Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken 5. Zivilsenat 5 W 24/15 Beschluss Zwangsvollstreckung der Verpflichtung zur Leistung einer Sicherheit für

Zwangsvollstreckung der Verpflichtung zur Leistung einer Sicherheit für den Bauhandwerker: Vertretbare Handlung; Auswahlberechtigung des Schuldners unter den zulässigen Formen der Sicherheitsleistung; Übergang des Wahlrechts auf den Gläubiger; fehlendes Einverständnis des Schuldners mit der vom Gläubiger gewählten Art der Sicherheit Leitsatz 1. Bei der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung nach §§ 648a, 232 BGB handelt es sich um eine vertretbare Handlung im Sinne des § 887 ZPO. (Rn.5) 2. Die Auswahlberechtigung unter den zulässigen Formen der Sicherheitsleistung (§ 232 BGB) begründet kein Wahlschuldverhältnis (§§ 262 ff. BGB) zwischen den Beteiligten. Das bedeutet, dass die Wahl nicht durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil ausgeübt wird, sondern erst dann erfolgt ist, wenn die Sicherheit tatsächlich bestellt wird. (Rn.8) 3. Leistet der Schuldner nicht Sicherheit, geht die Ausübung seines Wahlrechts in - entsprechender - Anwendung der §§ 262, 264 Abs. 1 BGB auf den Gläubiger über, der nach § 887 Abs. 1 ZPO Hinterlegung von Geld gemäß § 232 Abs. 1 BGB und zugleich nach § 887 Abs. 2 ZPO Vorauszahlung des hierfür erforderlichen Betrages verlangen kann. (Rn.6) Allerdings bleibt es dem Schuldner, der mit der vom Gläubiger gewählten Art der Sicherheit nicht einverstanden ist, auch nach Beginn der Zwangsvollstreckung unbenommen, sich von der Verbindlichkeit zu befreien, indem er seiner Verpflichtung zur Sicherheitsleistung in anderer Weise nachkommt (§ 264 Abs. 1 2. Halbs. BGB). (Rn.9) Verfahrensgang vorgehend LG Saarbrücken, 21. Januar 2015, 3 O 60/13 Tenor 1. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 21.1.2015 – 3 O 60/13 – wird zurückgewiesen. 2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. 3. Der Gegenstandswert des Verfahrens wird für beide Instanzen einheitlich auf 203.369,69 € festgesetzt. 4. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Die Antragsgegnerin wurde mit rechtskräftigem Teil- und Vorbehaltsurteil des Landgerichts Saarbrücken vom 22.7.2014 (Bl. 695 d.A.) verurteilt, der Antragstellerin für ihre Vergütungsansprüche in Höhe von insgesamt 203.369,69 € gemäß § 648a BGB Sicherheit zu leisten, nach ihrer Wahl durch die in § 232 BGB aufgeführten Arten der Sicherheitsleistung. Randnummer 2 Nachdem die Antragsgegnerin dem nicht nachgekommen war, hat das Landgericht Saarbrücken die Antragstellerin auf deren Antrag vom 20.8.2014 mit dem angefochtenen Beschluss vom 21.1.2015 – 3 O 60/14 –gemäß § 887 ZPO ermächtigt, die von der Antragsgegnerin zu stellende Sicherheit durch Hinterlegung von Geld zu leisten und hat die Antragsgegnerin zugleich verurteilt, den hierfür erforderlichen Betrag in Höhe von 203.369,69 € zum Zwecke der Hinterlegung an die Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Saarbrücken zu zahlen. II. Randnummer 3 Die am 9.2.2015 eingegangene sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 21.1.2015 ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgemäß eingelegt (§§ 793, 567, 569 ZPO). Sie ist aber aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Beschlusses und des Nichtabhilfebeschlusses vom 6.3.2015 unbegründet. 1. Randnummer 4 Die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung liegen vor. Randnummer 5 Die Antragsgegnerin zieht auch nicht die zutreffende Annahme des Landgerichts in Zweifel, dass es sich bei der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung nach §§ 648a, 232 BGB um eine vertretbare Handlung im Sinne des § 887 ZPO handelt (vgl. LG Hagen, Beschl. v. 30.11.2010 - 21 O 83/10 - zitiert nach juris und nachfolgend OLG Hamm, Beschl. v. 28.1.2011 – 19 W 2/11 -; Voit in Musielak, ZPO, 12. Aufl. 2015, § 887 Rdn. 15; Stöber in Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 887 Rdn. 4 – „Sicherheitsleistung“). Unstreitig hat die Antragsgegnerin bislang nicht Sicherheit geleistet. Randnummer 6 Das hatte zur Folge, dass die Ausübung ihres Wahlrechts in – entsprechender – Anwendung der §§ 262, 264 Abs. 1 BGB auf die Antragstellerin überging, die nach § 887 Abs. 1 ZPO Hinterlegung von Geld gemäß § 232 Abs. 1 BGB und zugleich nach § 887 Abs. 2 ZPO Vorauszahlung des hierfür erforderlichen Betrages verlangen konnte (vgl. LG Hagen, Beschl. v. 30.11.2010 - 21 O 83/10 - zitiert nach juris und nachfolgend OLG Hamm, Beschl. v. 28.1.2011 – 19 W 2/11 -; Habermann in Staudinger, BGB, Neubearb. 2014, § 132 Rdn. 13). 2. Randnummer 7 Das Landgericht hat die Einwände der Antragsgegnerin zu Recht für unbegründet erachtet.

1. a)Randnummer 8 Der Zwangsvollstreckung nach § 887 ZPO stand nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 8.12.2014 erklärt hat, ihr Wahlrecht zwischen den verschiedenen Formen der Sicherheitsleistung gemäß § 232 BGB dahin ausüben zu wollen, dass jedenfalls eine Sicherheitsleistung durch Hinterlegung von Geld ausgeschlossen sein solle. Die Auswahlberechtigung unter den zulässigen Formen der Sicherheitsleistung (§ 232 BGB) begründet kein Wahlschuldverhältnis (§§ 262 ff. BGB) zwischen den Beteiligten. Das bedeutet, dass die Wahl nicht durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil ausgeübt wird, sondern erst dann erfolgt ist, wenn die Sicherheit tatsächlich bestellt wird (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.1960 – V ZR 35/59 – WM 1961, 28; OLG Naumburg, Urt. v. 8.4.1998 – 5 U 1735/97 – zitiert nach juris; Habermann in Staudinger, BGB, Neubearb. 2014, § 132 Rdn. 13). Daran fehlt es hier aber unstreitig. Randnummer 9 Allerdings bleibt es dem Schuldner, der mit der vom Gläubiger gewählten Art der Sicherheit nicht einverstanden ist, auch nach Beginn der Zwangsvollstreckung unbenommen, sich von der Verbindlichkeit zu befreien, indem er seiner Verpflichtung zur Sicherheitsleistung in anderer Weise nachkommt (§ 264 Abs. 1 2. Halbs. BGB; vgl. LG Hagen, Beschl. v. 30.11.2010 - 21 O 83/10 - zitiert nach juris und nachfolgend OLG Hamm, Beschl. v. 28.1.2011 – 19 W 2/11 -; BGH, Urt. v. 22.6.1995 – IX ZR 100/94 – NJW 1995, 3189).
2. b)Randnummer 10 Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht auf einen Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) berufen. Randnummer 11 Das Landgericht hat ihrem Einwand, sie habe schon mit Blick auf die Anhängigkeit der auf Zahlung eines Betrages von 100.000 € gerichteten Widerklage nicht zu einer Sicherheitsleistung durch Zahlung von Geld verpflichtet werden dürfen, zutreffend die gesetzliche Konzeption der Bauhandwerkersicherung gemäß § 648a BGB entgegengehalten, nach der grundsätzlich nur unstreitige oder rechtskräftig festgestellte Gegenansprüche zu berücksichtigen sind (§ 648a Abs. 1 Satz 4 BGB). Randnummer 12 Dass die Zwangsvollstreckungsmaßnahme für die Antragsgegnerin wegen ganz besonderer Umstände eine mit den guten Sitten nicht vereinbare Härte bedeutet (§ 765a ZPO), hat die Antragsgegnerin nicht substantiiert dargelegt und ist auch sonst nicht ersichtlich. Aus deren nicht näher konkretisierter Mutmaßung, der Antragstellerin gehe es allein darum, sie, die Antragsgegnerin „in grob unbilliger Weise noch vor einem Schlussurteil in die Insolvenz“ zu treiben, „um so die streitgegenständlichen Urheberrechte der Beklagten verwerten zu können“, kann Entsprechendes nicht geschlossen werden.
3. c)Randnummer 13 Die von der Antragsgegnerin als unzulässig beanstandete „Verurteilung“ zur Vorauszahlung findet ihre Rechtsgrundlage in § 887 Abs. 2 ZPO. 3. Randnummer 14 Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 15 Der Gegenstandswert wird für beide Instanzen einheitlich auf 203.369,69 € festgesetzt. Da die Antragsgegnerin das Rechtsmittel eingelegt hat und sich der Gegenstandswert nach allgemeinen Grundsätzen am "Angreiferinteresse" ausrichtet, bestimmt er sich nach deren Interesse, der festgesetzten Ersatzvornahme und dem Kostenvorschuss nicht ausgesetzt zu sein (allgemein: OLG Brandenburg, Beschl. v. 23.11.2007 – 7 W 68/07; OLG Rostock, OLGR Rostock 2009, 480; Senat, Beschl. v. 26.04.2010 – 5 W 81/10-33 – ZEV 2010, 416). Randnummer 16 Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde bestehen nicht (§ 574 Abs. 2, 3 ZPO).