Maklerlohnanspruch des Immobilienmaklers: Verwirkung bei Doppeltätigkeit des Maklers für einen Grundpfandgläubiger und den Käufer; Nachweistätigkeit bei notariell erklärter Kenntnis der Vertragspartei

Rn. 12; D. Fischer NZM 2001, 873, 877; Küpper in Baumgärtel/Laumen/Prütting,

; vgl. auch BGH NJW 1998, 2277, 2279 zum Fall des dem Makler obliegenden Nachweises wirtschaftlicher Gleichwertigkeit des abgeschlossenen mit dem im Maklervertrag beabsichtigten Hauptvertrag). Randnummer 24 2. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht den Provisionsanspruch der Klägerin als nicht auf Grund der Doppeltätigkeit verwirkt angesehen (Bl. 95 d. A.). Insoweit hat es zutreffend festgestellt, dass die Klägerin für den Beklagten als Nachweismaklerin tätig geworden ist (nachfolgend unter 3.). Schon bei einem solchen Tätigwerden für die eine Seite als Vermittlungsmakler und für die andere als Nachweismakler greift § 654 BGB auch ohne ausdrückliche Gestattung selbst dann nicht Platz, wenn dem Beklagten die Doppeltätigkeit der Klägerin unbekannt gewesen wäre. Überdies ist selbst eine Tätigkeit als Vermittlungsmakler für die Veräußererseite nicht festzustellen (4.), so dass von einer erst recht unbedenklichen Tätigkeit für beide Teile als Nachweismakler auszugehen ist. Bei dieser Sachlage kommt eine von der Berufung geltend gemachte (Bl. 128 d. A.) Einstufung der Klägerin als „Vertrauensmakler“ (zum Begriff vgl. jurisPK-BGB/Jäger,

§ 652Rn.

42) nicht in Betracht. Randnummer 25 3. Die gegen die Feststellung einer bloßen Nachweistätigkeit für den Beklagten gerichteten Angriffe der Berufung haben keinen Erfolg. Randnummer 26

1. a)Entgegen der Auffassung der Berufung ist nicht schon auf Grund des Wortlauts des „Kaufanwärter/Maklervertrags“ von einer Doppeltätigkeit der Klägerin als Vermittlungsmaklerin auszugehen. Die Begriffe Nachweismakler und Vermittlungsmakler werden im Rechtsalltag – in der Kautelarpraxis sowie selbst durch den modernen Gesetzgeber – mitunter nicht hinreichend auseinandergehalten. Auch im Hinblick hierauf erscheint es nicht fernliegend, dass eine als Vermittlungsauftrag bezeichnete Abrede unter Umständen auch bereits bei Vorliegen einer reinen Nachweistätigkeit einen Provisionsanspruch auslösen kann (D. Fischer NJW 2007, 183 m. w. Nachw.). Der Begriff „Vermittlung” wird in Maklerverträgen zumeist – auch aus der Sicht der Maklerkunden – untechnisch gebraucht. Mit diesem Begriff „Vermittlung” ist in derartigen Verträgen in der Regel ein Nachweis oder eine Vermittlung im Sinne von § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB gemeint. Diese Interpretation entspricht dem üblichen Sprachgebrauch in vielen Maklerverträgen (OLG Karlsruhe NJOZ 2005, 2927, 2930). Ob eine Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit geschuldet ist, muss im Zweifel durch Auslegung ermittelt werden, wobei eine nachträgliche Änderung möglich ist (Kotzian/Marggraf in Bamberger/Roth, BeckOK BGB Stand 01.05.2015 § 652 Rn. 23; Jauernig/Mansel, BGB 15. Aufl. § 652 Rn. 10). Erfolgt der Verkauf einer Wohnimmobilie zum festen Preis und ist der Verkäufer zum Vertragsabschluss mit jedem bereit, der in der Lage ist, den Kaufpreis zu bezahlen, ist die Vermittlung im Sinne des § 652 Abs. 1 BGB, also das finale Herbeiführen der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners, nicht die Regel, sondern die ganz seltene Ausnahme (vgl. OLG München NJW-RR 1996, 239). Randnummer 27
2. b)Eine Vermittlungstätigkeit (nachstehend unter aa)) der Klägerin für den Beklagten ist erstinstanzlich nicht dargelegt (bb)) und wird auch von der Berufung nicht aufgezeigt (cc)). Randnummer 28
3. aa)Vermittlung bedeutet das unmittelbare oder mittelbare Einwirken auf den Willensentschluss des vorgesehenen Vertragspartners. Im Einzelnen ist unter Vermittlung zu verstehen das bewusste und zweckgerichtete Herbeiführen oder Fördern der Abschlussbereitschaft des künftigen Vertragspartners (BGH NJW-RR 1997, 884). Die Zusendung eines Exposés genügt für die Vermittlungstätigkeit regelmäßig noch nicht, weil sie als bloße Werbemaßnahme noch keinen unmittelbaren Einfluss auf die Entschließung eines möglichen Käufers hat. Das Gleiche gilt auch für die bloße Verschaffung der Möglichkeit zur Besichtigung einer Immobilie (MünchKomm-BGB/Roth, 6. Aufl. § 652 Rn. 106 m. w. Nachw.). Die Nachweismaklertätigkeit besteht hingegen in dem „Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags“ (Hauptvertrag) durch Benennung eines Interessenten, wodurch der Kunde in die Lage versetzt wird, in „konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten“ (BGHZ 161, 349, 355; MünchKomm-BGB/Roth,

Rn. 96). Gegenstand des Maklernachweises ist nicht ein bestimmtes Objekt, sondern die Möglichkeit, über dieses Objekt einen Vertrag abzuschließen (BGH NJW-RR 1997, 884). Randnummer 29

1. bb)Der für den Verwirkungstatbestand darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat in der Klageerwiderung keinen Sachvortrag zu einer Vermittlungstätigkeit der Klägerin für ihn gehalten (vgl. Bl. 44 ff. d. A.). Im Schriftsatz vom 28.03.2014 hat der Beklagte zwar eine „Vermittlungstätigkeit des Maklers“ erwähnt (Bl. 56 d. A.), aber keine Tatsachen dargelegt, die auf ein unmittelbares oder mittelbares Einwirken auf den Willensentschluss des vorgesehenen Vertragspartners schließen lassen könnten. Randnummer 30
2. cc)Auch die Berufung hat solche Tatsachen nicht aufzuzeigen vermocht. Die Berufungsbegründung verweist lediglich auf die Begrifflichkeit in dem „Kaufanwärter/Maklervertrag“ und in der notariellen Urkunde (Bl. 125 f. d. A.), welche, wie bereits ausgeführt, nicht eindeutig bzw. nicht maßgebend ist. Eine Vermittlungstätigkeit der Klägerin für den Beklagten ergibt sich daraus nicht. Entgegen der von der Berufung im Schriftsatz vom 29.01.2015 vertretenen Auffassung (Bl. 154 f. d. A.) kann auch unter Berücksichtigung der Aussage des Zeugen F. nicht von einer Vermittlungstätigkeit für den Beklagten ausgegangen werden. Die Ausführungen der Berufung dazu beruhen offenbar auf einer Verwechselung der Rechtsverhältnisse. Eine Vermittlungstätigkeit erfordert, wie bereits ausgeführt, das unmittelbare oder mittelbare Einwirken auf den Willensentschluss des vorgesehenen Vertragspartners (MünchKomm-BGB/Roth,

§ 652Rn. 106), also die irgendwie geartete Förderung der Abschlussbereitschaft des Dritten (Münch

Komm-BGB/Roth,

§ 652Rn.

107). Entscheidend ist die Kontaktaufnahme mit dem Dritten. Auf diesen muss der Makler einwirken. Der Makler muss also mit der Gegenseite in Verbindung treten, um die Vertragsbereitschaft und ein konkretes Angebot an seinen Auftraggeber herbeizuführen (Erman/O. Werner, BGB

1. Aufl. § 652 Rn. 17; D. Fischer NJW 2007, 183, 185). Die von der Berufung im Schriftsatz vom 29.01.2015 unter Bezugnahme auf die Aussage des Zeugen F. angeführten Beispiele – etwa die (für die Annahme einer Vermittlung ohnehin nicht ausreichende) Durchführung eines Sammeltermins mit Kaufinteressenten – betreffen indes nicht einen Dritten als vorgesehenen Vertragspartner, sondern den Beklagten selbst als den Maklerkunden. Dass die Klägerin im Auftrag des Beklagten auf den Willensentschluss der Grundpfandgläubigerin oder der Veräußerer eingewirkt hätte, legt die Berufung überhaupt nicht dar. Selbst aus der – von den Parteien nicht thematisierten – geringfügigen Verringerung des Kaufpreises von 112.000 € im Exposé (Bl. 10, 11 d. A.) auf 111.000 € in dem notariell beurkundeten Grundstückskaufvertrag (Bl. 20 d. A.) kann auf eine Vermittlungstätigkeit der Klägerin für den Beklagten nicht geschlossen werden. Die Klägerin hat in Bezug auf den Kaufpreis in der Klageschrift ausgeführt, es sei vorgegeben gewesen, dass dieser zum Ausgleich des Massebeitrages aus dem Insolvenzverfahren (über das Vermögen der mitveräußernden Ehefrau) verwendet werden sollte sowie in Höhe von 4.330 € für die vom Veräußerer zu übernehmende Maklerprovision (Bl. 5 d. A. oben). Randnummer 31
2. Darüber hinaus rügt die Berufungserwiderung in Bezug auf das angefochtene Urteil mit Recht, dass auch für die Gläubigerin keine Vermittlungstätigkeit, sondern eine Nachweistätigkeit der Klägerin vorlag, weil der Kaufpreis vorgegeben und von dem Interessenten zu akzeptieren oder abzulehnen war (Bl. 150 d. A. Abs. 1) und ein unmittelbares oder mittelbares Einwirken auf den Willensentschluss des Beklagten nicht gegeben ist. Randnummer 32 a) Die Klägerin hat im zweiten Absatz der Klagebegründung – unwiderlegt – dargetan, dass sie für das notleidende Objekt in ... von der erstrangigen Grundpfandgläubigerin beauftragt wurde, während des bereits angeordneten Zwangsversteigerungsverfahrens Kaufinteressenten zu suchen, die gegebenenfalls bereit waren, die Immobilie freihändig zu erwerben (Bl. 2 d. A.). Die Beauftragung mit der Suche nach einem Käufer ist im Zweifel Nachweismaklervertrag (BGH NJW 1967, 1365; Erman/O. Werner,

§ 652Rn.

9; Palandt/Sprau, BGB

1. Aufl. § 652 Rn. 11). Randnummer 33 b) Eine Vermittlungstätigkeit der Klägerin für die Grundpfandgläubigerin hat der für die Voraussetzungen des § 654 BGB darlegungs- und beweispflichtige Beklagte selbst in der Berufungsinstanz nicht dargelegt. Im Tatbestand des angefochtenen Urteils ist festgestellt (§ 314 ZPO), dass sich der Beklagte auf eine Werbemaßnahme der Klägerin meldete und nach Übermittlung von Unterlagen mit E-Mail vom 09.03.2013 mitteilte, dass er das Objekt definitiv kaufen wolle und um Übermittlung weiterer Unterlagen bitte. Die nachfolgende Übermittlung von Unterlagen erfüllt ebenso wenig wie die Durchführung eines Sammelbesichtigungstermins die an eine Vermittlungstätigkeit für die Grundpfandgläubiger zu stellenden Anforderungen. Auch im Rahmen der Parteianhörung des Beklagten durch das Landgericht haben sich insoweit für eine Vermittlungstätigkeit keinerlei Anhaltspunkte ergeben. Im Gegenteil hat der Beklagte erklärt, der Kaufanwärtervertrag sei ihm zugesandt worden und mit ihm nicht mehr mündlich besprochen worden (Bl. 86 d. A. unten). Randnummer 34
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Randnummer 35
3. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht zuzulassen; denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.