lag im Vergabeverfahren: Pflicht der Vergabestelle zur Gewährung einer Nachbesserungsmöglichkeit für unausgefüllt abgegebene Preisermittlungsformblätter Leitsatz Sind einem Angebot nicht ausgefüllte P

§ 16Abs.

1 Nr. 3 VOB/A greife nur bei gänzlich fehlenden Unterlagen. Die Verfügungsbeklagte habe das Beifügen unausgefüllter Formblätter so verstehen dürfen, dass die Verfügungsklägerin gerade keine Preisermittlungsgrundlagen habe mitteilen wollen. Randnummer 13 Mit am

1. Juni verkündetem Urteil (Bl. 48 ff. d.A.) hat das Landgericht Saarbrücken den Antrag zurückgewiesen. Randnummer 14 Hiergegen hat die Verfügungsklägerin Berufung eingelegt. Randnummer 15 Die Verfügungsklägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und ist der Ansicht, die Angaben in den Preisermittlungsblättern seien keine solchen zum Preis. Allein die seitens des Landgerichts Saarbrücken angenommene Relevanz für die Vergabeentscheidung könne keine andere Einordnung rechtfertigen, da es im Vergabeverfahren nur relevante Erklärungen gebe. Für die Anwendung des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A könne es keinen Unterschied machen, ob die Preisermittlungsblätter vollständig nicht abgegeben oder wie vorliegend vollständig nicht ausgefüllt worden seien. Subjektive Wertungskriterien könnten hier nicht herangezogen werden. Das Landgericht gebe auch nicht an, welchen Erklärungsinhalt es den nicht ausgefüllten Preisermittlungsblättern beimesse. Eine Manipulationsmöglichkeit bestehe nicht, da der Bieter nicht nachträglich Preise ändern könne, zumal vorliegend der Preis das einzige Wertungskriterium gewesen sei. Die Angaben in den Preisermittlungsblättern dienten dazu, um bei etwaigen Nachträgen eine Grundlage für die Preisfortschreibung im Sinne von § 2 Abs. 3 bzw. § 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B zu haben. Der Vergabestelle sei auch eine Wertung des Preises möglich, da dies erst auf der vierten Wertungsstufe erfolge und dann etwaige nachgeforderte Erklärungen vorlägen. Randnummer 16 Das Landgericht Saarbrücken habe zu Unrecht ein versehentliches Nichtausfüllen verneint. Randnummer 17 Die Verfügungsbeklagte habe sich durch ihr vorheriges Verwaltungshandeln gebunden. Aus deren Schreiben vom
2. ergebe sich, dass es bei ihr vor der Entscheidung der VK Sachsen-Anhalt vom
3. März (3 VK LSA 07/15) gängige Praxis gewesen sei, die Preisermittlungsblätter nachzufordern. Randnummer 18 Da die Verfügungsbeklagte nach Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung den Zuschlag erteilt hat, hat die Verfügungsklägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt (Bl. 119, 76, 77 d. A.), Randnummer 19 der Verfügungsbeklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Randnummer 20 Die Verfügungsbeklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen und beantragt (Bl. 120, 117 d. A.), Randnummer 21 der Verfügungsklägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Randnummer 22 Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, dem (angeblich) bewussten Nichtausfüllen der Formblätter komme der Erklärungsinhalt zu, die Verfügungsklägerin habe keine Angaben machen wollen. Das Fehlen von Erklärungen nach den Formblättern 221 und 222 führe zwingend zum Ausschluss der Wertung. Der Verfügungsbeklagten sei es aufgrund fehlender Angaben nicht möglich gewesen, den Preis eventuell als Spekulationspreis qualifizieren zu können. Damit fehle es an der Vergleichbarkeit der Angebote auf den ersten Blick. Randnummer 23

§ 16Abs.

1 Nr. 3 VOB/A sei nicht einschlägig, da es sich nicht um einen bloßen geringfügigen formalen Fehler handele. Durch ein Nachreichen ausgefüllter Erklärungen hätte die Verfügungsklägerin auf die Bieterreihenfolge Einfluss nehmen können. Randnummer 24 Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrags im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschrift des Landgerichts Saarbrücken vom 18. Juni (Bl. 40 ff. d.A.), des Senats vom 25. November (Bl. 119 ff. d.A.) sowie das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 29. Juni (Bl. 48 ff. d.A.) Bezug genommen. II. Randnummer 25 1. Die Parteien haben das Verfahren wirksam übereinstimmend für erledigt erklärt. Randnummer 26 Eine Erledigungserklärung kann auch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (vgl. Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 916 Rn. 3) und auch noch in der Berufungsinstanz (vgl. Hausherr, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 7. Aufl., § 91a Rn. 66) abgegeben werden. Die Berufung der Verfügungsklägerin war auch zulässig (vgl. zu diesem Erfordernis BGHZ 50, 197). Randnummer 27 2. Somit war nach § 91a ZPO über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Die Entscheidung betrifft die Kosten beider Instanzen, da die Entscheidung des Landgerichts Saarbrücken im Umfang der Hauptsacheerledigung auch im Kostenpunkt unwirksam geworden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juni 2007 - KVR 23/98 -, Rn. 7, juris). Randnummer 28 Hiernach waren die Kosten des Verfahrens der Verfügungsbeklagten aufzuerlegen. Ohne Erledigungserklärung wäre die Berufung der Verfügungsklägerin erfolgreich gewesen, da die Tatsachen, die der Senat gemäß den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen gehabt hätte, eine der Verfügungsklägerin rechtlich vorteilhaftere Entscheidung gerechtfertigt hätte, § 513 ZPO. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zulässig (3.) und begründet (4.). Billigkeitsgesichtspunkte, die eine abweichende Kostenentscheidung rechtfertigen, liegen nicht vor (5.). Randnummer 29 3. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zulässig. Der Senat hat entschieden, dass auch im Unterschwellenbereich - wie hier - Primärrechtsschutz begehrt werden kann (vgl. Urteil vom 13. Juni 2012 - 1 U 357/11-107 -, NZBau 2012, S. 654). Hieran wird festgehalten, zumal andere Oberlandesgerichte auch so entschieden haben und die h. M. in der Kommentarliteratur das ebenso sieht (BGH NZBau2012, 46; OLG Düsseldorf NZBau 2012, 518, 521; Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl. Rn. 68 zu § 100 GWB).. Randnummer 30 4. Der Antrag war auch begründet. Randnummer 31 Entgegen der Ansicht des Landgerichts Saarbrücken durfte das Angebot der Verfügungsklägerin nicht allein deshalb ausgeschlossen werden, da diesem die Preisermittlungsblätter 221 und 222 in nicht ausgefüllter Form beigefügt waren. Die Verfügungsbeklagte hätte diese geforderten Erklärungen vielmehr nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachfordern müssen. Hierbei handelt es sich nicht um Preisangaben im Sinne der §§ 13 Abs. 1 Nr. 3, 16 Abs. 1 Nr. 1, Buchst.

1. c)VOB/A (a.). Sind einem Angebot nicht ausgefüllte Preisermittlungsblätter 221 und 222 beigefügt, fehlen grundsätzlich geforderte Erklärungen, so dass diese gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachzufordern sind (b.). Randnummer 32 a. Die Angaben in den Preisermittlungsblättern sind keine Preisangaben im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, so dass § 16 Abs. 1 Buchst.
2. c)VOB/A nicht einschlägig ist. Randnummer 33 Entgegen der Ansicht des Landgerichts Saarbrücken macht der Umstand, dass die Angaben in den Preisermittlungsblättern 221 und 222 für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen, diese nicht zu solchen. Zu den Preisangaben im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zählen nur eigentliche, sich gezielt zum Preis verhaltende Angaben. Die Angaben in den Formblättern dagegen geben lediglich die kalkulatorischen Grundlagen der Preisbildung wieder. Damit werden sie noch nicht einmal Vertragsbestandteil, weil im Vertrag nur die (Einheits-)Preise, nicht aber deren einzelne Elemente oder die Art ihres Zustandekommens vereinbart werden (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 19. Januar - Verg 6/14, 1 Verg 6/14 -, juris, Rn. 67; Summa, in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 16 VOB/A Rn. 74.1; Kirst, IBR, S. 503). Randnummer 34 Es handelt sich bei den kalkulatorischen Angaben vielmehr um sonstige Erklärungen. Diese fallen unter § 16 Abs. 1 Ziffer 3 VOB/A. Dazu zählen etwa unzweifelhaft Erläuterungen zur Preiskalkulation als sonstige leistungsbezogene Erklärungen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. August 2011 - VII-Verg 66/11, Verg 66/11 -, juris, Rn. 12, zu einem Nebenangebot aber unter Verweis auf die kalkulatorische Überprüfungsmöglichkeit durch den Auftraggeber; Summa, a.a.O. Rn. 178 aE; von Wietersheim/Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 19. Aufl., § 16 VOB/A Rn. 66; Opitz, in: Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl. 2013, § 16 VOB/A Rn. 171 und 174). Randnummer 35 b. Die Verfügungsbeklagte war gehalten, die fehlenden Erklärungen zur Preiskalkulation nach der mit der VOB/A 2009 eingeführten Regelung des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachzufordern. Entgegen der Ansicht des Landgerichts Saarbrücken lagen die Voraussetzungen der Norm vor. Randnummer 36 (1.) Ein Nachweis fehlt, wenn er entweder nicht vorgelegt worden ist oder ohne weiteres erkennbare formale Mängel aufweist. Der Auftraggeber ist dabei nicht gefordert, im Rahmen der Prüfung, ob die Angebote formal vollständig sind, eine materiell-rechtliche Prüfung der mit dem Angebot vorgelegten Unterlagen vorzunehmen. Daraus folgt, dass eine Nachforderungspflicht des Auftraggebers im Hinblick auf körperlich vorhandene Erklärungen oder Nachweise nur besteht, wenn sie in formaler Hinsicht von den Anforderungen abweichen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. September 2012 - VII-Verg 108/11, Verg 108/11 -, juris, Rn. 35).

§ 16Abs.

1 Nr. 3 VOB/A findet demgegenüber keine Anwendung, wenn eine geforderte Erklärung formgerecht, lesbar und vollständig abgegeben wird, aber inhaltlich nicht geeignet ist, dem Angebot zum Erfolg zu verhelfen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom

1. März 2012 - 1 Verg 1/12 -, juris, Rn. 28). Randnummer 37 (2.) Hiernach fehlt vorliegend eine Erklärung. Eine geforderte Erklärung fehlt auch dann, wenn zwar Formblätter eingereicht wurden, diese aber keinerlei Eintragungen enthalten. Auch diese entsprechen in formaler Hinsicht nicht den Anforderungen. Randnummer 38 (a.) Die Frage der Anwendbarkeit des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A kann nicht allein am Wortlaut des Begriffs „Fehlen“ festgemacht und argumentiert werden, wenn etwas körperlich vorhanden sei, fehle es nicht (so VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom
2. März - 3 VK LSA 07/15 -, juris, Rn. 32). So hat etwa auch das OLG Düsseldorf ein Fehlen einer geforderten Bescheinigung angenommen, obwohl sie körperlich tatsächlich vorhanden war (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom
3. März 2011 - VII-Verg 56/10 -, juris, Rn. 47). Der Wortlaut ist vielmehr in Gänze zu betrachten. Die Regelung spricht von fehlenden Erklärungen . Damit ist im Einzelfall zu fragen, ob eine Erklärung des Bieters vorliegt, mithin vorliegend, ob das Beifügen der beiden nicht ausgefüllten Preisermittlungsblätter einen Erklärungswert, etwa dahingehend hat, man wolle sich zu diesem Punkt nicht erklären. Randnummer 39 Eine solche Auslegung ist im Einzelfall denkbar, vorliegend jedoch nicht geboten, da konkrete Anhaltspunkte das Erklärungsverhalten der Verfügungsklägerin wie die Verfügungsbeklagte es verstanden haben will zu interpretieren, fehlen. Allein der Umstand, dass die Verfügungsklägerin in einem anderen Vergabeverfahren der Verfügungsbeklagten derartige Erklärungen auch nicht abgegeben hat, reicht nicht aus. Es bedarf vielmehr klarer, auf den Einzelfall bezogener Anhaltspunkte dafür, dass der Bieter der Vorlage nicht ausgefüllter Formblätter einen Erklärungswert im Sinne einer Nichterklärung beilegen wollte. Randnummer 40 Bei der Annahme eines solchen Erklärungswertes ist generell Zurückhaltung geboten, da Ergebnis einer solchen Auslegung das Vorliegen eines unvollständigen Angebotes wäre, was im Ergebnis seinen Ausschluss nach sich zieht. Dies dürfte nicht im wohlverstandenen Interesse des Bieters liegen. Zwar hätte er über den Weg des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A die Möglichkeit, sich von der Bindungswirkung seines Angebotes zu befreien. Dies steht der Pflicht zur Nachforderung jedoch nicht entgegen. Anders zu entscheiden, würde diese Vorschrift ihres Anwendungsbereichs berauben, da der Bieter durch das Unterlassen von Erklärungen im Nachverfahren stets einen Ausschluss seines Angebots herbeiführen kann, so dass dieser Umstand nicht zur Begründung ihrer Nichtanwendbarkeit herangezogen werden kann. Randnummer 41 Hinzu kommt, dass die Verfügungsklägerin beide Formblätter unausgefüllt eingereicht hat. Sie stellt jedoch zutreffend darauf ab, dass entweder das eine - bei einer Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen Nr. 221 VHB - oder das andere - bei einer Kalkulation über die Endsumme Nr. 222 VHB - einzureichen ist. Werden demnach beide Formblätter blanko eingereicht, spricht dies nicht automatisch für den von der Verfügungsbeklagten unterstellten Erklärungsinhalt. Im Ergebnis liegt daher im zu entscheidenden Fall „ein weißes Stück Papier ohne Erklärungsinhalt“ (so Kirst, IBR, S. 503) vor. Randnummer 42 (b.) Anerkannt ist, dass über § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A keine nachträgliche Verbesserung oder Veränderung des Angebotes erfolgen darf, sondern die Vorschrift entsprechend ihres Wortlautes nur die Nachreichung fehlender Erklärungen erfasst (so OLG München, Beschluss vom
4. März 2012 - Verg 2/12 -, juris, Rn. 67). Eine Verbesserung oder Veränderung des Angebotes wäre vorliegend durch die nachträgliche Angabe zu den Kalkulationsgrundlagen jedoch gerade nicht erfolgt. Die Verfügungsklägerin weist unbestritten darauf hin, dass vorliegend allein der Preis Zuschlagskriterium war. Diesen Preis hatte sie aber angeboten. An diesem Preis konnte sie auch nachträglich nichts mehr ändern. Randnummer 43 (c.) Allein der pauschale Verweis auf eine Manipulationsmöglichkeit, bzw. auf eine Verzerrung des Wettbewerbs (so VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom
5. März - 3 VK LSA 07/15 -, juris, Rn. 32) führt nicht zur Unanwendbarkeit des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Es gilt nach wie vor der Grundsatz, dass das Vergabeverfahren auf Transparenz und Gleichbehandlung der Bieter ausgerichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom
6. Juni 2005 - X ZR 19/02 -, juris, Rn. 13 - die Rechtslage vor Einführung des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A betreffend). Der Normgeber hat jedoch mit § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A eine partielle Sonderregelung geschaffen. Nach dem Beschluss Nr. 83 der Materialsammlung zur VOB 2009, Stand nach dem
7. Mai 2009, (abgedruckt bei von Wietersheim/Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB,
8. Aufl., § 16 VOB/A Rn. 65) wird damit die „strenge Reihenfolge des Prüfungs- und Wertungsprozesses“ aufgegeben. Die nach der anfänglichen Eignungsprüfung aufgestellte Prognose werde nach Vorlage der Nachweise zu einem späteren Zeitpunkt vor Zuschlagserteilung bestätigt oder nicht. Randnummer 44 Da somit ausweislich der Motive ausdrücklich nachträgliche Erklärungen zugelassen werden sollen, ist der Norm eine Manipulationsmöglichkeit gleichsam immanent. Soweit die fehlenden Angaben wertungsrelevant sind, besteht damit für die Bieter potentiell auch noch die Möglichkeit, die Wertung in Kenntnis des Submissionsergebnisses zu beeinflussen (vgl. Stolz, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht,
9. Aufl. 2014, § 13 VOB/A EG, Rn. 29; auf Missbrauchsrisiken weist auch Opitz, in: Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar,
10. Aufl. 2013, § 16 VOB/A Rn. 187 hin). Randnummer 45 Diese der Regelung innewohnende Beeinflussungsmöglichkeit wird jedoch hingenommen und kann damit nicht als Argument für ihr Nichteingreifen herangezogen werden. Zudem besteht ein Zweck der mit der VOB 2009 geschaffenen Regelung darin, den haushalterischen Grundsatz der sparsamen Mittelverwendung zu verwirklichen und zu vermeiden, dass dem wirtschaftlichsten Angebot allein aufgrund von Formfehlern nicht der Zuschlag erteilt werden kann (vgl. hierzu Opitz, a.a.O. Rn. 169). Damit birgt die Regelung nicht nur (Missbrauchs-)Risiken, sondern auch einen wesentlichen Nutzen. Randnummer 46 Vorliegend fehlen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Verfügungsklägerin in missbräuchlicher Weise vorgegangen ist. Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern die nachträgliche Angabe der Kalkulationsgrundlagen zu einer Wettbewerbsverzerrung führen kann. Dies vor allem deshalb, da der Preis das einzige Wertungskriterium ist und dieser von der Verfügungsklägerin nachträglich gerade nicht mehr geändert werden kann. Randnummer 47 Schließlich ist die Verfügungsbeklagte nicht schutzlos gestellt. Führt die Bieterin eine sog. Mischkalkulation bzw. eine Kostenverlagerung aus, d.h. rechnet sie Preise in andere Posten ein, so hat dies den zwingenden Angebotsausschluss zur Folge (vgl. von Wietersheim/Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB,
11. Aufl., § 16 VOB/A Rn. 12; Stolz, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht,
12. Aufl. 2014, § 13 VOB/A EG Rn. 20), so dass unabhängig von der Frage, ob bei den Angaben in den Formblättern 221 und 222 derartige Möglichkeiten überhaupt bestehen, die Verfügungsbeklagte auf derartige Erklärungen reagieren kann. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Verfügungsklägerin - so die Ansicht der Verfügungsbeklagten (Bl. 98 d.A.) - nachträglich auf die Bieterreihenfolge hätte Einfluss nehmen können. Randnummer 48 (d.) Es kann auch nicht maßgebend auf § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A abgestellt werden, wonach die Angebote die geforderten Erklärungen und Nachweise enthalten müssen.

§ 16Abs.

1 Nr. 3 VOB/A macht hiervon gerade eine Ausnahme. In § 16 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/A ist demnach folgerichtig gerade kein zwingender Angebotsausschluss für den Fall eines Verstoßes gegen § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A vorgesehen; die Nr. 4 des § 13 VOB/A ist in § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A nicht erwähnt. Randnummer 49 (e.) Der Hinweis der Verfügungsbeklagten darauf, sie könne ohne ausgefüllte Preisermittlungsblätter nicht überprüfen, ob Spekulationspreise angesetzt seien, verfängt nicht. Wenn durch die Angabe von Spekulationspreisen keine Kostenverlagerung erfolgt, sollen solche Angebote gerade nicht per se auszuschließen sein (vgl. Stolz, a.a.O. § 13 VOB/A EG Rn. 24). Randnummer 50 (f.) Auch der Hinweis darauf, dass bei Fehlen der Unterlagen dem Auftraggeber keine vergleichende Wertung der Angebote möglich sei (so VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom

1. März - 3 VK LSA 07/15 -, juris, Rn. 31 aE) kann keinen prinzipiellen Angebotsausschluss begründen. Es ist gerade Zweck der Nachforderung der Erklärungen, dass nachträglich diese Vergleichbarkeit der Angebote hergestellt wird (vgl. Opitz, in: Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar,
2. Aufl. 2013, § 16 VOB/A Rn. 170). Randnummer 51
3. Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes waren somit der Verfügungsbeklagten die Kosten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens beider Instanzen aufzuerlegen. Gründe, die eine hiervon abweichende Kostenentscheidung nach Billigkeitsgesichtspunkten rechtfertigen würden, liegen nicht vor. Randnummer 52
4. Aufgrund der übereinstimmenden Erledigung der Hauptsache wurde das Ersturteil wirkungslos, ohne dass es einer expliziten Aufhebung bedarf (vgl. Lackmann, in: Musielak/Voit, ZPO,
5. Aufl., § 91a Rn. 18).