Verfügung vom 20.6.2014 bestätigt. Randnummer 13 Hiergegen richtet sich nunmehr die Berufung der Verfügungsbeklagten, mit der sie ihre erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Anträge auf Zurückweisung des Antrags der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und Gestattung der Fortsetzung der beschränkten Ausschreibung und Erteilung des Zuschlags weiterverfolgt. Randnummer 14 Sie hält an ihrem Rechtsstandpunkt fest, dass dem Erfolg der einstweiligen Verfügung bereits die fehlende Möglichkeit der Erlangung von Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich entgegenstehe. Der Gesetzgeber habe sich klar und eindeutig gegen einen Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte entschieden, so dass die durch einzelne Gerichte erfolgte Einführung eines Rechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte contra legem sei. Randnummer 15 Die im Rahmen der beschränkten Ausschreibung gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/A im Streitfall zu treffende Auswahlentscheidung sei weder willkürlich erfolgt noch stelle sie eine Ungleichbehandlung dar. Denn bei der Prüfung der Eignung stehe ihr als Vergabestelle ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich - allerdings nur sehr eingeschränkt - überprüfbar sei und sowohl subjektive als auch objektive Elemente umfasse. Das Landgericht verkenne, dass die Bewerber bei der beschränkten Ausschreibung keinen Anspruch darauf hätten, zur Angebotsabgabe aufgefordert zu werden. Die Verfügungsbeklagte als Vergabestelle müsse nur mindestens 3 Bieter auswählen, nicht aber die ersten drei Bewerber der Rangfolge. § 6 Abs. 2 VOB/A stelle keine Bedingung an die weitere Auswahl der Bieter, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Randnummer 16 Die Annahme des Landgerichts, dass die Abfrage von Projekten außerhalb der Referenzliste bei keinem der ausgewählten Bewerber erfolgte, sei zwar zutreffend. Jedoch begründe dies nicht den Vorwurf der Ungleichbehandlung, da bei den Mitbewerbern keine Erkenntnisse vorlagen, die für Nachfragen Anlass boten. Der Mitarbeiter der Verfügungsklägerin Herr E. selbst habe in einem Telefonat die beiden Projekte Kita Fü. und Fr. als in Frage kommende Referenzobjekte bezeichnet, was zu berechtigten Nachforschungen bei der Stadt S. geführt habe. Bei den anderen ausgewählten Bewerbern sei deshalb keine Nachfrage erfolgt, weil es bei diesen an Anhaltspunkten gefehlt hätte. Soweit durch Informationen Zweifel an der Eignung der Verfügungsklägerin im Zusammenhang mit Objekten außerhalb der Referenzliste aufgetaucht seien, habe diesen seitens der Vergabestelle pflichtgemäß nachgegangen werden müssen. Die Verfügungsklägerin selbst habe auch die Anfrage vom 30.4.2014 nicht beanstandet oder gerügt, sondern diese mit Schreiben vom 6.5.2014 beantwortet. Ein Vergabeverstoß könne mithin hierauf nicht mehr gestützt werden. Abgesehen davon seien die mit diesem Schreiben erteilten Auskünfte zur Ausführungszeit der Baumaßnahmen und dem Stand der Vertragsverhältnisse nicht vollständig gewesen. Randnummer 17 Im Übrigen habe schon die zunächst vorgelegte Referenzliste Zweifel an der Eignung der Bieterin begründet, denn diese habe lediglich 2 Referenzobjekte angegeben, die fertiggestellt gewesen seien. Ein noch im Bau befindliches Objekt könne nicht als Referenz angesehen werden, da es nichts darüber aussage, dass es vertragsgemäß, fristgerecht und mängelfrei fertiggestellt wurde. Da sich der Referenzliste nicht der Zeitraum der Ausführung der genannten Projekte entnehmen lasse, habe das Angebot schon bei der öffentlichen Ausschreibung ausgeschlossen werden müssen. Hinzu komme, dass die Auskünfte der Verfügungsklägerin zu den beiden genannten Kita-Projekten mit der Stadt S. falsch gewesen seien, denn die seitens der Stadt erklärten Kündigungen vom 16.4.2014 hätten Bestand, die Vertragsverhältnisse seien wirksam aufgehoben. Randnummer 18 Da die Verfügungsklägerin zu Recht auf der ersten Wertungsstufe nicht berücksichtigt worden sei, drohe ihr als Bieterin auch kein Schaden, wohingegen der Verfügungsbeklagten erhebliche Schäden wegen verlängerter Vorhaltung der Baustelleneinrichtung sowie Verzögerung der Fertigstellung der Kita entstünden. Randnummer 19 Sie beruft sich ferner auf die Verletzung von Rügeobliegenheiten durch die Verfügungsklägerin im Zusammenhang mit den mit Schreiben vom 30.4.2014 (Bl. 79 d.A.) geforderten Auskünften und beanstandet die Begründung der Abweisung der Hilfsanträge. Randnummer 20 Ergänzend trägt sie vor, dass bei der Klägerin auch kein Vermögen vorhanden sein dürfte. Das - unstreitig - am 1.9.2011 über deren Vermögen eröffnete Insolvenzverfahren sei aufgehoben worden, nachdem die Bestätigung des Insolvenzplanes vom 12.6.2013 rechtskräftig geworden ist. Der Insolvenzverwalter überwache nun aber, ob die Ansprüche erfüllt werden, die den Gläubigern nach dem gestaltenden Teil des Insolvenzplanes gegen die Schuldnerin zustehen. Auch dieser Gesichtspunkt spreche gegen die Eignung der Verfügungsklägerin. Randnummer 21 Die Verfügungsklägerin beantragt (Bl. 255, 330 d.A.): Randnummer 22 1. Das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 28.7.2014 mit dem Az. 4 O 210/14 wird aufgehoben und der Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen. Randnummer 23 2. Der Beklagten wird gestattet, die beschränkte Ausschreibung „Neubau Kindertagesstätte ... pp. in S.-M.“ fortzusetzen und den Zuschlag zu erteilen. Randnummer 24 Die Verfügungsbeklagte beantragt (Bl. 283, 330 d.A.), Randnummer 25 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 26 Sie hält an ihren erstinstanzlich vorgebrachten Argumenten fest, denen das Landgericht sich zu Recht angeschlossen habe, und weist daraufhin, dass der der Vergabestelle unzweifelhaft zustehende Beurteilungsspielraum sehr wohl - wenn auch eingeschränkt - überprüfbar sei. Der Bewerber einer beschränkten Ausschreibung habe jedenfalls einen Anspruch darauf, dass die Bieter in Anwendung von objektiven, diskriminierungsfreien Kriterien unter Wahrung der Grundsätze der Gleichheit, des Transparenzgebotes und des Willkürverbotes ausgewählt werden. Randnummer 27 Wahrheitswidrig sei die Darstellung der Verfügungsbeklagten, wonach Herr E. von sich aus im Rahmen des besagten Telefonats die beiden Projekte als Referenzen benannt habe. Richtig sei vielmehr, dass Herr H. Herrn E. zunächst auf die Kita Fr. angesprochen habe, woraufhin dieser dann erst das weitere Projekt Kita Fü. erwähnt habe. Als zusätzliche Referenzen seien diese deshalb nicht benannt worden, weil die diesbezüglichen Aufträge mit dem vorliegend ausgeschriebenen Leistungsgegenstand nicht vergleichbar seien. Randnummer 28 Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 7.1.2015 (Bl. 330 ff. d.A.) Bezug genommen. B. Randnummer 29 Die form- und fristgerecht eingelegte sowie ordnungsgemäß begründete Berufung der Verfügungsbeklagten ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO zulässig. Randnummer 30 Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Randnummer 31 Die Tatsachen, die der Senat gemäß den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, rechtfertigen eine der Verfügungsbeklagten rechtlich vorteilhaftere Entscheidung, § 513 ZPO. Randnummer 32 Der Verfügungsklägerin steht kein Anspruch auf Unterlassung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens und Zuschlagserteilung zu. Die Verfügungsklägerin nimmt zwar entgegen der Rechtsauffassung der Verfügungsbeklagten zulässigerweise Primärrechtsschutz in Anspruch (I.), der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist jedoch unbegründet ( II .). I. Randnummer 33 Dem Erfolg des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens steht nicht schon die fehlende Möglichkeit der Erlangung von Primärrechtsschutz entgegen. Randnummer 34 Nach einer vom Senat und anderen Oberlandesgerichten vertretenen und in der Kommentarliteratur verbreiteten Ansicht besteht für Ausschreibungsbewerber auch im Unterschwellenbereich, § 100 Abs. 1 GWB i. V. m. § 2 VgV, in dem die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB nicht anwendbar sind, grundsätzlich die Möglichkeit im Wege des Primärrechtsschutzes die Unterlassung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens und der Zuschlagserteilung analog dem § 1004 Abs. 1 BGB i.V. m. den §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 bzw. 823 Abs. 2 BGB geltend zu machen. Die genannten Vorschriften begründen bei Vergabeverstößen nicht nur eine Schadensersatzpflicht des Auftraggebers. Aus ihnen folgt vielmehr auch eine Verpflichtung zu vergaberechtskonformem Verhalten mit entsprechenden Unterlassungspflichten. Bei der hiernach eröffneten Prüfung ist das Gericht nicht auf eine bloße Willkürkontrolle beschränkt (Senatsentscheidung, Urteil vom 13.6.2012 - 1 U 357/11- 107; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.1.2010 - 27 U 1/09 mwN auch zu Gegenansichten; Thür. OLG, Urteil vom 8.12.2008 - 9 U 431/08; für die grundsätzliche Gewährung von Rechtsschutz auch Frenz, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl. 2011, § 97 GWB Rz. 161). II . Randnummer 35 Infolge des zulässigen Widerspruchs war die einstweilige Verfügung indes aufzuheben und der Antrag zurückzuweisen, da die Verfügungsbeklagte durch die unterbliebene Aufforderung der Verfügungsklägerin zur Angebotsabgabe nicht gegen Vergabevorschriften verstoßen hat, der Antrag mithin unbegründet ist, §§ 935, 940 ZPO. Randnummer 36 Die Verfügungsklägerin wendet sich nach dem von ihr gestellten Sachantrag und den angestrebten Rechtsfolgen nicht gegen die Aufhebung der öffentlichen Erstausschreibung mangels erzieltem annehmbaren Ergebnis (§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A). Sie erstrebt vielmehr allein die Teilnahme an der hiernach gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2 VOB/A statthaften beschränkten Ausschreibung. Randnummer 37 Die für das beschränkte Ausschreibungsverfahren getroffene Entscheidung der Verfügungsbeklagten, die Verfügungsklägerin nicht zur Abgabe eines Angebotes aufzufordern, ist anhand nachvollziehbarer Kriterien getroffen worden. Sie genügt entgegen der Auffassung des Landgerichts den Anforderungen an eine willkürfreie und den Gleichheitsgrundsatz beachtende Entscheidung im Rahmen der vorliegenden beschränkten Ausschreibung gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 6 VOB/A. Randnummer 38 1. Bei dem von der Verfügungsbeklagten gewählten Vergabeverfahren werden Leistungen nach Aufforderung einer beschränkten Zahl von Unternehmen zur Einreichung von Angeboten vergeben, wobei bei einer Ausschreibung ohne öffentlichen Teilnahmewettbewerb sich der Auftraggeber direkt an eine beschränkte Zahl von Unternehmen mit der Aufforderung wendet, Angebote für Bauleistungen abzugeben. Randnummer 39 Ein subjektiver Anspruch des einzelnen Bewerbers auf Beteiligung an der beschränkten Ausschreibung besteht nicht. Der Auftraggeber ist allerdings gehalten, seine Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen auszuüben und bei der Auswahl der Teilnehmer nach objektiven, nicht diskriminierenden und auftragsbezogenen Kriterien vorzugehen und willkürliche Ungleichbehandlungen zu unterlassen (Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, 2010, § 6 Rz. 92; Ingenstau/ Korbion, § 6 VOB/A, Rz. 68). Randnummer 40 2. Den formalen Erfordernissen des § 6 VOB/B, wonach mindestens 3 geeignete Bewerber zur Angebotsaufgabe aufgefordert werden müssen und die Zahl der aufgeforderten Bewerber einen echten Wettbewerb sicherstellen muss, ist unzweifelhaft genügt. Randnummer 41 Ein Verstoß gegen das Willkürverbot lässt sich auch nicht schon damit begründen, dass die Verfügungsklägerin im Rahmen der zunächst stattgefundenen und aufgehobenen öffentlichen Ausschreibung der Baumaßnahme das preisgünstigste Angebot abgegeben hat und dass die anderen Bewerber der ersten Ausschreibung mit Ausnahme von ihr erneut zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden. Abgesehen davon, dass nach § 16 Abs. 6 VOB/A der Zuschlag auf das „wirtschaftlichste Angebot“ zu erteilen ist, die Wirtschaftlichkeit mithin das entscheidende Wertungskriterium darstellt, kann aus diesem Umstand kein zwingender Anspruch auf Beteiligung an dem beschränkten Ausschreibungsverfahren hergeleitet werden. Allerdings müssen triftige Gründe vorliegen, weshalb die preisgünstigste Bewerberin der ersten Ausschreibung nicht berücksichtigt wurde, zumal wenn der Aufhebungsgrund der Erstausschreibung ein fehlendes angemessenes Angebot war. Randnummer 42 3. Die Verfügungsbeklagte stützt die Nichtbeteiligung der Verfügungsklägerin zu Recht auf § 6 Abs. 3 Nr. 6 VOB/A und aus ihrer Sicht bestehende Eignungszweifel. Randnummer 43 Die Eignung der Bewerber ist bei beschränkter Ausschreibung und freihändiger Vergabe gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 6 und § 16 Abs. 2 Nr. 2 VOB/A vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu prüfen. Entscheidend sind die in § 2 Abs. 1 VOB/A niedergelegten Auswahlkriterien der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und der Zuverlässigkeit. Randnummer 44

1. a)Eine Eignungsprüfung hat zwar bereits bei der vorher durchgeführten öffentlichen Ausschreibung stattgefunden, ohne dass das Angebot der Verfügungsklägerin wegen fehlender Eignung aus der Wertung ausgeschlossen wurde. Die Eignungsprüfung war in dem beschränkten Vergabeverfahren jedoch erneut vorzunehmen. Die Eignungszweifel der Vergabestelle beruhen im Übrigen auf Tatsachen, die erst nach Wertung der Angebote der Erstausschreibung und vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe im Rahmen der beschränkten Ausschreibung bekannt geworden sind (vgl. hierzu Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 16 VOB/A Rz. 36). Randnummer 45 Die im Rahmen der Eignungsprüfung zunächst vorzunehmende formelle Prüfung ist darauf beschränkt, ob die eingereichten Eignungsnachweise vollständig vorgelegt worden sind. Ist dies nicht der Fall und werden die Nachweise vom Bieter auch nach Fristsetzung nicht nachgereicht, ist der Bieter zwingend auszuschließen. Beanstandungen hinsichtlich der vorgelegten Referenzobjekte der Verfügungsklägerin wurden seitens der Verfügungsbeklagten nicht erhoben. Diesbezügliche Defizite waren auch nicht der Grund für die angestellten Nachforschungen, zumal die Anforderung zur Vorlage einer Referenzliste keine Einschränkung dahin enthält, dass nur abgeschlossene Projekte zugelassen werden. Im Rahmen der sich anschließenden materiellen Eignungsprüfung war zu überprüfen, ob der Bieter - ausgehend von den eingereichten Nachweisen - auch tatsächlich persönlich und fachlich für den Auftrag geeignet ist. (Ziekow/Völlink, a.a.O., § 16 VOB/A Rz. 31). Randnummer 46
2. b)Die Eignung eines Bieters kann nur im Rahmen einer Prognoseentscheidung beurteilt werden, für die der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, der von den Nachprüfungsinstanzen nur begrenzt überprüft werden kann (OLG Hamburg, NVwZ 2001, 714; OLG Düsseldorf VergR 2001, 419). Hierbei folgt bereits aus dem Charakter der Prognose, dass die Umstände, die auf eine fehlende persönliche und fachliche Eignung schließen lassen, nicht mit dem für prozessuale Tatsachenfeststellungen geltenden Maß an Gewissheit (§ 286 ZPO) feststehen müssen. Vielmehr reicht es aus, wenn die Umstände auf gesicherten Erkenntnissen der Vergabestelle beruhen. Auch Verdachtsmomente, die für eine Unzuverlässigkeit des Bieters sprechen, können den Ausschluss der Eignung tragen, wenn die den Verdacht begründenden Informationen aus einer sicheren Quelle stammen und eine gewisse Erhärtung erfahren haben. Die Grenze ist demgemäß erst dann überschritten, wenn sich die Vergabestelle auf ungeprüfte Gerüchte verlässt und eventuelle Informationen von Seiten Dritter nicht selbst verifiziert. (BGH, Urteil vom 26.10.1999 -X ZR 30/98, NJW 2000, 661). Randnummer 47 In Anbetracht des Umstandes, dass vor allem bei komplexen Leistungsbeschreibungen die wahren Sachverhalte, aus denen sich Anhaltspunkte für eine fehlende Zuverlässigkeit und Fachkunde eines Bieters ergeben, nur in umfangreichen und langwierigen Verfahren beweisverwertbar aufgeklärt werden können, erscheint es nicht zumutbar, der Vergabestelle das Risiko aufzubürden, dass sich erkennbare Verdachtsmomente im Nachhinein als zutreffend herausstellen. Randnummer 48 4. Bei Anlegung dieser Maßstäbe hält die Entscheidung der Verfügungsbeklagten, die Verfügungsklägerin nicht zur Angebotsabgabe aufzufordern, einer Rechtskontrolle stand. Diese ist nicht willkürlich, sie beruht auf hinreichender Tatsachengrundlage und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG oder die Grundsätze eines fairen Verfahrens. Randnummer 49
3. a)Die Angabe von Referenzen soll den Auftraggeber in die Lage versetzen, die Erkenntnisse und Einschätzungen früherer Auftraggeber in Erfahrung zu bringen. Sie dienen dazu, nachzuweisen, dass der Bieter über die notwendigen praktischen Erfahrungen verfügt, um den ausgeschriebenen Auftrag zur Zufriedenheit des Auftraggebers auszuführen. Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich frei, wie er sich die für die Eignungsbeurteilung erforderlichen Kenntnisse verschafft. Jedenfalls dann, wenn hinreichende Anhaltspunkte vorhanden sind, die Leistungsfähigkeit eines Bieters anzuzweifeln, muss der öffentliche Auftraggeber seine Prüfung von Amts wegen hierauf erstrecken (OLG Düsseldorf 24.11.2006, VII Verg 82, 05; 3. VK Bund, 4.7.2006, VK 3 -60/06). Randnummer 50 Die Abfrage von Referenzen ist dabei die übliche Vorgehensweise, von der die Verfügungsbeklagte vorliegend bei allen Bietern Gebrauch gemacht hat. Eine Ungleichbehandlung ist insoweit nicht erkennbar. Randnummer 51
4. b)Eine willkürliche Ungleichbehandlung kann auch nicht darin erblickt werden, dass die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 30.4.2014 lediglich die Verfügungsklägerin aufforderte, nähere Details zu außerhalb der Referenzliste liegenden Kita-Projekten mitzuteilen und ihre negative Prognoseentscheidung auf die in diesem Zusammenhang gewonnenen Erkenntnisse stützte. Randnummer 52
5. aa)Die Anforderung vom 30.4.2014 zur Auskunftserteilung zu Projekten außerhalb ihrer Referenzliste hat die Verfügungsklägerin nicht unverzüglich nach Erhalt als Vergabeverstoß und Ungleichbehandlung gerügt, obwohl ihr nach dem Schreiben klar sein musste, dass bei anderen Bewerbern entsprechende Nachfragen nicht gehalten wurden und dass die Beklagte die Aufforderung der Verfügungsklägerin zur Abgabe eines Angebots vom positiven Ergebnis ihrer Nachfrage abhängig machen würde (Bl. 79 d.A.). Die Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 Nr. 1 und 2 GWB gilt bei Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte analog, denn die für die Obliegenheit maßgeblichen Erwägungen gelten auch dort. Verstöße gegen Vergabeverstöße, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind oder die im Verfahren erkannt werden, sind daher gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu rügen. Randnummer 53
6. bb)Unabhängig davon war der Umstand, dass der Projektleiter E. der Verfügungsklägerin die beiden nicht in der Referenzliste angeführten Projekte „Kita Fr. und Fü.“ gegenüber dem Mitarbeiter H. des mit der Auftragsvergabe befassten Architekturbüros erwähnt hat, ein ausreichender Grund für die Einholung näherer Erkundigungen zu den beiden Projekten. Randnummer 54 Nach dem erstinstanzlichen Sach- und Streitstand ist die Anfrage vom 30.4.2014 erst auf einen entsprechenden Hinweis von Herrn E. an Herrn H. während des Vergabeverfahrens erfolgt. Soweit die Verfügungsklägerin zweitinstanzlich im Gegensatz dazu behauptet (Bl. 259, 260 d.A.), Herr H. habe ihren Mitarbeiter E. von sich aus auf weitere Objekte angesprochen, erst daraufhin seien die beiden Objekte genannt worden, handelt es sich um neuen streitigen Angriffsvortrag, der gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert ist. Im Übrigen hat Herr H. den von der Verfügungsbeklagten vorgetragenen Hergang des Telefonats an Eides Statt versichert (Anl. B 17; Bl. 292 d.A.) . Randnummer 55 Dass Herr H. wegen der beiden nicht in der Referenzliste aufgeführten Vorhaben bei der Stadt S. Erkundigungen angestellt hat, hält der Senat für nachvollziehbar. Der Auftraggeber darf bei der Eignungsprüfung ergänzend auch andere Informationen verwerten, soweit es sich um objektivierbare Fakten handelt, die aus einer verlässlichen Quelle stammen und eine räumliche und zeitliche Nähe zur betroffenen Vergabe aufweisen, so auch eigene Erfahrungen mit dem Bieter aus der Vergangenheit oder Informationen aus der Erkundigung bei anderen Auftraggebern. Vielmehr musste, soweit bei dem beauftragten Architekturbüro Zweifel an der Eignung der Verfügungsklägerin aufgrund außerhalb der Referenzliste liegender Umstände auftauchten, diesen nachgegangen werden. Aus Sicht der Verfügungsbeklagten, deren Belange das mit der Auftragsvergabe betraute Architekturbüro H. & Z. wahrzunehmen hatte, musste es merkwürdig erscheinen und Nachfragebedarf auslösen, weshalb die Verfügungsklägerin zwei in Gang befindliche Kita-Großprojekte nicht in ihre Referenzliste aufnimmt und stattdessen zum Nachweis der Eignung auf zwei abgeschlossene und ein noch in Gang befindliches Projekt verweist. Der Hinweis der Verfügungsklägerin, die beiden anderen Objekte seien wegen fehlender Vergleichbarkeit nicht in ihre Referenzliste aufgenommen worden, ergab sich für die Verfügungsbeklagte aus dem Schreiben vom 6.5.2014 nicht mit hinreichender Klarheit. Bewerbern ist es selbstverständlich unbenommen, nur solche Projekte in ihre Referenzliste aufzunehmen, bei denen im Fall von Nachfragen der Vergabestelle mit positiven Auskünften der jeweiligen Auftraggeber zu rechnen ist. Das hindert die Vergabestelle jedoch nicht, hinsichtlich ihr anderweitig zur Kenntnis gelangter gleichartiger Projekte des Bewerbers, bei denen sich Probleme ergeben haben, die Eignungszweifel auslösen können, Nachforschungen anzustellen. Randnummer 56 Der Gleichheitsgrundsatz wird dabei schon deshalb nicht verletzt, weil es sich um ungleich gelagerte Sachverhalte handelt. Weder wird von der Verfügungsklägerin vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, dass der Beklagten entgegen deren Darstellung Erkenntnisse dazu vorlagen, dass andere Bewerber zeitnah durchgeführte Kita-Großprojekte ebenfalls nicht in die Referenzliste aufgenommen hatten. Randnummer 57 Soweit die Verfügungsklägerin die Willkürlichkeit der Nachforschungen im Berufungsrechtszug mit weiteren Anfragen des von der Verfügungsbeklagten beauftragten Architekturbüros betreffend ihr Referenzobjekt „Musikschule H.“ begründen will, handelt es sich ebenfalls um neuen streitigen Angriffsvortrag, für den die Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Randnummer 58 5. Der Umstand, dass die Stadt S. bei zwei Baumaßnahmen die mit der Verfügungsklägerin geschlossenen Verträge (Projekte Kita Fü. und Fr.) nach deren Auskunft wegen Leistungsverzuges gekündigt hatte, rechtfertigt die negative Prognoseentscheidung der Verfügungsbeklagten. Sie ist weder ermessensfehlerhaft noch willkürlich. Randnummer 59 Eine allgemeine Pflicht zur Aufklärung des sachlichen Gehalts der Einschätzungen von Referenzauftraggebern entspricht nicht dem Sinn und Zweck der Angaben von Referenzen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.5.2997 - VII Verg 12/07). Die Unzufriedenheit anderer Auftraggeber kann bei der Prognoseentscheidung zugrunde gelegt werden. Randnummer 60 Der Verfügungsbeklagten kann nicht vorgeworfen werden, die Eignungszweifel auf ungesicherte Gerüchte gestützt zu haben. Die entsprechenden Auskünfte stammten von der Stadt S. (Anl. B 12), einem öffentlichen Auftraggeber, der von Amts wegen zu wahrheitsgemäßen Auskünften verpflichtet war und bei dem die Verfügungsbeklagte von in zahlreichen Baumaßnahmen gewonnenen weitergehenden Kenntnissen im Bereich des Baurechts ausgehen durfte. Sofern diese sich als Auftraggeberin bei zwei größeren Projekten zu einem schwerwiegenden Schritt, nämlich einer Kündigung der Verträge wegen eines Verzuges der Verfügungsklägerin veranlasst sah, durfte die Verfügungsbeklagte auf die erteilten Auskünfte vertrauen und in ihre Prognoseentscheidung eine ggfls. vorhandene Überlastung und verzögerliche Behandlung von Bauaufträgen durch die Verfügungsklägerin jedenfalls zum maßgeblichen Zeitpunkt einstellen. Ausweislich der Mail des Herrn Br. vom 29.7.2014 an Herrn H. wurde auch lediglich eine Teilkündigung aus dem Gesamtauftrag zurückgezogen, die Kündigungen vom 16.4.2014 wegen Verzugs wurden nicht zurückgezogen und haben nach wie vor Bestand (Anl. B 12). Randnummer 61 Der Einwand der Verfügungsklägerin, wenn selbst die Stadt S. als öffentlicher Auftraggeber die bestehenden Meinungsverschiedenheiten nur in engen Grenzen zum Anlass habe nehmen dürfen, die Verfügungsklägerin bei weiteren Auftragsvergaben nicht zu berücksichtigen - was im Übrigen nicht erfolgt sei -, so gelte dies für die Beklagte umso mehr, greift zu kurz. Denn die Verfügungsbeklagte weist zutreffend darauf hin, dass ein Auftraggeber infolge der Kenntnis der Abwicklung des vorangegangenen Projekts besser den für die anstehende Prognoseentscheidung maßgeblichen Sachverhalt beurteilen und bewerten kann, als dies einem außenstehenden Auftraggeber möglich ist. Randnummer 62 In diesem Zusammenhang ist der Verfügungsbeklagten auch nicht vorzuwerfen, auf bloße ungesicherte Gerüchte hin, im Rahmen der Prognoseentscheidung die Eignung der Verfügungsklägerin leichthin verneint zu haben. Der Grundsatz des fairen Verfahrens wurde beachtet, denn die Verfügungsbeklagte hat in der Anfrage vom 30.4.2014 die Verfügungsklägerin eigens darauf hingewiesen, dass aufgrund von Informationen Zweifel an der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Unternehmens bestehen und der Verfügungsklägerin Gelegenheit gegeben, zu dem Sachverhalt Stellung zu nehmen. Das Antwortschreiben vom 6.5.2014 enthielt keine hinreichend konkreten Angaben zum Stand der beiden Vertragsverhältnisse. Die Verfügungsklägerin hat insbesondere die beiden Kündigungen verschwiegen und im Wissen um die Bedeutung der erbetenen Auskünfte für das weitere Vergabeverfahren keine nähere Aufklärung zu den Gründen gegeben. Auch in vorliegendem Verfahren hat sie sich lediglich pauschal gegen die Berechtigung der Kündigungen gewandt und nicht einmal die Kündigungsschreiben vorgelegt, aus denen sich die auftraggeberseits gegen sie erhobenen Vorwürfe ergaben. Randnummer 63 Dass die von der Stadt S. ausgesprochenen Teilkündigungen nach Darlegung der Verfügungsklägerin Leistungsbereiche betroffen hatten, die von den Subunternehmern der Verfügungsklägerin erbracht wurden, entlastet diese als Hauptauftraggeberin, die für ein Verschulden ihrer Hilfspersonen einzustehen hat (§§ 276, 278 BGB), keineswegs, unabhängig davon, dass die Verfügungsbeklagte dies in keiner Weise dem Antwortschreiben vom 6.5.2014 entnehmen konnte. Randnummer 64 Die von der Beklagten gestellte Prognose, bei Beauftragung der Klägerin sei eine vertrags- und fristgerechte Fertigstellung der Kita pp. nicht gewährleistet, ist nach alledem in dem eingeschränkten Prüfungsrahmen des Senats nicht zu beanstanden. Randnummer 65 6. Da es bereits am Vorliegen eines Verfügungsanspruches fehlt, erübrigen sich Ausführungen zum Verfügungsgrund. C. Randnummer 66 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Randnummer 67 Eines Ausspruchs zur Vollstreckbarkeit der Entscheidung bedürfte es eigentlich nicht, da das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einem Rechtsmittel nicht mehr unterliegt (§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO) und damit ohne besonderen Ausspruch nicht nur vorläufig, sondern endgültig vollstreckbar ist, er ist aber der Klarstellung halber erfolgt. Randnummer 68 Die Voraussetzungen, unter denen die Revision zuzulassen ist (§ 543 Abs. 2 ZPO), liegen nicht vor.